Agências reguladoras

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 8

CAPÍTULO I - FUNÇÕES DO ESTADO- PRECEDENTES HISTÓRICOS ....................... 11

1.1. O ESTADO LIBERAL ............................................................................................................... 14

1.2. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO - ESTADO INTERVENCIONISTA............................. 16

1.3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO- ESTADO REGULADOR. ............................... 23

CAPÍTULO II - SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .................................. 26

2.1 AS AGÊNCIAS REGULADORAS NORTE-AMERICANAS ............................................... 26

2.2 ORIGEM E CRIAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS ........................ 28

CAPÍTULO III - AGÊNCIAS REGULADORAS ....................................................................... 36

3.1 DEFINIÇÃO ............................................................................................................................... 36

3.2 COMPETÊNCIA, FUNÇÕES E ATRIBUIÇÕES. ................................................................. 39

3.3 O CONTROLE EXTERNO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ....................................... 40

3.4 ESTRUTURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .............................................................. 43

3.5 AUTONOMIA FINANCEIRA, ADMINISTRATIVA E TÉCNICA. ........................................ 45

3.6 PODER FISCALIZADOR E SANCIONADOR ...................................................................... 47

CAPÍTULO IV - AS FORMAS DE CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: ADMINISTRATIVO, JUDICIAL, POLÍTICO E SOCIAL. ........................................................ 49

4.1 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .......................................... 53

CONCLUSÃO .............................................................................................................................. 60

REFERÊNCIAS ........................................................................................................................... 62

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INTRODUÇÃO

Os precedentes históricos do Estado atentam para a intervenção estatal na economia, nos diversos setores econômicos. A abstenção do Estado em intervir no setor econômico é a característica principal da época do Estado liberal, favorecia o poder de livre mercado, a produção de bens e serviços para a sociedade. O Estado não oferecia, com também não se preocupava em oferecer os serviços eminentemente públicos. Logo então os serviços eram todos prestados pela iniciativa privada, a época a classe burguesa.

O liberalismo, no sistema capitalista impulsionou o desenvolvimento tecnológico, o processo de industrialização. O processo inicial de desenvolvimento gerou grande desigualdade, posto que a classe operária, era explorada, e sujeita a duras jornadas de trabalho com salários injustos, posto que não garantia a manutenção a saúde, moradia digna e a alimentação.

O liberalismo não cumpriu com o ideal de liberdade, igualdade e fraternidade, posto que a época do Estado liberal, as desigualdades e as diferenças sociais eram gigantescas. A prole subordinada e na situação de desigualdade social que se encontrara, formou o cenário propicio para que houvesse as revoltas e manifestações acerca da mudança no papel desempenhado pelo Estado. Forma-se então a base para a criação do Estado social de direito.

O Estado liberal, não foi suficientemente ágil e eficiente para acompanhar o desenvolvimento social, dessa maneira surge então o Estado Social de Direito que agora intervém nas relações contratuais e comprometeu-se a regular a manutenção de prestações de serviços, feitas em favor dos usuários.

Com a criação do Estado social de direito, deixou o Estado de ser mero expectador, converteu-se em um ente dotado de promover intervenções nas relações privadas, a fim de estabelecer um equilíbrio jurídico.

As intervenções não se mostraram suficientes, sendo assim o Estado passou a oferecer os serviços, tomou para si e se comprometeu no oferecimento de serviços públicos, tais como saúde, educação.

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O modelo econômico adotado no Estado Social de Direito, adentrou em período de crise a partir de 1973 com a crise do petróleo, tendo a recessão caudada pelas baixas taxas de crescimento econômico e as elevadas taxas de inflação.

Na década seguinte a crise, surge a implantação do neoliberalismo, este imposto pelos Países em desenvolvimento por empréstimos. A doutrina neoliberal foi responsável pelo desenvolvimento de diversos setores econômicos a um preço elevado, causando desemprego, redução de garantias sociais, os cidadãos neste momento contavam com a iniciativa privada para ter acesso aos serviços eminentemente públicos.

Com as desigualdades instaladas, o Estado precisou transformar-se posto que o serviços eram realizados por particulares, e estes não eram revisionados e nem concedidos também pelo Estado.

Surge então o Estado Democrático de Direito que se funda no postulado da soberania popular, que comina na participação dos detentores da soberania como também a atuação do Estado no rumo de promover a transformação da sociedade, a fim de satisfazer os direitos civis, políticos, sociais, culturais e econômicos.

Cria então o Estado às políticas de regularização a fim de privatizar e conceder ao particular a exploração de atividade econômica, estando essa concessão sobre a regularização e fiscalização do Estado.

O Estado ao conceder ao particular a exploração de atividade econômica, garante a universalização e a suficiência aos bens e serviços públicos a preços módicos, com a finalidade de bem estar e da justiça social.

Continua o Estado no domínio da economia, não participa de forma direta, pois concedendo a iniciativa privada a prestação de serviços públicos, vale-se da regulação para atingir os seus fins. Tem-se então o Estado regulador.

O Estado agora atua como regulador das atividades concedidas para que a iniciativa privada as realize, assim faz-se necessário a criação de um meio de atuação, em que o Estado possa atuar afim de regular e fiscalizar os setores em que os serviços foram delegados.

Com a implantação da política nacional neoliberal, na época da onde de privatizações no país, e com o programa nacional de desestatizações que transferiu

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setores estratégicos aos particulares por meio de concessão. Fez-se necessária a criação de entes desprovidos de subordinação, com autonomia, funções delimitadas, para a fiscalização das empresas privadas.

Surgem então no Brasil as Agências Reguladoras, com o papel de desempenhar essa função de intervenção estatal na economia, fiscalizando, controlando e regulando os setores estratégicos que o Estado delega á iniciativa privada.

Este período de reforma do Estado ocasionou a elaboração de emendas constitucionais, posto que com a adoção do neoliberalismo pelo Estado, fez-se necessária essas emendas com o fim de permitir a delegação dos serviços prestados por ele e que agora serão prestados pela iniciativa privada.

Houve então a necessidade de que houvesse a regulação dos serviços por um ente administrativo, independente de decisões políticas, neste diapasão buscou o legislador novas formas de intervenção estatal, criando assim as autarquias especiais, as agências reguladoras. Tendo estas a finalidade e objetivo de regular as atividades, proteger o consumidor, impedir a concorrência desleal, evitando a monopolização, e como também a universalidade, qualidade e continuidade do serviço prestado.

As agências reguladoras autarquias especiais, criadas por lei, com a incumbência de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação, por agentes públicos e privados, dos bens e serviços de interesse público. Estes no qual o Legislador objetivou a necessária regulação autônoma e especializada de uma entidade administrativa independente da Administração central. O regime especial conferido, os limites da atuação do seu poder normativo estão definidos na lei instituidora de cada agencia reguladora.

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CAPÍTULO I - FUNÇÕES DO ESTADO- PRECEDENTES HISTÓRICOS

O Estado surgiu desde os primórdios com a finalidade de regular e controlar a precipitabilidade primitiva do homem, fazendo com que estes se abdicassem de parte de sua liberdade individual a fim de agregar-se em busca de um ideal comum.

Ressalta-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição p. 23:

A idade média não encontrou ambiente propicio para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam a todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos. [1]

Com o declínio do modo de produção feudal, a partir no século XIV, representou a superação das relações entre suserania e a vassalagem. A suserania não apenas legitimava a exploração econômica do trabalho servil pelos vassalos, mas como também impedia que houvesse a formação de um Estado unificado, posto que nos feudos o poder político era exercido de forma local.

O processo de declínio do feudalismo foi acelerado pela desordem e caos que se formou com a revolta dos soldados feudais, que ao serem lesados, por não terem um pagamento regular, causavam a desordem. Segundo Leo Huberman, História da riqueza do homem 21 ed. p. 71: “não recebendo pagamento regular pilhavam, destruíam e roubavam”. Com a caótica situação, mostrou-se visível que os senhores feudais eram incapacitados de manter e zelar pela ordem local.

Posto que se tornou evidente então a necessidade de formação de um ente central, com o fim de por ordem ao caos instalado. Desta maneira iniciou um difícil processo de corroboração do poder real, motivado pelo enfraquecimento dos senhores feudais, devido a perda de propriedade desses.

Os reis, financiados pela burguesia mercantil fortaleceram-se, com o financiamento e investimento da burguesia mercantil, foi capaz de dispensar os soldados feudais que causavam as desordens e não eram confiáveis. Sendo assim houve a criação de exércitos permanentes.

[1] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição p. 23

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O exercito unificado então, era financiado pela instituição de tributos nacionalmente unificados, tendo essa arrecadação desprendimento em relação aos senhores feudais. A nova concepção de financiar a máquina estatal surgiu na França em meados do século XV, com a instituição da taille, este tributo inovador e nacionalmente unificado fez a reversão de tributos que anteriormente eram pagos em mercadorias, e que agora seriam pagos em dinheiro.

Esta nova concepção de tributo nacionalmente unificado fez com que houvesse profundas transformações, já que os impostos e cobranças rigorosas passaram a ser arrecadados por um aparato administrativo, este formado pelos então burocratas, que exerciam em nome do poder central a responsabilidade pela organização das finanças e divisão racional do trabalho.

A consequência desse complexo e extenso processo foi o surgimento dos Estados nacionais, nos quais o poder político tornou-se unificado. Dessa maneira os reis tornaram-se capazes de controlar de impor sistemas normativos unificados, fez-se necessária então a criação de órgãos estatais que assegurassem a aplicação do direito, tais como a polícia e a magistratura. Expõe Huberman, História da riqueza do homem p.70: "[...] em fins da Idade Média, no decorrer do século XV, tudo se modificou. Surgiram nações, as divisões nacionais se tornaram acentuadas, as literaturas nacionais fizeram seu aparecimento, e regulações nacionais para a indústria substituíram as regulamentações locais. Passaram a existir leis nacionais, línguas nacionais e até mesmo Igrejas nacionais. Os homens começaram a considerar-se não só como cidadãos de Madri, de Kent ou de Paris, mas como da Espanha, Inglaterra ou França. Passaram a dever fidelidade não só à sua cidade ou ao senhor feudal, mas ao rei, que é o monarca de toda uma nação”.[2]

Salienta-se que a política econômica dos Estados nacionais era determinada por um conjunto não sistematizado, a ideia era de que havia centralização da riqueza, que existia uma quantidade fixa de riqueza no mundo, assim tornara-se necessário aumentar o poder do Estado diante de outros Estados.

Sendo assim, buscando o avanço econômico, este se deu através das exportações de mercadorias. Com o objetivo de manter uma balança comercial [2] Huberman, História da riqueza do homem p.70

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favorável, exportavam-se mercadorias de valor e importava apenas aquilo o que era necessário. Atuando dessa maneira, estimulava-se a indústria, pois os produtos exportados valiam mais que os produtos de agricultura e assim obteriam maior lucro com os mercados estrangeiros.

Segundo Huberman, História da riqueza do homem, p. 122:

"[...] exportar mercadorias de valor e importar apenas o que fosse necessário, recebendo o saldo em dinheiro sonante. Isso significa estimular a indústria por todos os meios possíveis, porque seus produtos valiam mais que os da agricultura e portanto obteriam mais dinheiro nos mercados estrangeiros" [3]

A intervenção estatal profunda que se deu em relação as atividades e funcionamento do mercado, fez com que houvesse o fortalecimento do poder econômico das monarquias absolutistas. Esse fortalecimento permitiu aos reis atuar sem observar os limites jurídicos objetivos, assim a monarquia era capaz de suprimir a liberdade e a propriedade dos súditos.

Advindo então as Revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, o absolutismo monárquico frustrou, assim firmou-se o liberalismo como ideologia dominante. Reconhece-se então uma nova visão mundial, marcada pela utopia da maximização da liberdade, com o ideal de não intervenção do estado e imposição dos limites jurídicos a sua atuação.

O constitucionalismo se fez presente desde a criação dos Estados-nações, pois foi a forma politico-jurídico com que os Estados pudessem se estruturar e exercer a soberania ao longo do território.

O Estado passou a exercer as atividades de administrar, legislar e julgar através da tripartição dos poderes, modelo idealizado inicialmente por Aristóteles filosofo grego, e posteriormente aprimorado por Montesquieu.

Ressalta-se Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 9:

“A tripartição dos poderes consiste na diferenciação de competências (funções), atribuídas a órgãos diversos, Isso significou o estabelecimento de mecanismos

[3] Huberman, História da riqueza do homem, p. 122

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de limitação do poder por via do modo de sua estruturação, evitando que um único órgão concentrasse todos os poderes próprios do Estado”. [4]

Esta foi a maneira mais democrática do estado atingir os seus objetivos, com a criação dos poderes harmônicos entre si.

1.1. O ESTADO LIBERAL

A característica primordial do estado liberal é a abstenção da intervenção da economia. Os abusos e as intervenções excessivas nas atividades desempenhadas pelos agentes econômicos transformaram o Estado nacional absolutista como antagonista a liberdade.

A crença de que o Estado era inimigo da liberdade, serviu como motriz para a consagração da ideologia do liberalismo e a consequente implantação do Estado de direito, tendo este o núcleo central a supremacia da lei sobre a autoridade pública.

O alinhamento do Estado, a materialização da rejeição em relação a intervenção dos agentes econômicos e na imposição de limites jurídicos fixados em normas genéricas e abstratas, tornou-se o Poder legislativo a posição de órgão supremo proeminente. Para o Professor José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional positivo p. 113, as características do Estado liberal de direito são: “a submissão do Estado à lei, entendida esta como ato emanado do Poder Legislativo, caracterizada pela generalidade e pela abstração; a separação orgânica e funcional dos poderes do Estado, com expressa primazia do Legislativo sobre os outros dois; e a garantia dos direitos individuais.” [5]

Logo a atuação do Estado só poderia ocorrer de forma legitima se houvesse um comando normativo ou abstrato que autorizasse a atuação, este comando emanado pelo parlamento, após a observância de um procedimento fundado em princípios.

A rejeição a intervenção do Estado conduziu ao ideal de Estado mínimo, segundo Dalmo De Abreu Dallari, Elementos da teoria geral do Estado, 25. ed., p. 280 “as funções do estado limitavam-se a mera vigilância da ordem social e proteção contra

[4] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 9 [5] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional positivo p. 113

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ameaças externas”. A abstenção da intromissão se manifestou não só no âmbito econômico, como também nas relações privadas, permitindo assim a concretização do dogma da liberdade contratual.

Expõe Dallari, Elementos da teoria geral do Estado p. 279 apud HAROLD LASKI, (Le Gouvernement Parlementaire em Angleterre, p. 8 e 9):

“O Estado político foi substituído pelo Estado de serviço, que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica.” [6]

A característica principal do Estado Liberal como já dito é a abstenção da intervenção da economia, assim prevalecendo o poder de livre mercado, a produção de bens e serviços para a sociedade, uma ressalva sem se preocupar com os serviços eminentemente públicos.

Ressalta-se DALLARI, em Elementos da teoria geral do Estado p. 280 que o absenteísmo estatal permitiu a instalação de um ambiente propicio ao desenvolvimento econômico e possibilitou a consolidação da revolução industrial.

No modelo de Estado liberal, era concedido e garantido aos indivíduos apenas as liberdades individuais como a liberdade econômica, religiosa, de pensamento, estas que não existiam no modelo absolutista. Os serviços públicos não eram garantidos pelo Estado, nem os bens consumíveis, eram realizados e produzidos estritamente pela iniciativa privada, na época a classe burguesa.

O liberalismo, situando-se no sistema capitalista, impulsionou o desenvolvimento tecnológico, gerando grandes desigualdades sociais e concentrando a riqueza nas mãos da classe burguesa.

Com o processo de industrialização adveio o distanciamento entre a burguesia e a classe operária, tendo a classe burguesa poder político, utilizando-se do Estado e das normas para legitimar o liberalismo. A prole era submetida a jornadas de trabalhos degradantes e com horários extraordinários, sem direito a saúde, educação, moradia digna.

[6] Dallari, Elementos da teoria geral do Estado p. 279 apud HAROLD LASKI, (Le Gouvernement Parlementaire em Angleterre, p. 8 e 9)

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Expõe Huberman, Historia da riqueza do homem p. 178: "Pagavam os menores salários possíveis. Buscavam o máximo de força de trabalho pelo mínimo necessário para pagá-las. Como mulheres e crianças podiam cuidar das máquinas e receber menos que os homens, deram-lhes trabalho, enquanto o homem ficava em casa, frequentemente sem ocupação. A princípio, os donos das fábricas compravam o trabalho das crianças pobres, nos orfanatos; mais tarde, como os salários do pai operário e da mãe operária não eram suficientes para manter a família, também as crianças que tinham casa foram obrigadas a trabalhar nas fábricas e minas" [7]

A classe burguesa concentrava toda a riqueza, detendo o poder político em mãos deslumbrava-se em explorar a classe operária visando o lucro, com as exportações advindas do processo de industrialização. O liberalismo surgiu como tentativa de maximizar a liberdade, seja a liberdade pessoal, propriedade privada, liberdade de indústria e a liberdade de contratar.

Foi cenário propicio para que houvesse a Revolução Industrial, constituindo um conjunto de mudanças tecnologias com grande impacto no processo produtivo em nível econômico e social. Com a revolução industrial o capitalismo tornou-se o sistema vigente.

Em suma, é de se constatar que as ideias do liberalismo não cumpriram a ideia inicial, posto que o Estado não se tornou competente para garantir a liberdade e a igualdade a todos os homens. As desigualdades nesse período foram grotescas.

A situação de subordinação e desigualdade da prole fez com que fosse propicio o surgimento do cenário para que ocorressem manifestações de revolta demandando uma mudança no papel desempenhado pelo Estado. Dessa maneira forma-se então a base para a criação do Estado Social de Direito.

1.2. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO - ESTADO INTERVENCIONISTA

A transcendência do estado liberal para o estado regulador deu-se a partir da impetra necessidade de superação do individualismo existente com o liberalismo, as desigualdades entre a classe burguesa e a prole. [7] Huberman, Historia da riqueza do homem p. 178

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Surgiu à necessidade de equiparar as desigualdades, de se ter uma sociedade livre e igualitária, sendo assim foi necessária uma atuação orientada para que houvesse a criação de uma sociedade com direitos e garantias, e a previsão dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Expõe Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 9:

“A ideia de Estado de Direito resultou da doutrina alemã do século XIX, com forte conotação formalista, e se traduziu, originalmente, na conjugação de quatro postulados fundamentais, a saber: a supremacia constitucional, a tripartição dos poderes, a generalização do principio da legalidade e a universalização da jurisdição. A supremacia da Constituição significa afastar a vontade a vontade do governante como critério de validade dos atos estatais. A validade deriva da compatibilidade com normas de hierarquia superior”. [8]

A busca pela isonomia material haveria de ser garantida pelo Estado, este regulador, aumentou-se então a intervenção estatal nas relações contratuais e imposições de obrigações ao Estado, sendo assim o Estado se comprometeu a regular a manutenção de prestações de serviços, feitas em favor dos usuários.

Aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição. p. 48:

“O Estado de Direito é exatamente um modelo de organização social que absorve para o mundo das normas, para o mundo jurídico, uma concepção política e a traduz em preceitos concebidos expressamente para a montagem de um esquema de controle do Poder.” [9]

Com a criação do Estado social de direito, deixou o Estado de ser mero expectador, converteu-se em um ente dotado de promover intervenções nas relações privadas, a fim de estabelecer um equilíbrio jurídico.

Conceitua-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 24:

“ o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o principio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o principio da separação dos poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos

[8] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 9

[9] Aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição. p. 48

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individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado.” [10]

As intervenções não se mostraram suficientes, sendo assim o Estado passou a oferecer serviços, tomou para si e se comprometeu no oferecimento de serviços públicos relativos à saúde, educação, proteção aos idosos. As prestações com o advento do Estado Social de Direito, tornaram-se direitos indisponíveis.

Ressalta-se PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional p. 564: "Os direitos de segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula". [11]

O Estado social de direito encontrou condições propicias para o seu surgimento no inicio do século XX, motivado por diversos fatores tais como a luta dos sindicatos europeus pelo reconhecimento dos direitos trabalhistas, com o advento da I Guerra Mundial instalação do caos, na Rússia a vitória dos bolcheviques em 1917.

Ressalta-se Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria geral do Estado, p.279 e 280:

“O advento da II Guerra Mundial iria estimular ainda mais a atitude intervencionista do Estado. Assumindo amplamente o encargo de assegurar a prestação dos serviços fundamentais a todos os indivíduos, o Estado vai ampliando sai esfera de ação. E a necessidade de controlar os recursos sociais e obter o máximo proveito com o menos desperdício, para fazer face ás emergências de guerra, leva a ação estatal a todos os campos da vida social, não havendo mais qualquer área interdita á intervenção Estado.” [12]

Os acontecimentos de luta e guerra serviram de fino trato para o processo de promulgação da Constituição mexicana e Constituição de Weimar, estas marcos jurídicos no que diz respeito ao constitucionalismo social.

[10] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 24

[11] PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional p. 564

[12] Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria geral do Estado, p.279 e 280

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A Constituição mexicana de 1917 foi fruto da insatisfação contra as desigualdades sociais, políticas e econômicas existentes entre a sociedade, a nova carta inaugurou uma nova era de constitucionalização dos direitos sociais, caracterizou-se principalmente pela intervenção do Estado nas relações trabalhistas.

Assegurou a Constituição mexicana a igualdade entre trabalhadores, instituindo uma jornada diária de trabalho no limite máximo de 8 horas e direito a um trabalho digno. Também proibiu o trabalho a menor de 14 anos, instituiu a licença maternidade, o salário mínimo, dispensa arbitrária e criou o seguro social.

Segundo FÁBIO KONDER COMPARATO, 4 ed. 2005 A afirmação histórica dos direitos humanos p. 174:

“A Carta Política mexicana de 1917 foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos arts.5ºe 123). A importância desse precedente histórico deve ser salientada, pois na Europa a consciência de que os direitos humanos têm também uma dimensão social só veio a se afirmar após a grande guerra 1914-1918, que encerrou de fato o “ longo século XX; e nos Estados Unidos, a extensão dos direitos humanos ao campo socioeconômico ainda é largamente contestada.” [13]

Esta constitucionalização dos direitos trabalhistas foi de impetra importância, coibiu a equiparação dos trabalhadores como mercadorias, como ocorria antes do reconhecimento desses direitos trabalhistas. As relações trabalhistas então passaram a ter que respeitar os mandamentos da nova carta, pois os direitos trabalhistas tornaram-se direitos constitucionais protegidos.

Aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 49:

“O arrolamento de direitos sociais aparece pela primeira vez na Constituição Mexicana de 1917, vindo depois a encontrar-se estampado também na Constituição de Weimar, de 1919” [14]

O processo de constitucionalização dos direitos sociais na Europa iniciou-se posterior ao conflito 1914-1918, com a promulgação da Constituição de Weimar, esta inaugurou a republica em terras alemãs.

[13] FÁBIO KONDER COMPARATO, 4 ed. 2005 A afirmação histórica dos direitos humanos p. 174

[14] Aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 49.

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Expõe FÁBIO KONDER COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos, 4 ed. 2005 p. 174:

“A constituição de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via da carta mexicana, e todas as convenções aprovadas pela então recém-criada Organização Internacional do Trabalho, na Conferência de Washington do mesmo ano de 1919, regularam matérias que já constavam da Constituição mexicana: a limitação da jornada de trabalho, o desemprego, a proteção a maternidade, a idade mínima de admissão de empregos nas fabricas e o trabalho noturno de menores na indústria.” [15]

A então nova carta de Weimar marcou a transição definitiva do constitucionalismo político para o constitucionalismo social na Europa. A rápida mudança deu-se pela vitória dos bolcheviques na Rússia que ocasionou a implantação do comunismo, e na necessidade de auxiliar a sociedade alemã castigada com a Primeira Guerra Mundial.

A situação em que se encontrava o país, o ambiente de desigualdade, instabilidade financeira, social, economia e política, cravada pela inflação e pelo desemprego, foi o cenário ideal para a busca de solucionar estes problemas. Foram então estes fatores responsáveis para o engajamento de se conceder um regime democrático.

A elaboração da Constituição de Weimar foi a solução encontrada para amenizar as desigualdades e problemáticas ocorridas com a Grande Guerra, logo assim contemplava a nova carta os direitos sociais. As inovações ocorridas com a nova carta foram: previsão da jornada de trabalho estipulada ao máximo de 8 horas diárias, igualdade jurídica entre homens e mulheres e a introdução do sufrágio universal. Criara então a nova carta com direitos sociais para atender a saúde, aos necessitados, proteção à maternidade e aos idosos, direitos trabalhistas.

Em relação à intervenção estatal e a economia, a crise de 1929 gerou o consenso de que o mercado deveria ser regulado, não podendo mais ser indomado sob a pena de ruptura do modelo econômico. Crucial então foi a mudança do Estado como mero expectador dos acontecimentos para a necessária intervenção direta na atuação dos mercados, atuando agora o Estado como agente regulador da economia.

15 FÁBIO KONDER COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos, 4 ed. 2005 p. 174

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O New Deal, nova orientação à economia nos Estados Unidos, implementada por Franklin Delano Roosevelt após assumir a presidência. O plano New Deal tratou inicialmente de diminuir a produção, conter o aumento descontrolado. Houve também o tabelamento de valores em diversos setores como agricultura, mercado de carvão e petróleo.

Com vistas disso, e a fim de fomentar o mercado interno o governo norte americano determinou o aumento dos salários, a implementação de previdência social e a consequente diminuição do desemprego gerada pela participação direta do Estado na realização de obras de infraestrutura.

A constitucionalização dos direitos sociais no Brasil se deu com a promulgação da Carta de 1934, que dava ensejo em seu titulo IV à ordem econômica e social, garantindo aos cidadãos uma existência digna e assegurava a regulamentação das relações trabalhistas, inspirada na Constituição mexicana de 1917.

Os vinte anos que sucederam a Segunda Guerra Mundial, foram marcados por um período de progresso para os países capitalistas europeus e para os Estados Unidos. Cravejado pelo surgimento da geração de benefícios estatais para seus cidadãos, através de uma política de pleno emprego e assim a consequente formação de um mercado cobiçoso.

Expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 21ª edição fl. 48 e 49:

“Até certo ponto da história havia a nítida e correta impressão de que os homens eram esmagados pelos detentores do Poder político. A partir de um certo instante começou-se a perceber que eram vergados, sacrificados ou espoliados não apenas pelos detentores do Poder político, mas também pelos que o manejam: os detentores do Poder econômico. Incorporou-se então o ideário social, surgindo o Estado Social de Direito (Welfare State) e Estado- Providência).” [16]

A partir de 1970 surgiriam então os primeiros estados de bem estar social, atentados para a saúde, educação e a previdência social, tendo então gastos e investimentos em relação a estes. Segundo HOBSBAWM, A Era dos Extremos. O breve Século XX.p.279:

[16] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 21ª edição fl. 48 e 49

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"No fim da década de 1970, todos os Estados capitalistas avançados se havia tornado ‘Estados de Bem-estar’ desse tipo, com seis deles gastando mais de 60% de seus orçamentos na seguridade social (Austrália, Bélgica, França, Alemanha Ocidental, Itália, Países Baixos). Isso iria produzir consideráveis problemas após o fim da Era de Ouro." [17]

Este novo sistema falhou haja vista que desconsiderou a limitação dos recursos para implementação dos programas sociais. Em 1973 com a crise do petróleo ocorreu um estancamento do ciclo de crescimento econômico, o preço do produto no mercado internacional chegou ao reajuste de 500%.

Expõe HOBSBAWM, A Era dos Extremos. O breve Século XX. p.388:

"Um dos motivos pelos quais a Era de Ouro foi de ouro é que o preço do barril de petróleo saudita custava em média menos de dois dólares durante todo o período de 1950 a 1973, com isso tornando a energia ridiculamente barata e barateando-a cada vez mais" [18]

Os resultados da crise foram logo sentidos na economia do Brasil, pois antes da crise as importações representavam 11% e rapidamente alcançaram o patamar de 32%, gerando um desequilíbrio na balança de pagamentos.

Ressalta-se HOBSBAWN A Era dos Extremos. O breve Século XX p. 280 e 281:

“A expansão da economia no inicio da década de 1970, acelerada por uma inflação em rápida ascensão, maciços aumentos nos meios circulantes do mundo, e pelo vasto déficit americano, tornou-se febril”. No jargão dos economistas, o sistema ficou “superaquecido”. [19]

O modelo econômico pós-guerra adentrou em um período de crise a partir de 1973, com a crise do petróleo, tendo então a recessão causada pelas baixas taxas de crescimento econômico e as elevadas taxas de inflação. [17] HOBSBAWM, A Era dos Extremos. O breve Século XX.p.279 [18] HOBSBAWM, A Era dos Extremos. O breve Século XX.p.388

[19] HOBSBAWN A Era dos Extremos. O breve Século XX p. 280 e 281

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Na década seguinte a crise, a implantação da doutrina neoliberal, esta imposta pelos Países em desenvolvimento por empréstimos. Foi responsável pelo desenvolvimento de diversos setores a um preço elevado, causando desemprego, redução das garantias sociais dos cidadãos que contam agora com a iniciativa privada para ter acesso a serviços notoriamente públicos, tais como saúde, educação e previdência social.

1.3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO- ESTADO REGULADOR.

O Estado liberal e o Estado intervencionista, colidentes entre si, no qual o primeiro abstém-se de intervir na economia, e o outro intervê de forma excessiva naquela. O Estado liberal de direito, apesar de ser submetido a leis não era democrático. Esta característica permitiu que o velho Estado de direito fosse transformado no Estado democrático de direito, no qual além da submissão a lei deveria haver também a submissão a vontade popular.

Afirma Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2 ª edição, p. 459:

“É possível afirmar que o Estado de Bem-Estar social evoluiu para transformar-se num Estado Regulador. Os poderes regulatórios externam não apenas mera circunstancia da existência do Estado como instituição política, mas lhe asseguram natureza própria e inconfundível.” [20]

Expõe Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p.26:

“O art. 1º da Constituição de 1988 caracteriza o Estado brasileiro como Estado democrático de direito. Trata-se de fórmula composta, cujas adjetivações se conjugam para identificar a feição estatal, a que se pode acrescentar o caráter “social”, extraído da leitura completa do texto constitucional” [21]

O Estado democrático de direito então se funda no postulado da soberania popular, que comina não apenas a participação dos detentores da soberania como também a atuação do Estado no rumo de promover a transformação da sociedade, de forma a satisfazer os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Entende-se então que o Estado democrático de direito funda-se na ideia de que o ente estatal

[20] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2 ª edição, p. 459

[21]Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p.26

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esta vinculado a uma finalidade, sendo esta a transformação da sociedade mediante a adoção de princípios norteadores de orientação a atuação estatal.

Ressalta-se Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p.26:

“O componente democrático traz à mente, de imediato, a ideia de “governo do povo para o povo”. Ou seja, o termo “democrático” é habitualmente associado aos aspectos de formação do governo, ao modo pelo qual são escolhidos aqueles que tomam as decisões em nome do povo. A esse enfoque ligam-se os diversos mecanismos pelos quais se ampliam as possibilidades de participação do povo na escolha dos governantes: extensão do direito ao voto, formação de partidos políticos, igual acesso aos mandatos representativos.” [22]

O Estado regulador então ameniza a ideia de intervenção direta e material, explora somente as atividades econômicas essenciais a garantir a soberania nacional. Cria o Estado então políticas de regularização a fim de privatizar e conceder ao particular a exploração de atividade econômica, visando lucro, mas esta sobre a fiscalização do Estado.

Ao conceder ao particular a exploração de atividade econômica, garante-se a universalização e suficiência de acesso aos bens e serviços públicos a preços módicos a população, com a finalidade de busca do bem estar e da justiça social. No novo modelo o Estado explora diretamente como também concede a particular para que explore as atividades econômicas, prestando serviços públicos.

Os serviços públicos que puderem ser concedidos para que particulares o prestem deverão ser incumbidos à iniciativa privada. O Estado atuará somente quando lhe for capaz de propiciar a plena realização do serviço.

Expõe Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 459:

“O modelo regulatório propõe a extensão ao setor de serviços públicos de concepções desenvolvidas na atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa provada, orientada à acumulação de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização. O Estado deve manter a participação no âmbito da segurança, da educação e da seguridade social, evitando a mercantilização de valores fundamentais.” [23]

[22] Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p.26

[23] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 459

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Continua o Estado no pleno domínio da economia, não participa de forma direta, pois ao conceder a iniciativa privada a prestação de serviços públicos, vale-se da regulação para atingir os seus fins. Utiliza-se o Estado do instrumento normativo e de sua competência política para regular as atividades realizadas pela iniciativa privada e realizar os fins necessários ao bem-comum.

Conclui Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 13:

“O Estado Democrático de Direito caracteriza-se não apenas pela supremacia da Constituição, pela incidência do principio da legalidade e pela universalidade da jurisdição, mas pelo respeito aos direitos fundamentais e pela supremacia da soberania popular”. [24]

O jurista Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 456, conceitua a regulação econômica:

“A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais.” [25]

Exposto que o Estado agora atua como regulador das atividades ora concedidas para que a iniciativa privada as realize, indaga-se por qual meio atuará o Estado nessa regulação. Surgem então as denominadas Agências reguladoras, integrantes da estrutura estatal. Criadas então com a finalidade de regular e fiscalizar os setores em que os serviços foram delegados a iniciativa privada.

[24] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 13

[25] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 456

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CAPÍTULO II - SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

2.1 AS AGÊNCIAS REGULADORAS NORTE-AMERICANAS

As agências reguladoras norte-americanas surgiram junto com o Estado. O direito administrativo norte-americano desenvolveu-se com o surgimento das agências reguladoras. Os Estados Unidos da América não tem em seu marco histórico, como sendo explorador das atividades econômicas, nem ao menos serviços públicos.

Ressalta-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição. p. 453:

“O vocábulo agencia é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento de globalização. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange” qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais”, conforme consta expressamente da lei de procedimento administrativo ( Administrative Procedure Act). Por outras palavra, excluídos os três poderes do Estado, todas as demais autoridades publicas, constituem agências. Nos Estados Unidos, falar em Administração pública significa falar nas agências.” [26]

Os serviços sempre foram realizados por particulares, as agências surgiram espontaneamente e naturalmente, pela necessidade e busca dos interessados pela regulação dos serviços e atividades.

A evolução das agências norte-americanas passou por diversas fases. Inicialmente atenta-se para a primeira agência reguladora criada, no ano de 1887. Ano em que as empresas de transporte ferroviário e os fazendeiros travavam disputas pelos valores e tarifas elevadas cobradas pelas empresas de transporte ferroviário.

Sendo assim buscando sanar o abuso, os fazendeiros buscaram que através do legislativo fosse regulado o serviço, buscando a redução dos valores e melhoria do serviço prestado.

Portanto foi criada a primeira agência reguladora norte-americana a ICC- Interstate Commerce Comission, com o fim de ditar regulação e por fim as disputas e conflitos, regulando a exploração de ferrovias em âmbito interestaduais.

[26] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição. p. 453

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Depois de criada a ICC, visto que logrou êxito foi criada em 1913, a FRB- Federal Reserve Board, visando regular as atividades dos bancos e instituições financeiras. Em 1914, surgiu a FTC- Federal Trade Comission, com o objetivo de coibir práticas antitruste, e regular a concorrência dos mercados.

As agências reguladoras norte-americanas foram sendo criadas conforme a necessidade do Estado em intervir nos diversos setores da economia. Os Estados Unidos sendo liberalista precisou criar as agências reguladoras, para o controle e regulação, pela necessidade de proteção dos usuários dos serviços, bem como inibir os abusos do poder econômico.

Dispõe Lucia Vale Figueiredo, Curdo de Direito Administrativo 8ª edição p. 151:

“Deve ser dito que as agências americanas identificam-se com qualquer autoridade publica. Têm competência para editar normas jurídicas, como também atos administrativos, se o Estado, por intermédio de seu Poder Legislativo, lhes der tais competências.” [27]

Conforme a Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act) as agências reguladoras são definidas como: “qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais”. Em síntese, desconsiderando os três Poderes do Estado, todas as outras autoridades públicas constituem agências.

Segundo Di Pietro 2006 20ª Edição, Direito Administrativo, p. 454:

“Existem nos Estados Unidos vários tipos de agências, sendo que a classificação mais antiga considerava duas modalidades: as agências reguladoras (regulatory agency) e as não reguladoras (non regulatory agency), conforme tivessem ou não poderes normativos, delegados pelo Congresso, para baixar normas que afetassem os direitos, as liberdades ou atividades econômicas dos cidadãos. Outra distinção que se faz é entre agências executivas (executive agency) e agências independentes ( independente regulatory agency or comissions),sendo que os dirigentes das primeiras livremente destituídos pelo Presidente da Republica e, os da segunda, protegidos por maior estabilidade, porque só podem perder seus cargos por razões expressamente previstas em lei.” [28]

No direito norte americano as agências reguladoras gozam de certa independência em relação aos três Poderes do Estado. Relaciona sua independência

[27] Lucia Vale Figueiredo, Curdo de Direito Administrativo 8ª edição p. 151

[28] Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2006 20ª Edição, Direito Administrativo, p. 454

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em relação ao Poder Legislativo pela sua função normativa, diante do Poder Executivo detém a independência porque suas normas e decisões não podem ser revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão. Em relação ao poder judiciário pela sua função quase jurisdicional, pois no âmbito das atividades controladas, revolvem os litígios existentes entre os delegatários que exercem o serviço publico mediante permissão, concessão, ou autorização, também incluindo a resolução dos problemas dos usuários dos serviços.

Expõe Di Pietro 2006 20ª Edição, Direito Administrativo, p. 454:

“As agências norte-americanas exercem funções quase-legislativas, porque editam normas, e funções quase-judiciais, porque resolvem determinados conflitos de interesses, determinando o direito aplicável para solucioná-los.” [29]

Conclui Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 151:

“O motivo principal da criação dessas agências pelos americanas estava ligado á alta especialização nos vários campos de atuação do Executivo e ao entendimento de que, se houvesse possibilidade de gente especializada executar, melhor a sua a prestação do serviço ou a fiscalização.” [30]

Conforme cita Di Pietro, Direito Administrativo, p. 755, as agências reguladoras norte-americanas vêm sendo utilizadas como modelo para o fenômeno que vem ocorrendo chamado de “agencificação”. Corresponde a substituição dos entes com personalidade jurídica própria, que compõem a Administração indireta do Estado.

2.2 ORIGEM E CRIAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

No direito brasileiro, já existiam desde o século XX, entidades com função reguladora, porém sem a denominação de agências. Expõe Di Pietro (2006, 20ª edição, p 457) apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, menciona algumas entidades existentes com função reguladora.

“no início do século passado, no período 1930-1945, o Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), o Instituto do açúcar e do álcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto do Sal (1940), todos esses

[29] Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2006 20ª Edição, Direito Administrativo, p. 454

[30] Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 151

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institutos instituídos como autarquias econômicas, com a finalidade de regular a produção e o comércio. Além desses, podem ser mencionados outros exemplos, como o Banco Central, o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores imobiliários e tantos outros órgãos com funções normativas e de fiscalização”.[31]

O Direito Administrativo brasileiro inspirou-se no modelo norte-americano de agências reguladoras. A década de 90, período em que as agências reguladoras foram criadas, o país enfrentava crises econômicas, dessa maneira gerava a incapacidade do Estado em agir como principal agente econômico.

O cenário da crise foi um momento propício para repensar os modelos de desenvolvimento e intervenção do estado. Realizando uma análise do ponto de vista político, esse cenário de crise favoreceu para que houvesse as mudanças. Devido à insatisfação de atuação do Estado, este intervencionista, em seu modelo não logrou êxito em diminuir as desigualdades sociais e diminuir a crise econômica.

A criação das agências reguladoras atuais teve origem com a implantação da política nacional neoliberal adotada pelo Brasil, na época a onda de privatizações, foi a característica principal do neoliberalismo, impulsionou a criação desses órgãos reguladores, deixando de explorar diretamente as atividades econômicas.

Foi por meio do Programa Nacional de Desestatização, criado pela Lei 8031/90, que foram transferidos setores estratégicos aos particulares por meio de concessão. Substituída posteriormente pela Lei 9491/97, a qual em seu artigo 1º define os objetivos do Programa Nacional de Desestatização.

Os objetivos do Programa de Desestatização: reordenar a posição estratégica do Estado, transferindo as atividades exploradas indevidamente pelo setor publico à iniciativa privada, visando contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, por meio da melhoria do perfil e redução da divida publica liquida.

O Programa visa a reestruturação da economia, visando a modernização da infraestrutura da indústria, ampliando a competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores econômicos.

[31] Maria Sylvia Zanella Di Pietro ( 2006, 20ª edição, p 457) apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho

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Esta transferência das funções de utilidade publica para o setor privado, ocasionou a atribuição ao Estado do poder crescente de fiscalização, planejamento e regulamentação da atividade privada.

Dispõe Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 75:

“Com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor provado, da execução de tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento as respectivas agências reguladoras.” [32]

O Estado, como era intervencionista, e incapacitado de prosseguir como agente econômico, perante a necessidade de atribuir funções a fim de buscar o desenvolvimento econômico do país, concede ao setor privado funções com o intuito de aprimorar as funções.

Esta retirada do Estado como agente econômico na prestação direta dos serviços, não diminuiu o seu intervencionismo, posto que se fez necessária a criação de entes desprovidos de subordinação, com autonomia, funções delimitadas, para a fiscalização das empresas privadas.

A mudança seguiu a pretensão de remodelar a função do Estado, diminuindo a magnitude do poder econômico, com a transferência das atividades ao mercado privado, portanto o Estado dessa maneira exerce o papel regulador através das agências reguladoras.

Com a progressiva retirada do Estado da prestação direta dos serviços ate então exclusivos do poder público, surgiu a necessidade de intervir por meio da regulação, desta vez por entes criados especificamente para esse fim, regular as atividades ora prestadas pela iniciativa privada.

Expõe Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 475:

“A figura das agências reguladoras se insere no processo de dissociação entre a prestação de serviços públicos e a sua regulação. Mas ainda, é resultado da proposta de assegurar que a disciplina dos serviços públicos seja norteada por critérios não exclusivamente políticos.” [33]

[32] Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 75

[33] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 475

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Esse período de “Reforma do Estado” ocasionou a elaboração de emendas constitucionais, estas necessárias pela mudança com advento da adoção do neoliberalismo pelo Estado. As emendas constitucionais permitiram ao Estado delegar ao setor privado as atividades até então realizadas por ele.

Professa o saudoso Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 32ª edição p. 352:

“Com a política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agências destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade. Tais agencias têm sido denominadas de agências reguladoras e foram instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia financeira.”[34]

Ressalta-se Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 153 e 154:

A fonte constitucional de ditas agências com poder “regulador” somente poderá ser estribada na Constituição no art. 21, inciso XI, e também, mo art. 177, § 2º, inciso III, a tão decantada flexibilização do monopólio do petróleo, do gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, o transporte marítimo do petróleo bruto ou de derivados básicos do petróleo.” [35]

As emendas constitucionais nº 8 e 9 de 1995 permitiram ao estado a delegação das atividades, bem como a criação da então agência reguladora. Dispõe o artigo 21, em sem inciso XI, e o artigo 177 § 2º, inciso III, ambos da Constituição Federal:

“Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) [36] Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995).”[37]

[34] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 32ª edição p. 352

[35] Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 153 e 154

[36] Artigo 21, inciso XI, Constituição Federal

[37] Artigo 177, § 2º inciso III, Constituição Federal

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A finalidade e objetivo de regular as atividades, é proteger o consumidor, bem como impedir a concorrência desleal, para não haver a monopolização, como também visa à universalidade, qualidade e a continuidade do serviço prestado.

Dessa maneira houve a necessidade de que a regulação fosse feita por um ente administrativo, independente das decisões políticas, neste diapasão buscou o legislador novas formas de intervenção estatal, criando então as autarquias especiais, as agências reguladoras.

Foram sendo criadas as primeiras agências reguladoras no país, a primeira agência reguladora criada em 1996 foi a ANEEL-Agência Nacional de Energia Elétrica, esta sem previsão constitucional.

Posteriormente com assento constitucional foram sendo criadas as agências reguladoras, a lei 9.472 de 16 de julho de 1997 instituiu a criação da ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações e a lei 9.478 de 6 de agosto de 1997 a criação da ANP- Agência Nacional do Petróleo, estas amparadas constitucionalmente.

As demais agências reguladoras foram sendo criadas, pela necessidade de regular os diversos setores em que o setor privado realizava as atividades de interesse público ou serviços públicos. A criação das demais agências reguladoras foi sendo feita pelo legislador infraconstitucional.

No Brasil existem atualmente 10 Agências Reguladoras Federais, esta em fase de criação da 11ª, sendo a AMN- Agência Nacional de Mineração, a qual o projeto de lei nº 903 de 2007, foi encaminhado pela Presidente ao Congresso Nacional em 18/06/2013. As agências reguladoras existentes no país:

- ANEEL- Agência Nacional de Energia Elétrica, tendo seu diploma instituidor a Lei 9.427 de 26 de dezembro de 1996. Criada com a missão de regular e fiscalizar a produção, comercialização e transmissão de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. É uma autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal.

- ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações, tendo seu diploma instituidor a Lei 9.472 de 16 de julho de 1997. Criada com a missão de regular e fiscalizar os

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serviços de telecomunicações do país. Vinculada ao Ministério das Comunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

- ANP- Agência Nacional do Petróleo, tendo o seu diploma instituidor a Lei 9.478 de 26 de dezembro de 1997. Criada com a missão de promover a fiscalização, regulação e contratação das atividades econômicas em que abrangem as indústrias do petróleo, gás natural e dos biocombustíveis. Vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tem sede no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais.

- ANVISA- Agência Nacional de Vigilância Sanitária, tendo o seu diploma instituidor a Lei 9.782 de 26 de janeiro de 1999. Criada com a missão de promover e proteger a saúde, garantido a segurança sanitária de produtos e serviços. Vinculada ao Ministério da Saúde, tem sede e foro no Distrito Federal.

- ANS- Agência Nacional de Saúde Suplementar, tendo o seu diploma instituidor a lei 9961 de 28 de janeiro de 2000. Criada com a missão de fiscalizar e controlar as atividades que garantem a assistência suplementar à saúde. Vinculada ao Ministério da Saúde, tem sede e foro na cidade do Rio de Janeiro.

- ANA- Agência Nacional de Águas, tendo o seu diploma instituidor a lei 9984 de 17 de julho de 2000. Criada com a missão de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de recursos hídricos, dessa maneira integrando o Sistema Nacional de Recursos Hídricos. Vincula ao Ministério do Meio Ambiente, tem sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais.

- ANTT- Agência Nacional de Transportes terrestres, tendo o seu diploma instituidor a lei 10.233 de 5 de junho de 2001. Criada com a missão de supervisionar, regular e implementar a política voltada para os transportes terrestres. Vinculada ao Ministério dos Transportes.

- ANTA- Agência Nacional de Transportes Aquaviários, tendo o seu diploma instituidor a lei 10.233 de 5 de junho de 2004. Criada com a missão de supervisionar, regular e programar a política voltada para os transportes Aquaviários. Vinculada ao Ministério dos Transportes.

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- ANCINE- Agência Nacional do cinema, tendo o seu diploma instituidor a medida provisória nº 2.228 de 6 de setembro de 2001. Criada com a missão de fomentar, fiscalizar e regular as atividades industriais cinematográficas e videofonográfica. Vinculada ao Ministério da Cultura, tem sede foro no Distrito Federal.

- ANAC- Agência Nacional de Aviação Civil, tendo o seu diploma instituidor a lei 11.182 de 27 de setembro de 2005. Criada com a missão de fiscalizar e regular as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária. Vinculada ao Ministério da Defesa, tem sede e foro o Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas federais.

- ANM- Agência Nacional de Mineração, tendo o seu projeto de lei nº 903 de 2007 encaminhado ao Congresso Nacional em 18/06/2013. O projeto de lei institui o novo marco regulatório para a mineração e cria o Conselho Nacional de Política Mineral e a Agência Nacional de Mineração. O novo marco regulatório tem como objetivo a reformulação da Legislação a fim de criar um ambiente favorável aos investimentos e à competitividade, com regras claras para as concessões, respeito aos contratos, aprimoramento da arrecadação e simplificação da base de cálculo. A agência terá o papel regulador, as diretrizes que fundamentam o projeto de lei baseiam-se no desenvolvimento tecnológico e social da mineração, como também visa à prevenção dos danos causados pela atividade de mineração, visando a sustentabilidade.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 162 e 163, realizada uma divisão:

“ Algumas das atividades afetas á disciplina e controle de tais entidades são:

a) Serviços propriamente ditos: é o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, Agência Nacional de Telecomunicações- ANATEL, Agência Nacional de Transportes Terrestres- ANTT, Agência Nacional de Transportes Aquaviários –ANTAQ e Agência Nacional da Aviação Civil- ANAC.

b) Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada: é o caso da Agência Nacional do Cinema- ANCINE.

c) Atividades exercitáveis para promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo: é o caso da Agência Nacional do Petróleo-ANP.

d) Atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer serão serviços públicos), masque, paralelamente, são facultados aos particulares. É o que ocorre com os serviços de saúde, que os particulares desempenham no exercício da livre iniciativa, sob disciplina da Agência Nacional de Vigilância Sanitária- ANVISA e da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS.

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e) Finalmente, há a agência reguladora do uso de bem público, que é o que sucede a Agência Nacional de Águas- ANA.” [38]

As agências reguladoras, instituídas nas ultimas décadas como instrumentos de controle para as atividades exclusivas, direcionadas a fiscalização, regulação, arrecadação. Incentivar o surgimento de organizações sociais autônomas para o setor das atividades não exclusivas e a consequente privatização das atividades ligadas a produção de bens e serviços que pudessem ser realizadas pelo setor privado.

Foram criadas com a meta de substituir o Estado produtor pelo Estado regulador. As principais características das instituídas agências reguladoras se compõem do poder regulamentar, independência decisória, efetivação do interesse publico e o controle da prestação dos serviços públicos.

Foi-se necessário reorganizar o aparelho estatal e de substituir o modelo de gestão burocrático, no qual o Estado tivesse uma intervenção mais efetiva, como o intuito de beneficiar a sociedade.

[38] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 162 e 163

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CAPÍTULO III - AGÊNCIAS REGULADORAS

3.1 DEFINIÇÃO

Primeiramente antes de conceituar a agência reguladora deve-se analisar a natureza jurídica das agências reguladoras. São definidas como entes de Direito Público, fazem parte da Administração Federal, instituídas com o objetivo de realizar atividades típicas do Estado nas esferas administrativas, nos aspectos normativos e fiscalizadores.

Salienta-se Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, 2006:

“Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita e regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial.” [39]

Visando conceder maior autonomia e independência para as agências reguladoras, estas foram criadas na forma de Autarquia especial. Vejamos o que prevê o decreto lei nº 200 de 1967, que dispõe sobre a Administração Federal, define a autarquia:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” [40]

O conceito explícito de autarquia no decreto lei nº 200 de 1967, não fez diferenciação entre as autarquias comuns e as autarquias de regime especial As autarquias especiais diferem-se pela sua maior autonomia. Ressalta-se Hely Lopes Meirelles (32 ª edição, 2006 p. 351):

“Algumas leis referem-se a autarquia de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade jurídica” [41]

[39] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, 2006.

[40] Artigo 5º, inciso I, decreto lei nº 200 de 1967.

[41] Hely Lopes Meirelles (32 ª edição, 2006 p. 351).

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O que difere as autarquias comuns da de regime especial, é que essas a lei criadora concede benefícios para o pleno desempenho de suas finalidades especificas.

Observa-se que a criação das agências reguladoras instituídas como autarquias de regime especial, foi com o intento de lograr êxito na finalidade com que foram criadas. Com a autonomia das autarquias especiais, garante às agências reguladoras que a delegação dos serviços sejam realizadas e fiscalizadas por entidades com autonomia financeira, técnica e administrativa e a relativa independência política em relação ao poder executivo.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro 20ª edição, p. 434:

“Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração indireta com função de regular a matéria especifica que lhe será afeta. Se for entidade da administração indireta, ela está sujeita ao principio da especialidade, significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei.” [42]

Em síntese as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito interno, integrantes da administração pública indireta, criadas sob a forma de autarquia de regime especial, dotadas de autonomia administrativa, financeira e técnica.

A denominação de agências reguladoras instituídas como autarquia de regime especial, conferida pelas suas respectivas leis instituidoras para diferenciar estas em relação as demais autarquias. Desta maneira, diferenciando, confere as agências reguladoras uma maior autonomia, assegurando-lhes certas prerrogativas com o fim de que melhor desempenhem suas funções em regular setores da economia que foram delegados aos particulares.

As agências reguladoras têm maior autonomia em comparação as demais autarquias, mas isso não induz a ideia de que sejam independentes, posto que feriria o principio constitucional da reserva legal e da separação dos poderes.

O legislador ao atribuir status de autarquias especiais, traduz-se nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, relacionadas à ampliação de sua autonomia administrativa, gerencial e técnica.

[42] Maria Sylvia Zanella Di Pietro 20ª edição, p. 434

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Dispõe Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 76:

“As agências reguladoras criadas até o momento têm natureza de autarquias especiais, integram a Administração federal indireta e são vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade. Por exemplo: a agência reguladora de telecomunicações vincula-se ao Ministério das Comunicações. [43]

Torna-se visível a intenção de criar algumas dessas agências como forma de autarquia especial, como ocorre na lei nº 9.472 de 1997 que criou a Anatel, dispostos em seus artigos 8º e 9º:

“Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

§ 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.

§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Art. 9° A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.” [44]

Acentua-o Artigo Joaquim B. Barbosa Gomes publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em julho/2002.

“Já para o Direito brasileiro, agência reguladora é uma autarquia especial, criada por lei, também com estrutura colegiada, com a incumbência de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação, por agentes econômicos públicos e privados, de certos bens e serviços de acentuado interesse público, inseridos no campo da atividade econômica que o Poder Legislativo entendeu por bem destacar e entregar à regulamentação autônoma e especializada de uma entidade administrativa relativamente independente da Administração Central.” [45]

Em síntese as agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias de regime especial, posto que as autarquias são sujeitas as normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade. O regime especial conferido, vem definido na respectiva lei instituidora de cada agência reguladora.

[43] Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 76.

[44] Lei nº 9.472 de 1997

[45] Gomes. Joaquim B. Barbosa, Agências Reguladoras: A metamorfose do Estado e da democracia.

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3.2 COMPETÊNCIA, FUNÇÕES E ATRIBUIÇÕES.

As agências reguladoras são investidas de diversas funções que se assemelham as três funções do Estado, não interferindo na independência e harmonia dos poderes, como também não retira funções de outros poderes.

Ressalta-se Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 10ª edição p. 77:

“Deve se notar que nem todas as agências dizem respeito propriamente á regulação e fiscalização de serviços públicos, cuja execução foi transferida ao setor privado mediante concessão, permissão, autorização, ou cuidam da regulação de atividades resultantes da quebra total ou parcial, de monopólios estatais.” [46]

As agências, como sendo entes da administração indireta, utilizam-se através da função normativa, para regular setores econômicos através de regras abstratas. A publicação dos seus atos dá-se através de portarias, resoluções e instruções normativas, estes com a finalidade de regular os setores que foram delegados a terceiros. Os atos normativos praticados pelas agências reguladoras são infralegais, ou seja, subordinam a cada lei instituidora, criadora da respectiva agência. Isto se deve a pena de tornar-se inconstitucional visto ao princípio da reserva legal. Os atos normativos como sendo inferiores a lei, devem se subordinar, não podendo contrariá-la, e ir além do que é permitido por esta, sob pena de se tornarem ilegais.

A função executiva das agências reguladoras decorre do poder de policia conferido a estas, mostra-se através da regulação realizada, na imposição coercitiva a fim de que os entes regulados cumpram as regras estabelecidas sob pena de sofrerem sanções administrativas. As agências reguladoras executam suas diretrizes, regulando o setor econômico, situando-se como mediadora entre os interesses do prestador de serviços e os usuários destes.

Há também a função decisória ou judicante das agências reguladoras, estas decidem em última instância sobre os conflitos existentes entre o ente regulado e os usuários dos serviços prestados por aqueles. Essa função decisória não faz correlação com a decisão jurisdicional, pois a instituição das agências reguladoras com suas respectivas funções previstas em lei, não afasta a apreciação jurisdicional.

[46] Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 10ª edição p. 77.

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Sumariamente, compete às agências reguladoras elaborar um plano regulatório referente à competência técnica da agência, utilizar-se da mediação a fim de regular a relação entre os entes regulados e os usuários dos serviços prestados pela iniciativa privada. E caso haja infração as regras regulatórias, utiliza-se do seu poder de policia, para impor aos entes regulados sanções administrativas.

Ressalta-se que cada lei instituidora da respectiva agência reguladora é que define o campo de atuação e intervenção em relação aos entes regulados. Vejamos a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2009, p.470-471), que conceitua da mesma maneira atribuição e competência das agências reguladoras.

“As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para a escolha do concessionário, permissionário ou autoritário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização.” [47]

É mister que haja uma análise sobre a lei instituidora de cada agência reguladora, a fim de reconhecer as competências e atribuições de cada agência reguladora. Visto que não há um regime único para regulação federal, desta maneira não há uma coordenação entre as atividades de cada agência.

3.3 O CONTROLE EXTERNO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras dotadas de independência e serem autônomas não ficam alheias ao controle, submetem-se ao controle dos três poderes do Estado, juntamente com o Tribunal de Contas da União, este integrante do Poder Legislativo Federal.

[47] Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.470-471).

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O fundamento de regulação por parte do poder legislativo em relação às agencias reguladoras têm previsão constitucional disposta no artigo 49, inciso X. Vejamos: “Art. 49”. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.[48]

O controle legislativo em relação às agencias reguladoras preeminentemente é um instrumento constitucional a fim de preservação sócio jurídica da atuação das agencias reguladoras. Pode por tanto o controle parlamentar regular toda a atividade desempenhada pela agência reguladora.

Segundo o artigo 71 da Constituição Federal o Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar do Congresso Nacional no controle externo da administração pública: “Art. 71”. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

[48] Art. 71, Constituição Federal.

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VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.” [49]

O controle do poder judiciário se faz razão pelo disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O controle do poder judiciário é exercido privativamente pelos órgãos do poder executivo. Expõe Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, 2005, p. 605. “Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteirori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observâncias da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados – não importa – mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo ação popular, em que o autor defende o patrimônio da comunidade lesado pela administração”. [50]

O controle judicial dar-se-á unicamente sobre o que versar sobre a legalidade, posto que o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário não exercem controle direto sobre a atuação das agencias reguladoras.

[49] Artigo 71, da Constituição Federal.

[50] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, 2005, p. 605

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3.4 ESTRUTURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

A estrutura organizacional e a criação das agências reguladoras necessariamente decorrem de lei, como também a criação de cargos, sendo iniciativa privativa do Presidente da Republica por força constitucional, conforme dispõe a Constituição Federal, artigo 61: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.”[51] A complexidade das atribuições das agências reguladoras é que determinará a sua estruturação, sendo assim a quantificação de cargos será determinada pela amplitude das tarefas que estas irão desempenhar.

Sendo assim cada agência terá a sua peculiaridade conforme a especialização técnica de cada uma, a demanda e a estruturação dar-se-ão com organogramas que constituirão de diretoria colegiada, procuradoria, ouvidoria, recursos humanos, áreas especializadas em regulação, áreas de fiscalização e áreas administrativas estes que compõe o órgão de cúpula das agencias reguladoras.

Em nosso ordenamento jurídico há duas leis que dispõem sobre as agências reguladoras em âmbito federal. Sendo a lei 10.871 de 2004 que versa sobre a criação de carreiras e organização dos cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas agencias reguladoras. Temos também a lei 9.986 de 2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras.

Dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, p. 167:

“[...] de fora parte ficar estabelecido que suas autoridades máximas, bem como os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria, devem ser “brasileiros de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados.”[52]

[51] Artigo 61, da Constituição Federal.

[52] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, p. 167

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Nas referidas leis, são instituídos os cargos de técnicos e especialista em regulação, analistas e técnicos administrativos, cargos de direção, gerência executiva, assessoria e assistência, delineando suas atribuições, prerrogativas e remunerações. Os servidores do quadro efetivo das agências são regidos pelo regime estatutário da lei 8.112 de 1992, estatuto dos servidores públicos civis da união, das autarquias e fundações.

Delineia Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo 19ª ed. p. 459:

“o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito em regre, à maior autonomia em relação á Administração Direta; á estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que são passiveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.”[53]

O órgão de cúpula da agencia reguladora é a diretoria colegiada que tem a primordial característica de seus integrantes terem mandatos fixos, cabendo uma única recondução e sendo vedada a demissão ad nutum. Não cabe a demissão por discricionariedade, mas caberá caso haja o devido processo administrativo com direito ao contraditório e ampla defesa, e neste seja comprovado a infração administrativa ou criminal. Professa Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo 8ª edição, p. 156: “Os dirigentes são escolhidos pelo Presidente da Republica, e por ele nomeados, após aprovação do Senado Federal. Todavia, não podem ser exonerados discricionariamente, porque exercem mandato fixo, a prazo certo, e só podem perdê-lo, antes do seu termino, por processo administrativo disciplinar, isto é, se cometerem faltas funcionais, ou condenação judicial transitada em julgado."[54]

A principal função da diretoria colegiada é deliberar sobre todos os atos emanados da agência, o administrativo e o regulatório. Esta é composta por número impares de diretores com a presidência a cargo do diretor-geral. Os diretores são indicados pelo Presidente da Republica com a aprovação do Senado Federal.

[53] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo 19ª ed. p. 459

[54] Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo 8ª edição, p. 156

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A lei instituidora de cada agência reguladora, é que demandará a existência de uma ouvidoria, com a finalidade de captar reclamações, sugestões sobre os serviços prestados delegados aos particulares.

Foram criadas com lei 10.871 de 2004 as procuradorias específicas para cada agência reguladora, a fim de representação extrajudicial e judicial das agências em demandas em que seja parte a autarquia especial.

As agências reguladoras contam com um quadro de servidores efetivos divididos em setor de regulação e setor administrativo, que são investidos na função através de concurso público de provas ou provas e títulos por expressa previsão constitucional artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

3.5 AUTONOMIA FINANCEIRA, ADMINISTRATIVA E TÉCNICA.

As agências reguladoras foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando este como sendo o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para consecução dos seus fins.

Dispõe Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 476:

“A agência reguladora independente não é apenas uma autarquia. Trata-se de autarquia especial, o que significa que a lei instituidora prevê algumas peculiaridades no regime jurídico aplicável à entidade, propiciando uma margem de autonomia que não se encontra na maior parte das entidades autárquicas. Isso envolve a redução do grau de subordinação da entidade em face da Administração indireta.”[55]

A autonomia das agências reguladoras tem origem na própria lei instituidora da respectiva agência reguladora, sendo a lei instituidora que garante a autonomia administrativa de autogestão, a financeira no sentido de ter o orçamento próprio desvinculado do poder executivo central e a técnica na função de regular o setor econômico.

Ressalta-se Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 32ª edição, 2006 p. 353:

[55] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 476

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“No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).”[56]

Um ponto de destaque da autonomia das agências reguladoras atenta-se para os mandatos dos dirigentes das agências, estes nomeados pelo Presidente da Republica com aprovação no Senado Federal, sendo vedada a ele a exoneração ad nutum, estabelecido prazo fixo de mandato presidencial. Essa estabilidade garante as agências uma maior autonomia administrativa em relação ao poder executivo.

Delineia-se também a autonomia quanto a independência de objetivos, tendo a agencia o poder de escolha dos objetivos almejados com a atividade de regulação, estes com a ressalva de que não prejudiquem e não conflitem com a busca de bem-estar do consumidor usuário. Têm-se as agencias também a autonomia em definir os marcos regulatórios e escolher os instrumentos de regulação, com a busca de atingir seus objetivos de forma mais eficiente.

A autonomia financeira assegurada pela disponibilidade de recursos e infraestrutura fixada em lei possibilita as agências a planejar e aplicar seus próprios recursos com o fim de atingir os seus objetivos de regulação e fiscalização dos setores.

Em relação à autonomia técnica das agências reguladoras destacamos que a cada uma destas tem a sua especialização em relação a sua atribuição técnica, hábil dizer então que cada setor econômico regulado gera a necessidade de que o órgão regulador seja dotado de conhecimentos técnicos, a fim de que os objetivos sociais sejam alcançados e a regulação seja realizada de forma eficiente.

Destaca Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 167:

“Ora, “independência administrativa” ou “ autonomia administrativa”, “autonomia financeira”, “autonomia funcional” e “ patrimonial e da gestão de recursos humanos” ou de quaisquer outros que lhe pertençam,” autonomia nas suas decisões técnicas”, “ ausência de subordinação hierárquica”, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao

[56] Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 32ª edição, 2006 p. 353

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que lhes é inerente. Nisto pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso desses caracteres. Assim o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas.”[57]

Em suma os atos de regulação das agências reguladoras são dotados de natureza técnica, fixados dentro dos limites da lei, implicando uma autonomia em relação ao poder executivo e autonomia em relação ao controle jurisdicional dos seus atos.

3.6 PODER FISCALIZADOR E SANCIONADOR

O Estado ao delegar ao setor privado a prestação de serviços, compete a ele fiscalizar, com o fim de acompanhar e verificar se os comportamentos da iniciativa privada estão de acordo com os ditames da lei.

O poder fiscalizador está atrelado à ideia de que o Estado tem de fiscalizar os serviços prestados pelos particulares e fiscalizar o cumprimento das obrigações legais, em busca do bem comum dos usuários e que os interesses da sociedade sejam preservados.

Tendo o Estado delegado o serviço ao particular, acolhe a obrigação de fiscalizar os agentes de mercado, com o fim deque sejam cumpridos de forma efetiva e prestados os serviços com qualidade, e que preeminentemente atenda aos interesses sociais.

Temos também o poder sancionador, decorrente do poder fiscalizado, este deve ser atribuído conjuntamente com aquele posto que ao fiscalizar e verificar irregularidades poder-se-á então aplicar uma sanção de restrição de direito ou multa.

Expõe Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 477:

“ A agência reguladora desempenha funções administrativas de diversa ordem. É titular de competências regulamentares para editar normas em abstrato. Dispõe de competência decisória para solucionar casos concretos. É lhe incumbe dirimir conflitos com e entre particulares.”[58]

[57] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21ª edição p. 167

[58] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 477

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Ressalta-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição p. 461:

“ Quanto as agências que atuam no poder de policia, as atribuições são aquelas inerentes a esse poder, tais como normatizar a atividade (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas, aplicar sanções.”[59]

Cada lei instituidora das respectivas agências reguladoras é que determinará as sanções, sendo estas variantes entre cada uma das agências. Podendo ser aplicado aos agentes regulados: multa, advertências, cassação, caducidade, declaração de inidoneidade, rescisão unilateral do contrato de permissão, concessão ou o de autorização.

Conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição p. 458:

“Regular significa, no caso, organizar determinado setor afeto à agência bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. Nas palavras de Calixto Salomão Filho (2001:15), a regulação, em sentido amplo, “engloba toda forma de organização econômica através do Estado, seja a intervenção através de serviço publico ou o exercício de poder de policia”. Ao seu ver, “a concepção ampla justifica-se pelas mesmas razões invocadas acima. Na verdade, o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto quanto concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização- impondo preços, quantidade produzida etc.- como quando edita regras no exercício do poder de policia administrativo”.

Destaca Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 73:

“As autarquias, sendo pessoas jurídicas de direito publico, respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF, §6º do art. 37).”[60]

São então as agências reguladoras incumbidas de realizar uma fiscalização de forma eficiente, sob pena de gerar responsabilidade sobre elas. Portanto para realizar uma fiscalização eficiente as agências reguladoras se utilizam do poder fiscalizador e sancionador, sendo este decorrente do poder de policia advindo da administração pública.

[59] Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª edição p. 461

[60]Odete Medauar, Direito Administrativo moderno, 10ª edição p. 73

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CAPÍTULO IV - AS FORMAS DE CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: ADMINISTRATIVO, JUDICIAL, POLÍTICO E SOCIAL.

As agências reguladoras assim como as demais entidades da administração publica, deverão ser submetidas ao controle externo de outros órgãos, tendo controle do poder executivo, legislativo, judiciário.

Expõe Odete Medauar, Direito Administrativo moderno 10ª edição, p. 73:

“As autarquias sujeitam-se ao controle jurisdicional, de teor idêntico ao que se realiza sobre as autoridades e órgãos da Administração direta. Recebem o mesmo tratamento diferenciado quanto aos prazos para contestar- quádruplo e para recorrer- dobro.( ART. 188 do Código de Processo Civil). Ás autarquias se aplicam os preceitos sobre prescrição quinquenal.”[61]

O controle administrativo das agências reguladoras manifesta-se através do reexame de atos regulatórios das agências no âmbito interno. O reexame pode se originar de oficio pela própria agencia, utilizando-se do principio da auto- tutela, este consiste de que a administração publica poderá anular os atos que forem ilegais.

Este controle manifesta-se no âmbito das agências de acordo com a lei nº 9784 de 1999 que regula o processo Administrativo no âmbito federal. Prevê então que das decisões de primeira instância administrativas cabe recurso para instância superior objetivando rever a decisão, em harmonia com o principio do duplo grau de jurisdição. Ressalta-se que estas decisões não te caráter genuínos de jurisdição, posto que incumbe ao poder judiciário utilizar desta, a fim de não intervir na separação dos poderes.

Os agentes econômicos e os usuários utilizam-se do recurso administrativo para requerer por parte da diretoria da agência, o reexame de um ato que considerem inadequado, ilegal ou imotivado.

O controle judicial das agências reguladoras tem manifesta aplicação do principio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional, este constitucional, disposto do artigo 5º da Constituição Federal em seu inciso XXXV. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

[61]Odete Medauar, Direito Administrativo moderno 10ª edição, p. 73

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inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”[62]

Disposto que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça de direito, mesmo com a existência de coisa julgada administrativa exarada pela agência reguladora, não impede que o interessado que se sinta prejudicado com decisão final ingresse no Poder judiciário com o fim de reverter a situação. Esse direito vale para os agentes regulados e os usuários dos serviços públicos. Uma ressalva quanto às normas abstratas produzidas pelas próprias agências reguladoras, estas que visam regular o setor econômico que foi delegado, não serão controladas pelo Supremo Tribunal Federal, posto que as normas abstratas produzidas pela própria agência reguladora não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. O controle jurisdicional dos atos administrativos limita-se a verificar a legalidade, razoabilidade e proporcionalidade do ato, não podendo portanto o poder judiciário intervir quanto a premissa de conveniência e oportunidade da administração, sob vista de intervir da separação dos poderes. Em relação aos atos regulatórios das agências regulatórios estes são eminentemente técnicos, tendo discricionariedade somente podem ser controlados judicialmente se houver ilegalidade, isto enseja no maior fortalecimento da agência reguladora em sua autonomia técnica, beneficiando a coletividade. Exalta-se Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 479: “As agências reguladoras são investidas de competências discricionários para decidir a solução mais adequada ao caso concreto. Trata-se de competência própria da Administração. Essa competência discricionária compreende inclusive questões técnicas e regulatórias, no tocante á prestação de serviços públicos e disciplina de atividades econômicas. O que merece destaque é que essa competência é de titularidade privativa da agência, de modo a impedir interferências de outros órgãos externos a ela”. [63]

[62] Artigo 5º, inciso XXV, Constituição Federal. [63] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo 2ª edição p. 479

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O controle político das agências reguladoras é efetuado pelo poder legislativo federal, fazendo uso de sua competência prevista constitucionalmente, conforme artigo 49, inciso X da Constituição Federal. “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;” [64] As agências reguladoras integram a administração indireta, sendo autarquias especiais estão sujeitas a fiscalização do Congresso Nacional, devido a representação democrática deste. O controle parlamentar sobre as agências reguladoras é ilimitado posto que versa apenas sobre a gestão interna da agência, pode também se colocar em questionamento e exigir justificativas em relação as decisões de cunho regulatório. O Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar do Congresso Nacional para fiscalizar entes da administração publica indireta. Essa atribuição tem respaldo Constitucional, com previsão nos artigos 70 e 71, incisos II e II da Constituição Federal: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não terem o fundamento legal do ato concessório.”[65] As principais e destacáveis funções que exercem o Tribunal de Contas são: a fiscalização financeira, orçamentária e contábil das agências, a fim de investigar a

[64] Artigo 49, inciso X, Constituição Federal.

[65] Artigos 70 e 71 Constituição Federal.

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legalidade, legitimidade e economicidade dos atos emanados pelas agências reguladoras. As agências reguladoras sendo órgãos da administração pública indireta estão sujeitas ao controle político do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas, com o fim primordial de regular os setores econômicos que o Estado delegou a iniciativa privada. O controle social é exercido pela sociedade sobre as agências é de forma variada. O controle mais comum é exercido pela garantia constitucional do direito de petição junto aos órgãos públicos e a ação popular prevista na Constituição em seu artigo 5º, inciso LXXIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”[66]

A ação popular garante ao indivíduo requerer a anulação de atos lesivos ao patrimônio publico e a moralidade administrativa. A audiência publica esta sendo utilizada também como forma de controle social, nesta a sociedade é convidada a participar da consulta antes das decisões tomadas pelas agências reguladoras, seja para delegação de um serviço outrora para elaboração de uma norma regulatória. A consulta prévia é ato obrigatório que se não realizada poderá acarretar em nulidade dos atos posteriores, pois esta tem previsão legal, não podendo ser suprimida. A consulta prévia é forma de controle social com o fim de harmonizar os interesses dos usuários, do agente regulado e do Estado. Há também como forma de controle social as ouvidorias das agências reguladoras, utilizadas pelos usuários dos serviços delegados a iniciativa privada, que servem como instrumento de reclamações, sugestões, criticas, para elaborar denúncia sobre a ilegalidade de conduta do agente regulado ou por agente da própria agência reguladora.

[66] Artigo 5º, inciso LXXIII, Constituição Federal.

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4.1 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

O poder normativo das agências reguladoras teve origem nas atribuições conferidas a essas novas autarquias de controle, sobre as quais concede a edição de normas gerais sobre o setor que esta sob o seu controle.

Há muitas discussões doutrinárias quanto à constitucionalidade do poder normativo conferido as agências reguladoras. Um lado defende a validade e a compatibilidade constitucional do poder normativo, mas como também há a corrente que defende a sua inconstitucionalidade.

As indagações sobre o poder normativo, fomentaram ainda mais o amadurecimento do poder regulatório no Brasil. As 11 agências reguladoras instituídas no Brasil, e o fortalecimento destas trouxeram grandes benefícios para a sociedade, então é inegável dizer que o novo paradigma de Estado regulador foi um avanço para as relações entre Estado, iniciativa privada e os usuários dos serviços.

Em nosso ordenamento jurídico a lei suprema é a Constituição Federal de 1988, que serve de base para todo o ordenamento jurídico, sendo assim toda e qualquer norma jurídica a ser elaborada deverá ser compatível com a Constituição Federal. Então o que for contrário a Constituição não pertence em regra ao nosso ordenamento jurídico, dessa maneira não gerará efeito algum.

Suscita sobre a competência das agências reguladoras de editar normas, Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, p. 478:

“a agencia é investida na competência para editar normas regulamentares. A competência para editar regulamentos não é privativo do Presidente da Republica, mas se distribui entre as diversas entidades integrantes da Administração Publica. A redação do art. 84, IV, da Constituição Federal não significa uma reserva constitucional privativa para o Presidente da Republica editar regulamentos. Não esta determinado que o único titular de competência para regulamentar as leis é o Presidente da Republica.” [67]

As funções concedidas as poderes do Estado, são constitucionalmente previstas. A criação de uma agência reguladora depende do projeto de lei por parte do poder executivo, pois é desse a iniciativa exclusiva a criação das agências, posteriormente faz-se necessário a aprovação do legislativo da lei que cria a autarquia especial.

[67] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, p. 478

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O professor Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 460 cita:

“Como apontam LA SPINA E MAJORE, a regulação deve ser entendida “ como um processo, em que interessa não apenas o momento da formulação das regras, mas também aqueles da sua concreta aplicação, e, por isso, não a abstrata mas a concreta modificação dos contextos de ação dos destinatários.”[68]

A lei instituidora de cada agência reguladora que definirá o âmbito de competência normativa para a regulação dos setores econômicos, a qual incide a sua função. Concedida a função e estabelecido os parâmetros, as agências reguladoras tem a discricionariedade no caso concreto de criar normas infralegais (portarias, resoluções, instruções normativas, etc.), a fim de buscar o bem comum e a concórdia entre os agentes da iniciativa privada e a sociedade usuária dos serviços regulados.

Salienta ainda Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 461:

“A regulação vale-se não somente da imposição da repressão (deveres de abstenção), mas incorpora a promoção (deveres de fazer) como solução indispensável para atingir os resultados pretendidos pelo Estado.”[69]

Quanto as características das agências reguladoras, aduz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª ed. p. 461:

“Das características que mais suscita controvérsias é a função reguladora, exatamente a que justifica o nome da agência. Nos dois tipos de agências reguladoras, a função reguladora está sendo outorgada de forma muito semelhante à delegada às agências reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas está sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nelas contidos.”[70]

Destarte o meio pelo qual as agências reguladoras exercerão a regulação dos setores econômicos será através do poder normativo, portanto o inicio da regulação dá-se primeiramente com a iniciativa do Estado em delegar o serviço publico a iniciativa privada, e a consequente criação da lei instituidora do então ente regulador. Para logo

[68] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 460

[69] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição p. 461

[70] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19ª ed. p. 461

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então surgir a agência reguladora especializada, com suas atribuição conferidas por suas leis instituidoras, editando normas para o setor regulado.

Conclui Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed. p. 354:

“Tem se contestado o poder normativo conferido às agências, mas esse poder normativo há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Executivo. O poder outorgado às agências, neste campo, visa atender à necessidade de uma normatividade técnica, com um mínimo de influência política.”[71]

Há então a preocupação e o atento para verificar se as agências reguladoras não estariam contrariando o princípio da reserva legal, esculpido no artigo 5º, II, Constituição Federal: “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”[72] Posto que como expõe Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 461: “a ela está sendo dado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e como base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos.”[73]

A divergência doutrinária quanto à legitimidade de delegar a atribuição de poder normativo, pende-se quanto a legitimidade da agência em editar normas de caráter abstrato, e como em alguns casos a possibilidade de restringir direitos do ente regulado através de normas infralegais. Contesta-se desde logo então se as agências reguladoras não estariam usurpando o princípio da reserva legal, da separação dos poderes e o poder legiferante.

Suscita Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição. p. 462:

“Tal como se passa as demais atividades administrativas, a regulação é atribuída à competência dos diversos entes federativos, e a discriminação de competências obedece aos critérios constitucionais gerais. A competência regulatória envolve tanto competências legislativas como administrativas, tal como discriminadas constitucionalmente.”[74]

Quanto à problemática dos limites normativos do poder normativo, resolve-se Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 165:

[71] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed. p. 354

[72] Artigo 5º, inciso II, Constituição Federal. [73] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 461

[74] Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição. p. 462

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“O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de se saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo a competência legislativa. Em linha de principio, a resposta não é difícil. Dado o principio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma de lei, provir de providência subalternas. Afora isto, nos casos em que suas disposições se voltem para concessionários ou permissionários de serviço publico, é claro que podem, igualmente, expedir as normas e determinações da alçada do poder concedente ou para quem esteja incluso no âmbito domestico da Administração. Em suma: cabe-lhes expedir normas pelo campo da chamada “supremacia especial”.”.[75]

Indaga-se então quanto os fundamentos jurídico-constitucionais para essa delegação na função normativa às agências reguladoras. Posto que como professa Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p.462:

“As duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com referência à expresso órgão regulador contida nos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III. As demais não têm previsão constitucional, o que significa que a delegação esta feita pela lei instituidora da agência.”[76]

Exposto que há apenas duas agencias reguladoras expressas constitucionalmente, e as demais não estão previstas constitucionalmente a delegação do poder normativo está sendo concedido através da própria lei instituidora da agência. Dessa maneira conforme expõe Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 462:

“a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas não podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.”[77]

Equivale dizer então que o poder normativo concedido as agências reguladoras, não deverá sobre qualquer hipótese deixar de estar amparado em fundamento legal, como também de qualquer maneira não poderá contravir ou distorcer o sentido de uma lei, igualmente não poderá ferir os princípios jurídicos acolhidos em nosso ordenamento jurídico.

[75] Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 165

[76] Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p.462

[77] Di Pietro, Direito Administrativo 19ª edição p. 462

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Conforme expõe Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 154:

“No Direito brasileiro, obrigações somente se criam por lei e o poder regulamentar do Presidente da Republica limita-se a fixar os parâmetros e os standards para a execução da lei, atribuição especifica do Executivo.”[78]

Foi proposto em 1998 uma Ação de Inconstitucionalidade, a ADin 1.668-DF, tendo por objeto dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações, foi proposta a Adin, pelos partidos de oposição, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em teor de medida liminar, que a legitimidade do poder normativo das agências reguladoras somente prevaleceria se a sua interpretação se desse conforme a Constituição.

Julgada a ADin 1.6668, entendeu-se que a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentos que regem a outorga. Foi adotada então interpretação conforme a Constituição, para dispositivos que reconheciam a competência normativa da Agência Nacional de Telecomunicações, sendo assim reconhece que o poder normativo apresentava natureza regulamentar e deveria obedecer aos limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Sedimentou a suprema corte o entendimento de que é legítima a atuação das agências reguladoras dentro do âmbito regulado, podendo editar normas secundárias quando regulamenta a lei, e até mesmo terciárias quando regulamenta decreto do chefe do poder executivo.

A corrente doutrinária contrária ao poder normativo, argumenta sobre a impossibilidade de restrição de direitos aos agentes regulados, a imposição de penalidades por normas infralegais. Por base temos a Agência Nacional de Transportes Terrestres que dentre as suas atribuições instituídas pela lei nº 10.233, tem a premissa de fiscalizar o transporte rodoviário internacional e interestadual de passageiros. As atuações feitas pela ANTT aos permissionários é com base na resolução nº 23 de 2003, a qual regulamenta a imposição de penalidades na ANTT. Surgem então os questionamentos doutrinários, posto que estaria sendo criado em nosso ordenamento

[78] Lucia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição p. 154

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jurídico penalidades por norma infra legal, desta maneira afetando o principio constitucional da reserva legal.

Ressalta-se Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 32 ª edição, p. 354:

“ a autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, executa serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passiveis dos mesmos controles dos atos constitucionais. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais, que permitem maior flexibilidade de atuação, com possibilidade de decisões rápidas e ações imediatas.”[79]

O adágio concedido ao poder público de se impor através dos atos administrativos e criar obrigações aos particulares, deve ser sempre precedido de lei, posto que o poder público deva sempre estar de acordo e seguir os princípios constitucionais de Direito.

Dispõe a respeito das normas que poderão ser baixadas pelas agências reguladoras, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 19ª edição, p. 462:

“As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agencia por meio de normas de efeitos internos, (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agencias. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos especializados.”[80]

As agências reguladoras, portanto não exercem função legislativa propriamente dita, posto que a elas não são conferidos a competência de inovar na ordem jurídica. Visto que feriria o princípio da separação dos poderes, haveria intromissão na função atribuída ao órgão legislativo, e também feriria a norma inserida nos direitos fundamentais, elencado no artigo 5 da Constituição federal que explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O órgão regulador é, portanto reconhecido pela Constituição com a competência de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, standards, princípios, e a ressalva é

[79] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 32 ª edição, p. 354

[80] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 19ª edição, p. 462

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que as matérias de objeto de regulação de limitam a respectiva área de atuação econômica em que a agencia reguladora atua.

Detém legitimamente o poder normativo e tem a faculdade/dever de impor sanções caso o ente regulado, desrespeite ou pratique ilícito que prejudique o particular usuário do serviço, ou como também desrespeite as normas impostas pelas agências. Posto que o ente regulado submeteu-se as regras impostas pelas agencias reguladoras, para exploração da atividade econômica ou prestação do serviço publico. O Estado regulador então através das agências reguladoras busca a qualidade na prestação dos serviços eminentemente públicos que foram delegados para que terceiros os realizassem, desta maneira detém as agências a função normativa, a fim de que busquem maior celeridade e efetividade nos casos em que demandam a sua atuação. A criação da agência reguladora e a concessão a esta do poder normativo, regulador, visa garantir a efetividade e qualidade do serviço público, em prol do beneficio da sociedade que depende destes.

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CONCLUSÃO

As agências reguladoras surgiram com o intento de regularizar e mediar às relações entre a iniciativa privada e os usuários dos serviços desta. Exposto que o Estado configura como um Estado regular, que ao conceder os serviços de caráter eminentemente público para que a iniciativa os realize, demandou a criação de um ente que realizasse a regulação desses serviços, buscando a universalidade, qualidade continuidade dos serviços.

Com a consagração do Estado democrático de Direito, e a adoção do neoliberalismo, fez-se necessária e externa mudança do papel desempenhado pelo Estado. O Estado ao delegar o serviço de caráter eminentemente público, para que a iniciativa privada, deve regular o serviço, posto que constitucionalmente o Estado é garantidor do serviço publico.

Nesse novo paradigma de intervenção estatal, surgem as agências reguladoras, criadas sobre forma de autarquia especial, concedendo assim um maior grau de autonomia e a competência para editar norma regulatória, estas representam o Estado na fiscalização dos serviços delegados a iniciativa privada. Também incumbe consequentemente às agências reguladoras o intento de buscar o objetivo constitucional de Estado social, o qual distribui os bens e serviços de forma universal e a preços módicos.

As agências reguladoras são investidas de diversas funções que se assemelham as três funções do Estado, não intervindo na independência e harmonia dos poderes., como também não retira funções de outros poderes. Utilizam através da função normativa para regular setores econômicos através de regras abstratas, tendo a publicação dos seus atos através de portarias, resoluções e instruções normativas.

Os atos normativos praticados pelas agencias reguladoras são infra legais, posto que se subordinam a cada lei instituidora, criadora da respectiva agencia, sob a pena de tornarem-se inconstitucionais. Os atos normativos sendo inferiores a lei, devem se subordinar, não podendo contrariar e ir além do que é permitido por esta, sob pena de se tornarem-se ilegais.

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Têm-se as agências reguladoras a função executiva, decorre do poder de policia conferido a estas, mostra-se através da regulação realizada, na imposição coercitiva a fim de que os entes regulados cumpram as regras estabelecidas sob pena de sofrem sanções administrativas.

A lei instituidora de cada agência reguladora é que traçara e determinara os limites em que poderão atuar e exercer o seu poder normativo e regulatório. Limita-se a atuação da agência reguladora para o campo econômico em que demanda a sua regulação, não tendo competência para atuar em outra área senão naquela a que é destinada a sua atuação.

Conclui-se então que com as mudanças crescentes e a constatação de incapacidade do Estado em conceder e garantir os serviços públicos fez-se necessária a delegação ao setor provado desse encargo. Dessa maneira, ao conceder o Estado ao particular, para que este prestasse os serviços públicos, constatou-se uma melhora.

As agências reguladoras surgiram com o intento de controlar os abusos de poder e manter a qualidade dos serviços prestados, fiscalizando também o preço dos serviços ofertados a população. O modelo regulador do Estado descentralizou os deveres estatais, e dessa maneira possibilitou Estado concentrar-se em outras atividades, melhorando os custos e eficiência das atividades delegadas.

Diante da função normativa exercida pelas agências reguladoras, é entendido que não há inconstitucionalidade, posto que o que houve foi uma transferência dos serviços técnicos emanadas por lei, e consequentemente constitucionais, posto que estas ao serem aprovadas estão e devem estar de acordo com a lei maior, a Constituição Federal.

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