CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - art. 41-A da Lei nº 9.504/97

Autores/as: Guilherme Crespo Gomes dos Santos, Lucas Nascimento Carneiro, Luiz Carlos Lages, Mariana Mello Lombardi

INTRODUÇÃO 

A captação ilícita de sufrágio é vedada em nosso ordenamento jurídico desde 1932, quando o decreto nº 21.076, de 1932, atribuiu pena de seis meses a dois anos para quem oferecesse, prometesse, solicitasse, exigisse ou recebesse dinheiro, dádiva ou qualquer vantagem, para obter ou dar voto, ou para conseguir abstenção, ou para abster-se de voto. Tal entendimento permanece em nosso ordenamento jurídico e consta do artigo 41-A da Lei nº 9.504, de 1997, que diz:

Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1o  Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

§ 2o  As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.

§ 3o  A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação.

§ 4o  O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (BRASIL. Lei nº 9.504/97. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9504.htm. Acesso em 30.01.2013.)

Esse dispositivo parte da premissa de que o convencimento dos eleitores não pode ser feito por meio de técnicas e formas que quebrem o equilíbrio da disputa entre os candidatos e que viciem a vontade livre e soberana dos cidadãos votantes. Assim, são repelidos pelo ordenamento jurídico o uso abusivo do poder econômico ou político, o uso indevido dos meios de comunicação social, além de outras condutas que a legislação considera ilícitas.

É para inibir tais condutas que existe o Direito Eleitoral, que, como leciona Roberto Moreira Almeida, “é o ramo do Direito Público que se dedica ao estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do poder de sufrágio popular, com o objetivo de se estabelecer uma precisa adequação entre a vontade do povo e a atividade governamental”. (ALMEIDA, 2011, p. 39.).

            A proibição da captação ilícita de sufrário tem papel importantíssimo na luta por participação política do povo e na consolidação da democracia brasileira, pois demonstra o exercício do poder pelo povo de maneira direta, já que a Lei nº 8.840/99, que acrescentou à Lei nº 9.504/97 a figura do ilícito, é de iniciativa popular. O movimento que culminou na inciativa de lei também foi responsável por colher as mais de um milhão de assinaturas de eleitores de todo o país antes de apresentar o projeto de lei ao Congresso Nacional, cuja conversão na Lei nº 9.840 se deu em 28 de setembro de 1999. 

CONCEITO

O próprio texto do artigo 41-A da Lei nº 9.504/97 já delinea bem o conceito da captação ilícita de sufrágio, que também é definida por Roberto Moreira de Almeida como “o aliciamento espúrio de eleitores mediante a compra, direta ou dissimulada, de seus votos”. (ALMEIDA, 2011. p. 430) A captação ilícita de sufrágio consiste, assim, em promessa ou oferecimento de vantagem ao eleitor em troca de voto. É importante ressaltar que o autor dessa prática deve ser o candidato, ainda que indiretamente, ou de forma presumida, ou seja, nos casos em que ele não age, mas tem conhecimento e dá anuência à prática realizada por outrem com o mesmo objetivo.

A captação caracteriza-se, também, por uma vantagem específica oferecida ao eleitor, de forma que promessas genéricas, comuns a qualquer campanha eleitoral, não sejam enquadradas no ilícito. É o que Marino Pazzaglini Filho enfatiza ao dizer que o benefício deve ser concreto e direcionado a um eleitor específico. (PAZZAGLINI FILHO, 2010, p.133)

Para que ocorra a captação ilícita de sufrágio, a vantagem oferecida não pode ser coletiva, mas aquela que visa cooptar um eleitor determinado. Se essa tal vantagem extrapolar esse círculo de pessoas determinadas, não existirá captação ilícita, na qual  não é necessário o potencial risco de mudança de resultado das eleições. Não cabe acusação do ilícito quando o privilégio, ainda que prometido a um conjunto determinado de pessoas, acabe as beneficiando enquanto um coletivo de pessoas, enquanto uma comunidade em geral. Nesse sentido, cabe o acórdão nº 19.176 do TSE de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence:

(...) II – Captação ilícita de sufrágios (Lei n° 9.504/97, art. 41-A): não-caracterização. Não configura a captação ilícita de sufrágios, objeto do art. 41-A da Lei n° 9.504/97, o fato, documentado no ‘protocolo de intenções’ questionado no caso, firmado entre os representantes de diversas igrejas de determinado município – travestidos de membros do conselho ético de um partido político – e certos candidatos a prefeito e vice-prefeito que formalmente se comprometem, se eleitos, ao atendimento de reivindicações imputadas à ‘comunidade evangélica’ e explicitadas no instrumento, entre elas, a doação de um imóvel do patrimônio municipal, se não voltadas as promessas a satisfazer interesses individuais privados (Informativo TSE – Ano IV – n° 05, 04 a 10 de março de 2002, p.07 et seq.)

De tal maneira, cabe citar os exemplos de captação ilícita de sufrágio elencados por Marino Pazzaglini Filho: a distribuição de cestas básicas de alimentos, medicamentos, material escolar, bolsas de estudo, empregos, além de serviços médicos, odontológicos e jurídicos. Em contraposição, são citadas por ele ações que configuram mera campanha eleitoral, insenta de ilicitude: as promessas genéricas de campanha feitas em palanques e programas de rádio ou televisão de, por exemplo, ampliação de benefícios sociais à população carente do Município, de regularização de loteamentos clandestinos, de construção de obras de interesse comunitário etc. (PAZZAGLINI FILHO, 2010, p.133)

- Legitimidade da conduta:

Para que a conduta seja caracterizada como captação ilícita de sufrágio, faz-se necessário, também, que ela parta do próprio candidado, de terceiro a seu mando, ou de terceiro por vontade própria, mas com anuência do próprio candidato (direta, indireta e presumida), como classifica o Min. Ricardo Levandowski:

Com efeito, para fins de caracterização do art. 41-A da Lei 9.504, é imprescindível que o candidato tenha tido algum grau de participação, que poderá ser de três espécies: [i] direta, quando ele próprio realiza a doação, o oferecimento ou a promessa de entrega ao eleitor de bem ou vantagem com a finalidade de obter-lhe o voto; [ii] indireta, quando atua por intermédio de terceiros na concretização do ato vedado; ou [iii] presumida, quando dele tem ciência ou lhe dá anuência inequívoca.

(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RO 1539. rel. designado Min. Henrique Neves da Silva. Julgamento: 23.11.2010. Diário da Justiça Eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral: 04.02.2011. p.42)

Dessa forma, é fácil perceber que só há a punição quando há ligação do candidato com a conduta ilícita - de outra forma, não seria possível estabelecer a ligação entre os sujeitos ativo e passivo do processo -. Essa garantia é muito importante, visto que não é possível exigir que o candidato tenha conhecimento e, assim, controle de tudo aquilo que é feito durante o período de campanha.
 

- Prova robusta:

Para que um candidato seja acusado de captação ilícita de sufrágio, é imprescindível que haja provas de que ele agiu de forma a participar do ilícito ou, ao menos, de que deu sua anuência para tal. Isso porque não é possível a retirada de um direito subjetivo do candidato - o de tomar posse, caso seja eleito - a partir de uma decisão judicial que tem como base apenas uma presunção de que o candidato tivesse conhecimento da prática. É nesse sentido que, no TSE, passou a ser pacífico o entendimento de que deve haver prova robusta de pelo menos uma das condutas demonstradas no art. 41-A, da finalidade de obtenção de voto e da participação ou anuência do canditado. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RESPE 36335. rel. Min. Aldir Guimarães Passarinho Junior. Julgamento: 15.02.2011. Diário da Justiça Eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral: 21.03.2011.)

Nesse sentido, é importante destacar que a participação presumida - em que o candidato não atua diretamente, mas aprova a atuação com vistas à obtenção de votos de forma ilícita - não é a mesma coisa que a presunção - quando se assume que o candidato tem responsabilidade sobre todos os atos que lhe possam trazer benefícios nas urnas-. Esta não é aceita pelo TSE, enquanto aquela o é.

- Finalidade da conduta:

A captação ilícita de sufrágio só se dá quando é caracterizada a intenção do agente em obter votos em troca daquela promessa/benfeitoria. O infrator - candidato ou terceiro - deve ter agido de forma dolosa, com a finalidade de angariar votos. Fala-se em “dolo específico”, que seria a união da necessidade de se provar uma conduta dolosa com a finalidade de obtenção de votos.

Novamente, é imprescindível que seja provada a existência desse dolo específico, sob pena da não caracterização de captação ilícita de sufrágio - isso independente da habitualidade da realização da conduta. Ou seja, ainda que tenha sido realizada apenas uma vez, já configura captação ilícita de sufrágio.

Nesse mesmo sentido, vale relembrar o §1º do artigo em estudo: “Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir” (BRASIL. Lei nº 9.504/97. Disponível em: . Acesso em 30.01.2013.)
 

- Diferença entre captação ilícita de sufrágio e corrupção eleitoral

Em uma primeira leitura, é muito fácil que se confundam os artigos 41-A da Lei nº 9.504/97 - objeto de estudo do presente trabalho - e 299 da Lei nº 4737/65, que caracteriza corrupção eleitoral e tem a seguinte redação: “Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita”. Além da redação dos artigos ser muito parecida, o art. 299 também tutela o direito à liberdade de voto - assim como o art. 41-A - o que pode causar confusão.  

O art. 299, entretanto, envolve tanto o autor da corrupção ativa como o da corrupção passiva, punindo, assim, também aquele que aceita as vantagens oferecidas pelo candidato em troca do voto. O crime de corrupção eleitoral, então, resulta de uma negociação entre duas partes para que uma delas vote no candidato, que pode, ou não, figurar no outro polo de tal negociação. (BEM, CUNHA, 2011, p. 89.).

Outra diferenciação diz respeito à esfera do direito abordada. Quando trata-se de captação ilícita de sufrágio, as punições se dão nas esferas civil e eleitoral, enquanto a punição se dá no âmbito penal  no caso de corrupção eleitoral (“reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”).

- Diferença entre captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico ou político

A captação ilícita de sufrágio configura-se por atitude isolada do candidato ou de terceiro agindo em seu favor, tendo como objetivo obter o voto do eleitor. Quando a vantagem ofertada não tem natureza pessoal, mas acaba beneficiando uma comunidade, falamos em abuso do poder econômico.

O abuso de poder econômico objetiva um maior impacto, com real potencial de desequilíbrio da disputa eleitoral na medida em que abrange um maior número de pessoas, por meio da utilização do poder econômico de forma dissimulada, oculta. (Acórdão n. 21.312, rel. Min. Carlos Velloso. In: TSE 1/2004/243-244) 

PRINCÍPIOS
 

Os princípios, cada dia mais, têm ganhado forte valor normativo, passando a fazer parte da própria realidade jurídica em ordenamentos como o brasileiro. Celso Antonio Bandeira de Mello, inclusive, ensina que "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...]". (MELLO, 2010, p. 959.)

            Dentre os princípios que regem o Direito Eleitoral e se relacionam intimamente com a captação ilícita de sufrágio estão o princípio da lisura das eleições, o da moralidade eleitoral e rejeição ao princípio da potencialidade lesiva. Quanto ao primeiro princípio, como defende Marcos Ramayana:

toda a atuação da Justiça Eleitoral, do Ministério Público, dos partidos políticos e candidatos, inclusive do eleitor, deve pautar-se na preservação da lisura das eleições. A preservação da intangibilidade dos votos e da igualdade de todos os candidatos perante a lei eleitoral e na propaganda política eleitoral ensejam a observância ética jurídica deste princípio básico do Direito Eleitoral. As eleições corrompidas, viciadas, fraudadas e usadas como campo fértil da proliferação de crimes e abusos do poder econômico e/ou político atingem diretamente a soberania popular tutelada no art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal. [...] (RAMAYANA, 2008 p. 35)

            Tal princípio pode ser encontrado em nossa legislação na Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990) que, em seu art. 23, assim prescreveu: “O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral".

            Quanto ao segundo princípio, o da moralidade eleitoral, leciona Marcos Ramayana que:

o Tribunal Superior Eleitoral e todos os órgãos da Justiça Eleitoral contando com a ampla fiscalização dos partidos políticos, Ministério Público, candidatos e eleitores estão incumbidos da defesa do regime democrático e autorizados por normas constitucionais a resguardar este regime contra abusos, fraudes, corrupções e imoralidades públicas e decorrentes de uma vida pregressa maculada de anotações criminais, cuja subjetividade do exame possa causar lesão ao sublime exercício dos mandatos eletivos. (RAMAYANA, 2008, p. 66.).

Entende-se, portanto, que esse princípio é violado, no caso da captação ilícita de sufrágio, sempre que o candidato atenta contra a liberdade de voto do eleitor. E, por isso, é mister que se exija de todo candidato um comportamento que não caracterize, em qualquer aspecto, atos que confundam, dificultem ou minimizem o exercício do direito à livre vontade do eleitor.

Finalmente, em relação ao princípio da potencialidade, entende-se que ele não se aplica à captação ilícita de sufrágio, uma vez que não se quer proteger, de maneira imediata, o resultado da eleição. Pelo contrário, a proteção direta recai sobre o direito fundamental do eleitor de exercer o sufrágio com liberdade. Assim, não se deve buscar a potencialidade do ato para influenciar no resultado da eleição. Como defende Lourival Serejo, “bastaria, pois, que a conduta em descordo com a lei seja praticada com apenas um indivíduo para termos a configuração da captação ilícita.” (SEREJO. Lourival, 2006, p. 80.)

            Tal tese é corroborada pelos ensinamentos de Roberto Moreira de Almedia, que alega:

A consumação do ilícito é de natureza formal. Destarte, não se faz necessário que o resultado (obtenção do voto do eleitor) seja efetivamente alcançado. Sendo assim, o tão-só ato de doar, oferecer ou entregar bem ou vantagem pessoal com a intenção de obter o voto do eleitor, praticado no lapso temporal legal, configura captação ilícita de sufrágio. (ALMEIDA, 2011. p. 433) 

O RITO 

            A ação utilizada por captação ilícita de sufrágio é a AIJE (Ação de Investigação Judicial Eleitoral) e deve seguir o rito estabelecido no artigo 22 da Lei de Inelegibilidades.

            O objeto da ação é a cassação do registro ou do diploma e a “multa de mil a cinquenta mil UFIRS”. Consequentemente também se almeja a inelegibilidade do réu, como estabelece a LC nº 64/90.

            O fundamento fático do pedido, a causa de pedir, é a prática de condutas que denotem abuso de poder e que interfiram na liberdade e na vontade do eleitor de escolher livremente os seus candidatos.

            O polo passivo pode ser composto por qualquer pessoa, física ou jurídica, mesmo que não seja candidata, tendo em vista a autonomia da sanção de multa, que é aplicada independente de ser candidato ou não. Nas eleições majoritárias é necessário litisconsórcio entre o titular e o vice, formando um litisconsórcio unitário necessário.

            A ação só pode ser ajuizada no período eleitoral, ou seja, a partir da formalização do pedido de registro de candidatura até a diplomação dos eleitos.

            A competência para julgar a ação é estabelecida no art. 96 da Lei nº 9.504/97:

Art. 96. Salvo disposições específicas em contrário desta Lei, as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se:

I - aos Juízes Eleitorais, nas eleições municipais;

II - aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas eleições federais, estaduais e distritais;

III - ao Tribunal Superior Eleitoral, na eleição presidencial.

OS EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
 

Sendo o pedido de captação ilícita de sufrágio julgado procedente, as sanções que podem ser impostas são a de cassação de registro ou diploma, além de multa. Se as condutas ocorrerem antes das eleições, o candidato terá seu registro cassado. É importante destacar que mesmo se o candidato não for eleito ou se seu mandato houver terminado, ainda assim o feito deverá prosseguir, tendo em vista a possibilidade de aplicação de multa:

CAPTAÇÃO DE SUFRÁGIO - COMINAÇÕES - CUMULATIVIDADE. As sanções previstas no artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997 - multa e cassação do registro ou do diploma - são, necessariamente, cumulativas. Verificada a perda do objeto em virtude do encerramento do mandato, descabe a sequência do processo, sob a alegação de subsistir a cominação de multa. (RCED nº 707/2012, Relator Ministro Marco Aurélio)

Quanto à inelegibilidade, a LC nº 64/90, alterada recentemente pela LC nº 135/2010, a Lei da Ficha Limpa, alterou profundamente os efeitos da sentença condenatória, adicionando novas causas de inelegibilidade, entre elas a condenação pela captação ilícita de sufrágio:

Art. 1º São inelegíveis:

...

j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;

Extrai-se deste artigo que a decisão de 1º grau só será eficaz após transitada em julgado ou após ser publicada sua confirmação pelo tribunal ad quem. Logo, o recurso interposto contra decisão monocrática deve ser recebido no efeito suspensivo.

O artigo 222 do Código Eleitoral declara anulável a votação quando viciada por captação ilícita de sufrágio, pois presume-se que os atos praticados são suficientes para influenciar a consciência e a vontade dos eleitores. Então, tem-se entendido que a procedência do pedido resulta na anulação dos votos dados ao réu. Marino Pazzaglini Filho ressalta que:

Resulta, daí, na hipótese da nulidade atingir mais da metade dos votos válidos, a realização de novo pleito e, no caso de anulação de menos de 50% dos votos válidos, a posse do candidato a Governador ou Presidente segundo colocado na contagem de votos, com seu respectivo vice. [...] da renovação do pleito (novo escrutínio) não poderá participar quem haja dado causa à nulidade das eleições. (PAZZAGLINI FILHO, 2010. p.136)

Por fim, cumpre destacar que nas eleições pelo sistema proporcional, os votos recebidos pelo candidato ao parlamento, que teve o seu diploma cassado pela verificação do ilícito, serão contabilizados em favor do partido pelo qual tiver sido feito o seu registro (art. 175, § 4º do Código Eleitoral). 

CONCLUSÃO

            O mecanismo desenvolvido no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 para punir a captação ilícita de sufrágio deve receber muita atenção por representar a importância dada à liberdade de voto. A partir da positivação desse ilícito, percebe-se a crescente valorização de princípios de direito, tais quais o da moralidade e o da lisura no processo eleitoral.

Percebe-se, também, que o legislador tomou cuidado para evitar que houvesse falsas acusações, visto que o meio político é feito de imagens. Nesse sentido, é exigida na lei a prova robusta de cada um dos detalhes que caracterizam a captação ilícita de sufrágio. Devem ser provados, para efeitos de denúncia, o envolvimento - direto ou não - do candidato beneficiado e o dolo especial, ou seja, a real intenção em se obter um voto em troca da vantagem oferecida ao eleitor.

Para que o ilícito em estudo não seja confundido com ações típicas de época de eleição, não são considerados captação ilícita de sufrágio os discursos feitos em palanque, em que os candidatos fazem promessas genéricas a toda uma comunidade.

            Ademais, é imprescindível notar o caráter popular de tal dispositivo que, além de ter sido elaborado por meio de iniciativa popular, tem em seu conteúdo forte caráter de reconhecimento do povo como protagonista do processo eleitoral. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 5. ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2011 

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Eleições gerais 2010: elegibilidade e inelegibilidades, registro de candidatos... São Paulo: Atlas. 2010 

BRASIL. Lei nº 9.504/97. Disponível em: . Acesso em 30.01.2013. 

BEM, Leonardo Schmitt de; CUNHA, Mariana Garcia. Direito Penal Eleitoral. 2. ed. São Paulo: Conceito Editorial. 2011. p. 89 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2010. 

RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 8.ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2008 

SEREJO. Lourival. Programa de Direito Eleitoral de acordo com a Lei 11.300/2006. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.