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O papel das agências reguladoras nos dias atuais


Autoria:

Sabrina Rodrigues


Advogada, graduada em Direito pela PUC-MG, pós-graduada em Direito Civil pela Fundação Getúlio Vargas.

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Resumo:

O presente artigo pretende demonstrar como se dá a atuação das agências reguladoras dentro do ordenamento jurídico brasileiro, abordando as causas que originaram o surgimento de determinadas agências reguladoras, sobretudo da ANEEL e dos ANCINE.

Texto enviado ao JurisWay em 14/12/2006.



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Introdução

 Tendo em vista a complexidade das funções desempenhadas pelo Estado e diante da necessidade da prestação de serviços eficientes e adequados à população, uma solução encontrada pelo próprio ordenamento jurídico foi a efetivação do princípio da descentralização.

 Dessa forma, foram criadas inúmeras formas de descentralizar o poder, criando entidades cuja função seria auxiliar o poder público no desempenho de atividades e serviços previstos na própria Constituição da República Federativa do Brasil.

 Assim, surgiram várias entidades que são ligadas ao poder público e desempenham determinadas funções.

 Portanto, tendo em vista os vários entes que surgiram para auxiliar o desempenho da função pública, o presente trabalho irá prestigiar a questão das agências reguladoras dentro do contexto brasileiro e sua importância para o desenvolvimento de determinados setores.

 

Desenvolvimento

 A função regulatória exercida pelas agências reguladoras fixa-se na premissa de que há falhas no mercado que devem ser sanadas por meio de intervenção que garanta o bem estar dos indivíduos.

 As falhas de mercado podem se dar de várias formas. Assim, verificam-se algumas hipóteses.

Primeiramente deve-se tratar da questão das externalidades, que são efeitos indiretos (positivos ou negativos) de uma atividade de consumo ou de produção sobre a atividade de outros produtores ou consumidores e que não podem ser adequadamente negociados em um mercado. Essas externalidades são prejudiciais pois não há mecanismos de compensação no mercado entre a ação e o impacto da mesma.

Outra falha de mercado reside na existência de bens públicos, que são caracterizados como bens não-rivais e não-excludentes, ou seja: ninguém pode ser excluído de seu consumo. Além disso, o consumo do bem por um indivíduo não reduz a disponibilidade para outro e não há como evitar que eventuais não-pagantes beneficiem-se dele. A ineficiência gerada pelos bens públicos é a impossibilidade de se cobrar adequadamente por eles. Nesse caso, o Estado deve intervir diretamente, assumindo a produção de tais bens ou utilizando mecanismos tributários para evitar o problema da não-excludência.

Ainda com relação às falhas no mercado identifica-se o comportamento não-competitivo das empresas, configurando monopólios, oligopólios e a concorrência monopolística. Quando há uma situação real nessas condições, a introdução de novos atores é ineficiente, pois há barreiras à entrada de novos competidores.

A assimetria de informação, apontada como uma outra falha de mercado,  ocorre quando uma das partes da relação possui mais informações que a outra, gerando distorções no mercado. A conseqüência dessa ineficiência de informações é uma seleção adversa, e uma parte exerce determinada escolha sem o total conhecimento das condições estabelecidas. Outro resultado seria o risco moral, quando uma das partes, após a assinatura de determinado contrato muda seu comportamento, de maneira proposital, de forma a surgir uma distorção no caso concreto.

Por fim, pode-se apontar como uma falha de mercado os altos custos de transação . Essa hipótese ocorre quando determinados produtores de uma indústria se encontram dispersos geograficamente ou são excessivamente pequenos se considerados individualmente. Isso pode gerar ineficiências de mercado por conta de custos de transação proibitivos.

Dessa forma, houve a necessidade de se criar as agências reguladoras, de forma que auxiliem o Estado na prestação de serviços públicos necessários, com maior eficiência e livre dos problemas decorrentes das falhas de mercado.

As agências reguladoras surgiram em decorrência da idéia do “estado de bem-estar”, que se utilizava da intervenção estatal no domínio econômico sempre que julgasse necessário para a defesa dos interesses públicos. Assim, as agências reguladoras, dotada de certa independência e autonomia, teriam a função de controlar e fiscalizar os vários setores, através da imposição de regulamentação, em setores que normalmente representariam uma fonte constante de problemas sociais.

 Tendo em vista a natureza jurídica dessas entidades, pode-se dizer que as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, caracterizando-se como autarquias especiais, que possuem a função de regulamentar, fiscalizar e decidir, com autonomia sobre de determinados setores da atividade econômica e social de grande interesse público. Por serem autarquias, é necessário que sejam criadas por lei, como determina o art. 37, XIX da Constituição Federal. Em razão do princípio da simetria, sua extinção também só pode se dar através de lei específica e por motivos de interesse público.

 Com o objetivo de adentrar mais especificamente ao tema proposto, primeiramente discute-se a questão da ANEEL, ou seja Agência Nacional de Energia Elétrica. Ela foi criada pela Lei nº 9.427, de 1996, e é vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

 A criação dessa agência reguladora, em especial, teve como principal motivação a questão da regulação econômica, de forma a contornar os efeitos maléficos causados pela falha no mercado.

 A falha de mercado que ensejou a criação desta agência reguladora, tem por base dois motivos: a energia elétrica constitui um bem público e a formação de um monopólio natural.

 A falha no mercado relativa à caracterização da energia elétrica como bem público diz respeito à essencialidade do serviço, pois nenhum indivíduo poderá ser excluído do consumo de um bem público, e seu custo marginal é nulo. Dessa forma, não há como atrair investimentos privados que queiram fazer parte desse mercado.

 A solução, então, é a entrada do Estado como fornecedor desse serviço, pois caso seja deixado à livre iniciativa do mercado, a energia elétrica não seria produzida na quantidade eficiente, ou seja, quantidade necessária quando se está diante de uma situação de equilíbrio de mercado.

 O problema dessa falha de mercado, é que ele ocasiona outra falha: a formação de um monopólio natural.

 Os monopólios criam ineficiências, pois diante da falta de concorrência, a empresa pública pode controlar preços, obtendo lucros exorbitantes, bem acima dos seus custos marginais. Os representantes do conselho de administração, bem como os dirigentes são nomeados pelo poder público, o que evidencia o total controle da empresa nas mãos de um só produtor – o Estado.

 Ademais, não há também o incentivo à melhora dos serviços prestados, e o incremento da própria produção, pois não há a competitividade necessária que incentive a criação de novas tecnologias e melhora na qualidade.

 Diante dessa realidade torna-se evidente a necessidade da sociedade ter em mãos instrumentos que possam coibir a ineficiência dessa situação, e é exatamente nesse ponto que se torna fundamental a atuação da ANEEL. A agência reguladora deve reproduzir as pressões de mercado sobre preço e qualidade.

As principais funções da ANELL são: fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica; mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e autorizar instalações e serviços de energia; garantir tarifas justas; zelar pela qualidade do serviço; exigir investimentos; estimular a competição entre os operadores e assegurar a universalização dos serviços.

Já a ANCINE, por sua vez, é uma agência reguladora, regida pela Medida Provisória nº2.228/01, e tem a com a função de promover a cultura nacional e a língua portuguesa, mediante o desenvolvimento da indústria cinematográfica e videofonográfica nacional.

A princípio verifica-se que a criação dessa agência reguladora se deve principalmente às falhas de mercado que se relacionam aos elevados custos de transação e assimetria de informações, evidentemente presentes ao cenário do cinema nacional. Assim, a regulação se justifica diante da necessidade de coordenação do mercado.

As atribuições da ANCINE estariam mais relacionadas à atividade de fomento, do que a regulação propriamente dita. Dessa forma, acreditam alguns autores que não justificaria a criação dessa entidade sob a caracterização de agência reguladora.

O objeto sobre o qual irá atuar a ANCINE é a indústria cinematográfica e videofonográfica, entendida como atividade audiovisual, como películas, fitas, e DVDs, não abragendo a radiodifusão e as telecomunicações.

 A ANCINE possui várias diretrizes, como, por exemplo, aumentar a competitividade por meio do fomento à produção, distribuição e exibição, nos vários segmentos de mercado; promover a auto-sustentabilidade, no sentido de conseguir manter-se a partir dos recursos existentes em seus próprios mercados; articular os vários elos da cadeia produtiva (começando pela produção e distribuição); fortalecer a produção independente e regional, favorecendo a diversidade; universalizar o acesso às obras produzidas, garantir a diversificação de obras estrangeiras no mercado, diversificar a presença da produção nacional nos mercados como vídeo, tevê paga, tevê aberta, internet, telefonia), bem como no mercado externo.

 As agências reguladoras gozam de autonomia orçamentária e financeira, mandatos fixos para os dirigentes; estrutura de direção e decisões colegiadas, dentre outras características marcantes. Estas conferem um grau de independência às agências reguladoras em relação ao poder público.

 Ao comparar as duas estruturas das agências reguladoras percebe-se que elas se prestam à mesma função, pois visam corrigir as falhas de mercado, contudo, quando se analisa a questão da função que cada uma exerce, nota-se uma diferença marcante.

 A ANEEL foi criada com o objetivo de regular a questão econômica de um determinado setor de infra-estrutura, que é a energia elétrica. Já a ANCINE, por sua vez, se liga mais ao caráter social, coordenado o mercado existente.

 Uma última distinção que vem a tona se refere à questão da caracterização das agências reguladoras enquanto agências de estado, agências de governo e forma intermediária.

 Pode-se dizer que as agências de estado se ligam mais à questão econômica, cuja regulação se faz necessária em virtude das falhas de mercado. Já as agências de governo, por sua vez, participam e implementam políticas públicas, de interesse dos entes estatais. Por fim, as formas intermediárias se apresentam como modalidades mistas, que ora podem regular determinado setor, ora podem agir como agentes que implementam políticas públicas.

 Levando-se em conta as funções desempenhadas por cada uma das agências reguladoras em análise, pode-se caracterizar a ANEEL como agência de estado, por se ligar mais à questão econômica diante das falhas de mercado e a ANCINE como forma intermediária, haja vista que embora seja uma agência reguladora, sua função liga-se mais ao incremento do setor cinematográfico.

 

Conclusão

 É notória a diferença entre as duas acepções das agências reguladoras examinadas, e portanto, percebe-se que aquelas que estariam ligadas diretamente ao setor de infra-estrutura, corrigindo as falhas de mercado deveriam contar com maior independência e transparência em relação à sociedade de forma a conceder a segurança necessária aos diversos setores sociais e da própria iniciativa privada.

 Mesmo sendo evidente a distinção de objetivos por parte dessas agências reguladoras, em pesquisa sobre eventuais projetos em tramitação no Congresso Nacional, verifica-se que há uma tendência em se tratar de forma igualitária as diferentes entidades. Nesse sentido encontra-se o projeto de lei nº3337/04, que prevê normas de uniformização de todas as agências regulatórias existentes, como por exemplo a estabilidade dos mandatos dos dirigentes pelo prazo de quatro anos, contratos de gestão, normas uniformes de atuação e sobre o processo decisório dentro dos órgãos das agências, dentre outras, de forma a tentar implementar, com maior amplitude, a autonomia das agências reguladoras.

 Dessa forma, percebe-se que, apesar deste pequeno equívoco de tratamento igualitário para as diferentes formas de atuação de uma agência reguladora, tem-se evidente a importância da atuação dessas entidades junto ao poder público de forma a auxiliar o Estado a desempenhar com presteza e eficiência os seus deveres constitucionais.

 É importante, ressaltar, por fim que o papel das agências reguladoras no atual cenário institucional brasileiro é de suma importância, contudo pela forma como hoje são tratadas essas agências, percebe-se ainda uma grande ligação com o poder público, sobretudo pelo fato da designação dos dirigentes serem efetuadas pelo poder público. Por isso, faz-se necessária a criação de dispositivos e instrumentos eficientes que garantam que a agência reguladora atuará na forma prevista e de acordo com os objetivos determinados na sua lei de criação, e não como mera cumpridora dos interesses do poder público.

 

Referências Bibliográficas

 www.aneel.com.br

 www.ancine.com.br

 www.direitodoestado.com/revista/RERE-6-SETEMBRO-2006-REGINA%20PACHECO.pdf

 CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências reguladoras . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:. Acesso em: 10 dez. 2006.

 www.juxtalegem.com.br/artigos/Agencias_Reguladoras.php

 www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003476122006000400005&lng=es&nrm=i

 ANÁLISE E AVALIAÇÃO DO PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO ATUAL ARRANJO INSTITUCIONAL BRASILEIRO- RELATÓRIO DO GRUPO DE TRABALHO INTERMINISTERIAL, Brasília, setembro de 2003.

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