Cumular ou não cumular, eis a questão: os pedidos de divórcio e alimentos podem ser feitos na mesma ação ou devem ser feitos em ações distintas?

O presente artigo tem a finalidade de, a partir de um caso concreto e com base na doutrina e na jurisprudência, induzir o debate sobre a possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e alimentos em uma mesma demanda.

O caso concreto diz respeito a uma Ação de Divórcio cumulada com pedido de alimentos para duas filhas menores com pedido de antecipação dos efeitos da tutela inaudita altera parte, uma vez que o ex-marido não estava colaborando para o sustento das infantes. O rito eleito para a demanda foi o ordinário.

Ao despachar a inicial, em maio de 2013, o Magistrado afirmou o seguinte: Esclareça a autora qual dos pedidos pretende que seja apreciado, se o de divórcio, guarda e visitação, ou o de alimentos, eis que a cumulação trará prejuízos às menores, por impedir a tramitação do feito sob o rito da lei especial de alimentos.

Por entender que aquele formalismo era absolutamente incompatível com os princípios que norteiam o processo civil, como patrono da autora, resolvi não emendar a inicial. Protocolei petição na qual afirmava: “A Autora informa que pretende a apreciação de todos os pedidos formulados, uma vez que elegeu o rito ordinário, conforme previsão contida no art. 292, § 2º do CPC”.

Procurei assinalar na petição que, embora existisse alguma divergência jurisprudencial no TJ-RJ com relação à possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio, guarda e visitação com o pedido de alimentos, era possível encontrar julgados recentes que prestigiavam os consagrados princípios da economia[1] e celeridade[2] processuais. Citei as seguintes decisões:

DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. OBSERVÂNCIA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIVÓRCIO. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS DE AFASTAMENTO DO LAR, ALIMENTOS PROVISÓRIOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. POSSIBILIDADE. PRESTÍGIO AOS PRÍNCIPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. RECURSO PROVIDO. O divórcio no caso em exame é litigioso, donde deve ser observado o procedimento ordinário (art. 292 CPC e 40, § 3º da Lei nº 6.515/77). Diante disso, não percebo qualquer óbice à cumulação de pedidos na forma do art. 292, § 1º do Código de Processo Civil, eis que o réu é sempre o mesmo. Demais, cumprir-se-á o princípio da celeridade do processo além da economia processual sem prejuízo para qualquer das partes e para o desenvolvimento do processo. Recurso provido. (grifei)

(TJ-RJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0049902-97.2012.8.19.0000 – Relator: DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 15/01/2013 - DÉCIMA SEXTA CAMARA CÍVEL)

Agravo de instrumento. Divórcio litigioso proposto por cônjuge varão, cumulado com pedido de partilha, guarda e regulamentação de visitas, além de fixação de alimentos. Decisão de 1º grau que determina a emenda da inicial, sob o fundamento de que os demais pedidos deveriam vir por via própria. Inconformismo do autor ora agravante. Cumulação de pedidos permitida na forma do art. 292 CPC. Adoção do procedimento ordinário. Direito material em função do qual se criou o rito especial compatível com o rito comum. Medida de economia processual que representa para as partes uma resposta imediata à prestação jurisdicional que se espera. Desnecessidade de ajuizamento de novas ações. Autor que, na qualidade de devedor de alimentos, vem requerer a fixação os mesmos. Fato que não impede, contudo, o ajuizamento de ação pelo rito especial pelo credor, em caso de inadimplemento. Precedentes. Decisão que se reforma. Recurso a que se dá provimento, na forma do art. 557 § 1º-A CPC. (grifei)

(TJ-RJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0034310-13.2012.8.19.0000 – Relator: DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 03/07/2012 - QUINTA CAMARA CÍVEL)

Ademais, parece um contrassenso, diante da já desgastada demanda por uma justiça mais célere, para a qual, quase sempre, se apresenta a justificativa da grande quantidade de processos levados ao judiciário[3], impedir a cumulação de pedidos permitida pela lei (art. 292, § 2° do CPC), obrigando a parte a ajuizar novas ações.

De outro vértice, eventual prejuízo às menores, em função da não adoção do rito especial da Lei de alimentos, poderia ser superado pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela com relação aos alimentos, requerida na peça inaugural.

Cabe ressaltar que, na petição inicial, para fundamentar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela com relação aos alimentos, utilizei excelente artigo do Promotor de Justiça de São Paulo Eloy Ojea Gomes, do qual reproduzo pequeno trecho:

E nenhuma dificuldade há na identificação nos autos de seus requisitos. Primeiro, até mesmo por uma questão de interpretação autêntica, a certidão de nascimento, que, segundo a lei (artigo 4º da Lei nº 5.478/68), é prova pré-constituída da paternidade, subsume-se perfeitamente à prova da verossimilhança do direito afirmado (artigo 273, caput, do Código de Processo Civil). O fundado receio de dano irreparável (artigo 273, I, do Código de Processo Civil), requisito dentre outro que pode ser eleito, nesse caso, independe de prova (artigo 335 do Código de Processo Civil), haja vista que a experiência humana ensina-nos que os filhos, para a sua própria subsistência, dependem do auxílio direto de ambos os pais, cada qual com a sua parcela, tanto que, se o alimentante não contribuir com sua parcela, é bem certo que as crianças sofrerão privação indevida, com sérias consequências a quem está em fase de desenvolvimento. É, aliás, expressa determinação legal (artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente). E tanto assim deve se pensar que, em comparação, não se exige, em ações versando tão somente sobre alimentos, prova do periculum in mora, justamente porque a lei (artigo 4º da Lei 5.478/68), ao dispensar a prova do perigo da demora, implicitamente acolhe essa máxima. Inexiste, por fim, com a antecipação, qualquer risco de irreversibilidade (artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil), considerando-se que, de toda forma, cabem aos pais, primordialmente, prover o sustento dos filhos.[4] (grifei)

Apesar dos argumentos apresentados, o juiz não se convenceu. Em agosto de 2013, foi publicada a seguinte decisão: O requerimento de fixação de alimentos provisórios para as filhas é incompatível com a ação de divórcio, eis que as duas pretensões são dirigidas a partes distintas, porquanto o pleito de fixação de alimentos deve ser decidido entre alimentante e alimentandas, enquanto que o de divórcio diz respeito aos genitores. Por ser assim, emende-se a inicial para retificar o polo ativo e o nome da ação.

Note-se que a razão apresentada pelo juiz para não acatar a cumulação dos pedidos foi que a não adoção do rito especial da Lei de Alimentos traria prejuízos às menores. No entanto, mais de quatro meses depois da distribuição da ação, a fixação dos alimentos, tão necessários às crianças, ainda não tinha ocorrido.

Analisando a doutrina, é possível encontrar eminentes autores de direito de família que abordam o assunto de forma favorável à possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e alimentos.

Rolf Madaleno, ao tratar do tema “finalidade dos alimentos”, afirma que os mesmos “são classificados em definitivos ou regulares, provisórios ou provisionais, também sendo judicialmente reivindicados em tutela antecipada” [5]. Mais adiante, ao tratar especificamente dos alimentos provisórios, citando Basílio de Oliveira, leciona que:

Afora estas pontuais hipóteses e naquelas demandas desenroladas entre as camadas mais pobres da população brasileira, sobre cujos personagens não pairam maiores dúvidas quanto aos escassos e efetivos rendimentos, na prática, os alimentos provisórios têm sido requeridos de forma incidental, no ventre da ação principal de divórcio judicial, de anulação ou nulidade de casamento, e de dissolução de união estável, e bem assim nas ações ordinárias de alimentos, referindo Basílio de Oliveira, não existir nenhum impedimento legal para a cumulação de ação de alimentos com a ação de separação judicial, anulação de casamento e divórcio litigiosos, desde que seja adotado pelo autor da demanda alimentar o rito ordinário, em conformidade com o § 2º do artigo 292 do CPC.[6] (grifei)

Já Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra intitulada “O Novo Divórcio”, afirmam o seguinte:

Se o divórcio é litigioso (e obviamente judicial), o juiz poderá fixar os alimentos devidos, no bojo do próprio processo, desde que haja pedido nesse sentido. Lembre-se de que, para efeito de dissolução do vínculo, é suficiente a formulação do pedido de divórcio, uma vez que prazo para tanto não há mais. Entretanto, caso também haja sido cumulado o pedido de alimentos, a sua fixação será feita por decisão judicial, levando-se em conta apenas, como já dito, o binômio necessidade / capacidade econômica, sem aferição de culpa de qualquer das partes no fim do casamento.

É digno de nota que, seja qual for a modalidade do divórcio judicial, os alimentos devidos aos filhos é cláusula fundamental, de natureza cogente e matiz de ordem pública.[7] (grifei)

 Ressalte-se, ainda, na esteira da lição de GAGLIANO e FILHO, os quais colocam a cláusula referente aos alimentos nas ações de divórcio como matéria de ordem pública, que a própria Lei do Divórcio (Lei 6.515/77) prevê expressamente, no seu artigo 20, a contribuição para a mantença dos filhos. Trata-se, destarte, nas palavras de GOMES, no artigo já citado, “de cumulação objetiva legalmente prevista e jurisprudencialmente recomendada, e, principalmente, no bojo do mesmo procedimento, já que é matéria ínsita, por força de lei, à relação matrimonial”.

No que tange à legitimidade da parte autora, Ojea Gomes afirma, ainda, que “a proposição, também, inova, na medida em que o beneficiário não integra a lide como parte processual explícita, mas como substituído, legal e implicitamente previsto (artigo 20 da Lei nº 6.515/77)” [8].

Pesquisando a jurisprudência pátria, é possível encontrar em diversos tribunais decisões no sentido da possibilidade da cumulação. Abaixo, alguns exemplos trazidos para análise, um do TJ-MG (com amparo em decisão do STJ) e outro do TJ-PR:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIVÓRCIO DIRETO. PEDIDO DE ALIMENTOS PARA OS FILHOS. É VIÁVEL A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS DE DIVÓRCIO DIRETO E DE ALIMENTOS PARA OS FILHOS MENORES DO CASAL. RECURSO PROVIDO.

Este recurso foi interposto contra a decisão trasladada à f. 34-TJ, que determinou à agravante que emende a petição inicial da ação divórcio para dela excluir o pedido de alimentos para os filhos menores e esclarecer se deseja voltar a usar o nome de solteira. A recorrente diz que a decisão agravada contraria o disposto nos arts. 2º, 4º, 13 e 20 da Lei nº 5.478/68 e no § 2º do art. 33 da Lei nº 8.069/90 e que é indiscutível a possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e de alimentos. Extrai-se das peças que instruem o recurso que a agravante promove ação de divórcio contra o agravado e que, na petição inicial, requer alimentos (f. 19/21-TJ) para os dois filhos menores do casal. É possível, no mesmo processo, a postulação de divórcio e de alimentos para filhos menores. Nesse sentido as regras do art. 20 e da Lei nº 6.515/77 e do art. 13 da Lei nº 5.478/68. Trata-se de cumulação objetiva legalmente admitida, tendo em vista que a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos menores é matéria ínsita à relação matrimonial. Sobre o tema, a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. ALIMENTOS. A SENTENÇA QUE DECRETA O DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO DEVE DISPOR, SALVO SITUAÇÃO EXCEPCIONAL, SOBRE A PENSÃO ALIMENTÍCIA, GUARDA E VISITA DOS FILHOS, A FIM DE EVITAR A PERPETUIDADE DAS DEMANDAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO". (REsp nº 132.304/SP, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19.12.1997, p. 67.507) No mesmo sentido: "ALIMENTOS. DIVÓRCIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. Cabível a cumulação de ação de divórcio direto com alimentos, porquanto não há incompatibilidade entre os pedidos quando seguido o rito ordinário, dispensado o rito especial da Lei 5.478/68, como no caso." (TJMG - Agravo de Instrumento nº 1.0035.07.108290-9/001, relator o Desembargador Cláudio Costa, DJ de 21.02.2008). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO CUMULADA COM ALIMENTOS - RITO ORDINÁRIO - POSSIBILIDADE - EMENDA DA INICIAL - DESNECESSIDADE - Tratando-se de ação de divórcio direto cumulada com alimentos, em que a parte abre mão do rito especial da Lei 5.478/68, seguindo o rito ordinário, a questão dos alimentos deve ser decidida através de sentença, sendo desnecessária a emenda da inicial para adequá-la à posição do julgador, já que se cuida de mérito da demanda. Recurso a que se dá provimento." (TJMG - Agravo de Instrumento nº 1.0000.00.217947-1/000, relator o Desembargador Kildare Carvalho, DJ de 14.06.2001). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. CUMULAÇÃO COM PEDIDO DE ALIMENTOS PARA O FILHO. POSSIBILIDADE. - Não é adequado que uma ação de divórcio fique limitada ao desfazimento do vínculo, remetendo-se as partes a outra via processual em busca de solução para os alimentos. A multiplicidade de demandas há de ser evitada, cabendo às partes e ao Juiz colaborarem no aproveitamento do mesmo processo para por fim ao desgastante litígio, evitando-se a sua eternização. - É realmente desnecessário e extremamente oneroso remeter as partes para um novo processo com todo o desgaste a ele inerente, quando é possível a prestação jurisdicional em uma mesma ação. - Não há que se falar em diversidade de ritos, pois, se a lei estabelece determinado rito para solução de certo litígio, também não retira da parte a opção pelo rito ordinário, que é justamente o que propicia maior oportunidade de discussão e mesmo de apreciação do mérito. Além disso, existe um interesse social ainda maior, que é a realização da justiça com a solução do conflito e pacificação dos ânimos, o que permite substituir um rito de menor amplitude por um mais amplo. - O fato de o filho menor não participar do pólo ativo da demanda não retira a possibilidade de serem reivindicados em seu bojo alimentos em seu nome e benefício. - Recurso provido." (TJDF - Agravo de Instrumento nº 20080020050692, relator o Desembargador Otávio Augusto, DJ de 23.07.2008). Observo, ainda, que na petição inicial trasladada às f. 19/21-TJ a agravante pede expressamente que retorne a usar o nome de solteira, razão pela qual não se justifica a emenda determinada na decisão agravada. Dou provimento ao recurso para cassar a decisão agravada. (CPC, art. 557, § 1º-A) (grifei)

(TJ-MG - 100240956600560011 MG 1.0024.09.566005-6/001(1), Relator: ALMEIDA MELO, Data de Julgamento: 08/06/2009, Data de Publicação: 15/06/2009)

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada interposto por Y. A. M. S. contra decisão (fls. 16) proferida nos autos de Ação de Divórcio Litigioso c/c Alimentos Provisórios n.º 5.570/2010, em trâmite perante a Quarta Vara de Família do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, proposta por Y. A. M. S. em face de O. S., que esclareceu que o pedido de alimentos deve ser realizado em ação própria, em razão do Regime de Exceção estabelecido para as Varas de Família, em razão do Decreto Judiciário nº 263/1979. Pugna a Agravante pela reforma da decisão, alegando, em apertada síntese, que: a) o atual entendimento deste Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e de alimentos; b) a cumulação dos pedidos importa em observância ao princípio da celeridade processual e instrumentalidade das formas, nos moldes do art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, e arts. 105 e 125, inc. II, ambos do Código de Processo Civil; c) o regime de exceção estabelecido às Varas de Família implica em afronta ao disposto no art. 5º, inc. XXXVII, da Constituição da República. Por fim, pugna pela antecipação da tutela. É o relatório. Decido singularmente na forma autorizada pelo art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, por se tratar de matéria corriqueira, acerca da qual há pronunciamento dominante na jurisprudência. Cinge-se a controvérsia na possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e fixação de alimentos. O Código de Processo Civil, em seu art. 292, admite a cumulação de pedidos em um mesmo processo desde que haja compatibilidade entre si, que o juízo competente para apreciá-los seja o mesmo e, em caso de procedimento diverso para cada um, seja adotado o procedimento ordinário, tal como no presente caso. "Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação: I - que os pedidos sejam compatíveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.§ 2° Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”. Os pedidos de divórcio e de alimentos devem ser apreciados pelas Varas de Família, pois competentes para tanto, sendo, ainda, admissível o procedimento ordinário para o divórcio direto não consensual, nos moldes do art. 40 da Lei n.º 6.517/77. Urge destacar que o suposto regime de exceção supostamente instituído, conforme consta da decisão guerreada, não serve como fundamento para impedir a cumulação dos pedidos, eis que as partes não estão obrigadas a se verem submetidas a tal situação, em detrimento do direito que lhes é garantido pelo ordenamento jurídico. Este posicionamento é o mais adequado a garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, uma vez que atende os princípios da economia processual e do acesso a justiça, levantado pela Carta Magna em seu art. 5º, incs. XXXV e LXXVIII, respectivamente, considerando, ainda, que inexistirá tumulto processual ou prejuízo às partes. Neste sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: "A ação promovida pela agravante, a rigor, foi de divórcio litigioso, por meio da qual, em sede liminar, requereu alimentos provisórios em favor do filho menor, ante as razões nela deduzidas, bem como requereu a regulamentação da guarda da criança e o direito de visitas do pai em relação ao filho. O pedido liminar (de alimentos em relação ao filho), bem como de regulamentação da guarda e direito de visitas, podem ser feitos na própria ação de divórcio, não sendo absolutamente necessário fazê-los em procedimentos específicos, embora existam dispositivos legais próprios tratando de cada uma das matérias. Os requisitos elencados no art. 292 do CPC estão presentes, no que diz respeito às pretensões de divórcio, guarda do filho menor, regulamentação de visitas e alimentos, pois detém o agravado legitimidade para ser demandado em relação a todos os pedidos. São todos compatíveis e o Juízo possui competência para apreciá-los." (Dec. Mono. no Ag. de Inst. n.º 685.488-0, de Curitiba, da 12ª CC do TJPR, Juiz Subst. em 2º Grau MARCOS S. GALLIANO DAROS, in DJ de 29/06/2010) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO - INDEFERIMENTO DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER OBSTÁCULO JURÍDICO-PROCESSUAL À DEDUÇÃO, DE FORMA CUMULATIVA À PRETENSÃO DE DIVÓRCIO DIRETO, DE PEDIDOS CONCERNENTES À GUARDA DO FILHO MENOR, REGULAMENTAÇÃO DE VISTAS E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS - ART. 292, § 3º, DO CPC E 40, § 3º, DA LEI Nº 6.515/77 - PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL QUE RESTA PRESTIGIADO - JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE ESTADUAL (...) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, DE PLANO, COM FUNDAMENTO NO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL." (Dec. Mono. no Ag. de Inst. n.º 657.113-7, de Curitiba, da 11ª CC do TJPR, Juiz Subst. em 2º Grau ANTONIO DOMINGOS RAMINA JUNIOR, in DJ de 05/03/2010) "AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISIONAIS. FILHOS MENORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA MÃE/GENITORA. DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS QUE AUTORIZA O PEDIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1566, IV e 1.634 DO CC/02. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE, ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL. DECISÃO MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DE PLANO. ART. 557, § 1º, A, DO CPC." (Dec. Mono. no Ag. de Inst. n.º 679.368-6, de Curitiba, da 11ª CC do TJPR, Rel. Des. FERNANDO WOLF BODZIAK, in DJ de 07/06/2010). "O recurso comporta julgamento de plano, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, posto que a pretensão de cumulação dos pedidos de regulamentação de guarda e pagamento de alimentos em favor do filho das partes encontra amparo na jurisprudência pátria dominante.(...) Com efeito, a cumulação de pedidos em um mesmo processo é amplamente aceita, por força do art. 292 do Código de Processo Civil, exigindo-se para tanto, que se trate de mesmo réu, a compatibilidade entre as pretensões e os seus procedimentos, bem como que o Juízo seja competente para julgar ambas as pretensões. O fato de que, em relação à pretensão de guarda, a mãe possui legitimidade passiva e, em relação aos alimentos, a criança possui legitimidade passiva não impede a cumulação dos pedidos, posto que a mãe é quem vai representá-la em Juízo, bem como porque a imposição da obrigação alimentar ao pai ou à mãe depende, dentre outras questões, da definição da guarda. Desta forma, verificada a existência dos requisitos legais, possível a cumulação das pretensões de regulamentação da guarda e fixação de alimentos em favor do filho em um único processo, atendendo, assim, aos princípios da efetividade, economia e celeridade processuais e, consequentemente, aos melhores interesses da criança." (Dec. Mono. no Ag. de Inst. n.º 591.204-9, de Curitiba, da 11ª CC do TJPR, Rel. Des. AUGUSTO LOPES CORTES, in DJ de 17/06/2009) Assim, entendo que o juiz a quo não agiu com acerto ao deixar de apreciar o pedido de estipulação de alimentos provisórios, ante a possibilidade de cumulação dos pedidos de divórcio e de alimentos. III - Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso para permitir a cumulação dos pedidos de divórcio e de alimentos, desde que observado o disposto no art. 292, § 2º, do Código de Processo Civil, o que faço com base no § 1°-A do art. 557 deste mesmo Codex, por estar a decisão recorrida em manifesto confronto com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. IV - INTIMEM-SE. Curitiba, 30 de novembro de 2010. Vilma Régia Ramos de Rezende DESEMBARGADORA RELATORA. (grifei)

(TJ-PR - AI: 7317064 PR 0731706-4, Relator: Vilma Régia Ramos de Rezende, Data de Julgamento: 03/12/2010, 11ª Câmara Cível)

No TJ-SP, merece destaque recente decisão de primeira instância, na qual vislumbro a aplicação da fungibilidade das tutelas de urgência[9] e do princípio da instrumentalidade. No caso concreto, a parte cumulou o pedido de divórcio com o de alimentos provisórios, com base na Lei 5.478/68. O magistrado, ao receber a inicial, converteu o procedimento em ordinário, a fim de atender ao previsto no art. 292, § 2º do CPC, e decidiu que examinaria o pedido de alimentos provisórios como tutela antecipada.

TJ-SP - Processo 0018178-28.2013.8.26.0006 - Divórcio Litigioso - Dissolução - K. M. de A. L. - Vistos. Trata-se de ação de Divórcio Litigioso com pedido de fixação de alimentos provisórios nos termos da Lei 5478/68. Os ritos processuais da ação de divórcio e da ação de alimentos (Lei 5478/68) são incompatíveis, razão pela qual prosseguirá pelo rito ordinário (art. 292, § 2º do CPC). Neste, o pedido de alimentos será examinado como tutela antecipada (artigo 273, “caput”, do CPC) apenas para sustento dos filhos, em analogia ao que dispõe o artigo 20, da Lei 6515/77. Comprovado o parentesco, ante a ausência de elementos que comprovem a capacidade do alimentante, defiro os alimentos provisionais em favor dos filhos menores em 1/2 salário mínimo federal, devendo ser efetuado os pagamento até o dia 10 de cada mês. Forneça a autora número de conta bancária para depósito do valor da pensão a ser descontada. Remetam-se os autos ao Setor de Conciliação deste Foro, promovendo o necessário. Cite-se o requerido e intime-se a autora, para comparecimento na data designada, cientificando aquele que, não havendo acordo, poderá oferecer resposta, por intermédio de advogado regularmente constituído, no prazo de 15 dias a contar da audiência, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial. Defiro os benefícios da Gratuidade da Justiça, anotando-se. Intime-se. (grifei)

Pode-se afirmar que, nesse caso, o juiz aplicou em sua plenitude o princípio da instrumentalidade das formas, uma vez que procurou manejar a norma processual como meio de efetivação do direito material. Ao discorrer sobre o princípio da instrumentalidade, Elpídio Donizetti, com sua habitual clareza, leciona que:

Não se pode olvidar, contudo, que o processo não é um fim em si mesmo. [...] De acordo com o princípio da instrumentalidade, o ato processual que alcançar a finalidade para o qual foi elaborado será válido, eficaz e efetivo, mesmo que praticado por forma diversa da estabelecida em lei, desde que não traga prejuízo substancial à parte adversa. O que importa para o processo é que o ato atinja o escopo almejado, ainda que não tenha obedecido a todos os requisitos formais de validade.

[...] O princípio da instrumentalidade representa a ligação entre o direito processual e o direito material. As normas processuais têm de ser pensadas e aplicadas como técnica de efetivação do direito material. O processo serve ao direito material – porque o efetiva -, ao mesmo tempo em que é servido por ele. Trata-se da Teoria Circular dos Planos Material e Processual, criação de Carnelutti.[10]

No TJ-RJ, contudo, a posição com relação ao tema ainda não é pacífica. É possível encontrar decisões contrárias à cumulação, contemporâneas das citadas acima do mesmo tribunal, como as colacionadas a seguir:

Apelação Cível. Ação de divórcio litigioso. Sentença de procedência. Irresignação do douto Órgão do Ministério Público com a ausência de previsões quanto à guarda e visitação dos filhos do casal e aos alimentos que lhes haviam de ser destinados. A ação de alimentos é de rito especial e tal pedido não pode cumular-se com o de divórcio direto, até para que se conceda maior celeridade ao pleito alimentício que deve ser formulado pelos filhos das partes, eis que a eles será destinada a prestação respectiva. Além disso, nos termos do § 2º do art. 292 do CPC, a cumulação não haveria mesmo de ser deferida. Flagrante improcedência do apelo. Negativa de seguimento ao recurso, nos termos do art. 557, caput, do CPC.

(TJ-RJ – Apelação n° 0027511-81.2011.8.19.0066 – Relatora: DES. MARILENE MELO ALVES - Julgamento: 19/03/2013 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL)

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. CUMULAÇÃO DE PEDIDO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO COM GUARDA, VISITAÇÃO E ALIMENTOS AO FILHO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. Autora ajuizou pedido de divórcio litigioso c/c pedido de guarda, regulamentação de visitas e alimentos para o filho menor, no rito ordinário, em face do marido. Alega que renunciou aos ritos especiais a fim de adotar um único rito que abrangesse os demais, nos termos do art. 292 do CPC, e que a cumulação de pedidos atende ao princípio da economia processual. 2. CUMULAÇÃO NÃO PERMITIDA PELO JUÍZO A QUO. Decisão que determinou a emenda da inicial para exclusão do pedido de guarda, visitação e alimentos sob a consideração de que devem ter sede em ação própria, sendo que, eventualmente, em caso de acordo, poderão tais questões integrar a ação de divórcio. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA AUTORA pleiteando a reforma daquela decisão. 4. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, tendo em conta que se trata de pedidos com objetos distintos, que demandam instruções probatórias diversas, não atentando a determinação agravada contra o princípio da celeridade processual. Ressalte-se que a ação de alimentos possui rito especial, previsto na Lei 5478/68, que não é adequado ao rito ordinário, indo de encontro, portanto, ao requisito de admissibilidade de cumulação previsto no art. 292, III, do CPC. 5. Decisão agravada que se mostra condizente com inúmeros acórdãos deste Tribunal. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

(TJ-RJ – Agravo de Instrumento n° 0054732-09.2012.8.19.0000 – Relator: DES. JUAREZ FOLHES - Julgamento: 23/01/2013 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL)

Resta claro, portanto, que a jurisprudência relacionada ao tema, pelo menos no TJ-RJ, precisa ser uniformizada, de maneira a se evitar decisões díspares, como as que aqui foram apresentadas, o que, certamente, traz muita insegurança aos operadores do direito.

Para concluir, cabe trazer para reflexão as palavras de Sérgio Gischkow Pereira, em obra que trata da Ação de Alimentos. Embora não esteja diretamente ligado ao tema aqui abordado, qual seja, a cumulação dos pedidos de divórcio e alimentos, é de fundamental importância por rejeitar o apego à forma. Diz o autor:

Oportuno lembrar como, em ações desta espécie, mais do que nunca, avulta ter em mente o caráter teleológico do processo. Descabe cultivar o amor à forma pela forma, como se a forma fosse um fim em si. O processo é instrumental, porque colima a composição do litígio, a aplicação do direito material, a paz social, a descoberta o mais possível da verdade real, a concretização dos ideais de justiça. Não deve o hermeneuta e aplicador da lei se deter em raciocínios lógico-matemáticos, de puro tecnicismo, de burilamento teórico-abstrato. O direito é vida, é gente, é sociedade, é humanismo. Não é exercício de lógica formal ou matemática, destinado ao deleite intelectual.[11]

Com todo respeito às posições contrárias, a possibilidade de cumulação, além de encontrar amparo legal e em boa parte da doutrina, está em consonância com os princípios que regem o processo civil, mormente os princípios citados no presente artigo: economia processual, celeridade ou duração razoável do processo e instrumentalidade.