Lei de Licitações, Prorrogação dos Contratos Administrativos

 ESTUDO SOBRE A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Versa o presente estudo sobre os prazos dos contratos administrativos, e a possibilidade de prorrogação contratual por parte da Administração Pública, a luz das normas e princípios que regem o Direito Administrativo, analisando em especial as normas encontradas na Constituição Federal na Lei de Licitações Públicas.

Ao iniciar este estudo, necessário se faz conceituar o contrato administrativo, que consiste nos ajustes estabelecidos formalmente entre a administração pública e o particular, pessoas naturais ou jurídicas, com a finalidade/necessidade de atender os fins a que se destina a administração pública.

Os contratos administrativos, assim como nos contratos privados se exteriorizam através de um acordo entre as partes “pacta sunt servanda”, com algumas peculiaridades em prol da administração, que gozam de verdadeiros privilégios contratuais que não são aceitos na esfera privada.

Nessa esteira, o saudoso, José Cretella Júnior, conceitua: “Contrato administrativo trata-se de um "acordo de vontades, de que participa o Estado, submetido a regime jurídico de Direito Público, informado por princípios publicísticos e contendo cláusulas ‘exorbitantes’ e ‘derrogatórios’ do direito comum"(1997, p. 331)”.

Divergindo em parte com o conceito do mestre José Cretella Júnior, leciona o mestre “Hely Lopes Meirelles que o contrato administrativo é sempre consensual porque se fundamenta em acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é “intuitu personae” porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste”.

Notamos que a definição do nobre jurista se enquadra no conceito descrito no artigo. 2º, Parágrafo Único da Lei de Licitações Públicas, que reza: “Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Assim, feitas as considerações iniciais e apresentado o conceito de contrato administrativo passamos a discorrer sobre a possibilidade de prorrogação contratual a luz das normas e princípios que regem a administração pública.

Sobre o fim da vigência contratual, o administrador deve observar alguns critérios vinculados no qual se abrirá a possibilidade de prorrogação. A saber o primeiro pressuposto diz respeito a necessidade de justificativa plausível, devidamente apensada na gestão, senão vejamos: 

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.”

A justificativa em primeiro momento é a chave mestra que abrirá a possibilidade de prorrogação contratual. Como será estudado adiante o administrador público deverá ater-se as hipóteses de prorrogação contratual, elencadas no Artigo 57, § 1o I, II, III, IV e V da lei de licitações.

Assim concluímos que por tratar – se rol taxativo torna-se temeroso invocar outras situações ou princípios que visando a prorrogação contratual.

De acordo com a norma legal estes devem ficar vinculados aos respectivos créditos orçamentários, com exceção aos contratos que tenham por objeto projetos/obras devidamente incluídas no plano plurianual. 

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; 

À leitura desatenta da norma infraconstitucional que regula as normas para a contratação da administração pública, pode levar o leitor a formar sua convicção no sentido de que os contratos estariam com a vigência adstrita ao respectivo crédito orçamentário, e que não seria aceito a possibilidade de "exceções".

Sob esta ótica, podemos concluir que o arcabouço legal trás como regra a vinculação entre o exercício financeiro e a prorrogação, sendo o primeiro pressuposto para este.

Assim, o inciso I do art. 57 contempla os projetos de longo prazo, desde que previstos no Plano Plurianual, sendo essa a previsão contida no § 1º do art. 167 da Constituição Federal, do qual decorre expressamente que investimentos cuja duração ultrapasse o exercício financeiro devem ser incluídos no plano plurianual, ou seja, nesta situação os recursos estariam garantidos para os anos seguintes, e por conseguinte não há óbice a prorrogação. 

Art. 167. São vedados:

(...)

§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. 

Estes contratos poderão fixar prazo superior ao respetivo exercício financeiro pelo prazo superior desejado pela respectiva municipalidade, desde que a lei que instituiu o Plano Plurianual vigente tenha contemplado a respectiva obra a que se pretende a prorrogação contratual, garantindo assim os recursos necessários para cobrir as despesas decorrentes da contratação.

Excepcionalmente a Lei de Licitações ainda prevê a possibilidade de prorrogação além do previsto no Plano Plurianual, desde que em caráter excepcional e devidamente justificado pela autoridade competente, vejamos: 

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 

Esta possibilidade decorre da necessidade da Administração em promover a prorrogação do prazo de vigência dos contratos de execução continuada, além disso, tão somente nesta forma de contratação a lei permite, ainda, a prorrogação em caráter excepcional previsto no art. 57, § 4º, estendendo-se por mais doze meses, atendidos os critérios de oportunidade e conveniência que o caso comporta.

Desta maneira como citado anteriormente, sempre que a administração pública tiver por necessidade prorrogar o contrato de execução deve se ater ao que dispõe o Art. 57 da Lei de Licitações em relação a justificativa, que poderão inclusive serem cumulativas. 

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: 

(...) 

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: 

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; 

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; 

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; 

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; 

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; 

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 

(...) 

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 

Assim, é comum que durante a vigência do contrato recaiam sobre a execução, situações como apontadas acima, não sendo necessário delongas explicações visto que as hipóteses são taxativas e de fácil compreensão.

Ademais entendemos não ser uma mera faculdade do administrador e sim uma obrigação de prorrogar. Não há que se falar em faculdade ou discricionariedade pois entendemos que trata de ato vinculado. 

É de relevância para este estudo, recorrermos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que por várias vezes já se posicionou sobre o assunto: 

TC 008146/026/08 - Como demonstrado pela instrução processual, os aditivos em exame estão em boa ordem formal, preenchendo os requisitos legais.

Aqui cuida-se de contrato por escopo, que somente se extingue pela conclusão do seu objeto, e que o atraso havido, se deu por motivos alheios à vontade da contratada. Nesse sentido e no esteio dos órgãos instrutivos, julgo regulares os termos em exame bem como legais os atos determinativos das despesas decorrentes.

(Conselheiro Dr. Robson Marinho em 14 de Abril de 2011).

TC 003917/026/08 -Nos contratos de escopo o prazo estabelecido inicialmente não configura causa para sua extinção, caso a obra não esteja concluída. O motivo para a prorrogação adotada pela Administração surgiu em decorrência das condições necessárias à conclusão do objeto, por conta de serviços que deveriam ter sido incluídos na planilha inicial.

Em tais casos, a Administração Pública pode utilizar-se do art. 57, § 1º, inciso I, da Lei N. 8.666/93, cuja justificativa correspondente aos fatos concretos observados durante a execução da obra.

(Marcos Renato Bottcher em 5 de Junho de 2010).

TC 000967/009/11 - O DD. Ministério Público de Contas entendeu que, embora a prorrogação seja fundamentada no artigo 57, II, da Lei n. 8.666/93, as justificativas apresentadas às fls. 386 e 386, indicam tratar-se de uma das hipóteses previstas no § 1° do mencionado artigo (incisos II, V ou VI).

Entretanto, assim como “a falha apontada pela fiscalização, tal erro não tem o condão de macular o ato. Isso porque, tratando-se de contrato de escopo, o prazo de execução somente se extinguirá quando concluído o objeto contratado”. Manifestou-se pela regularidade do termo, com recomendação à Administração de melhor fundamentar seus atos (fls. 394/395).

(Cláudio Ferraz de Alvarenga em 26 de Junho de 2012).

Com atenção a próxima decisão proferida pelo Ilustre Conselheiro, no qual inclusive se posiciona a favor da regularidade de aditivo depois do transcurso do prazo.

TC 002593/003/08 - Com relação ao termo aditivo assinado depois do transcurso do prazo contratual, tenho entendido que nos contratos de duração por prazo determinado, que se extinguem pelo singelo decurso do tempo convencionado, a eventual prorrogação de vigência só pode ter evidentemente lugar em momento anterior ao respectivo término.

Porém, nos denominados contratos de escopo, como o dos autos, cuja duração depende, não do singelo decurso do tempo que se convencione, mas da cabal conclusão de uma obra, da integral ultimação de um serviço ou da completa efetivação de um fornecimento, o prazo é estipulado apenas para a caracterização da eventual mora da contratada no cumprimento dos deveres a seu cargo. Em consequência, julgo regulares os termos de aditamento celebrados em 30-04-09, 10-06-09, 30-11-09 e 29- 03-10, recomendando ao Município que observe, com rigor, o disposto no artigo 7º, inciso II, das Instruções n. 2/08.

(Cláudio Ferraz de Alvarenga, em 20 de dezembro de 2010).

Necessário se faz, apresentar outra característica importante para a execução dos contratos administrativos, em relação aqueles que tem por objeto a execução de contratos por escopo.

Sobre o tema, já finalizando nosso estudo, ressaltamos mais uma vez o Meste Hely Lopes Meirelles que diz: A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado.Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato. (Licitação e contrato administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, p. 230).

No mesmo sentido a lição do Mestre em Direito Administrativo, Joel de Meneses Niebuhr:

Contrato por escopo é aquele cujo prazo de execução somente se extingue quando o contratado entrega para a Administração o objeto contratado. Daí que o tempo não importa o encerramento das obrigações. O tempo apenas caracteriza ou não a mora do contratado. Por exemplo, a Administração contrata alguém para construir um prédio de três andares, prevendo prazo de execução de seis meses. Se o contratado não constrói o prédio em seis meses, ele está em mora. Mas, isso não significa que, ao cabo dos seis meses, o contrato está extinto e que as obrigações enfeixadas nele também. O descumprimento do prazo de execução de seis meses caracteriza a mora do contratado. Como ele não executou o objeto do contrato no prazo avençado, ele incorre em mora. No entanto, até que ele execute e até que a Administração, depois da execução, pague o que é devido o contrato é vigente.

Assim, elucidadas as hipóteses de prorrogação contratual, com amparo na jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a luz do entendimento de grandes mestres que militam na área público administrativa, firmamos entendimento no sentido de que as hipóteses de prorrogação contratual não devem ser utilizadas pelos administradores públicos de maneira a defender os interesses da Administração.

Sabemos que os atrasos durante a execução de qualquer contrato podem ocorrer situações alheias a vontade dos contratantes que podem acarretar tal necessidade.

Lembrando que jamais estes mecanismos podem serem utilizados a fim de acobertar a falta de eficiência do contratado, pois se assim fosse estaríamos diante de uma inversão de papeis no qual o administrador estará sujeito as penalidades dos órgão de controle.

Fábio Antonio Sória da Silva Perugini

Bacharel em Ciência Jurídicas Pela Universidade Paulista

Ex. Funcionário da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo

Funcionário da Prefeitura Municipal de Hortolândia, Departamento de Gestão de Contratos.