O CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO ENTRE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E O PODER PÚBLICO

O CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO ENTRE 

AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E O PODER PÚBLICO 

A figura do contrato de gestão foi introduzida constitucionalmente pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/07/1998. Originalmente, apresentou-se como um contrato firmado entre o Poder Público e os administradores de órgãos e entidades públicas integrantes da administração direta ou indireta.

            Apesar de sua constitucionalização, a sua regulamentação ocorreu apenas em normas que regulam contratos específicos, como é o caso da lei federal 9637/98, que regula o contrato de gestão entre o Poder Público e as Organizações Sociais.

            Expresso no art. 5º dessa lei, o contrato de gestão é “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo 1º.”

            Esse contrato é um instrumento-chave para regular as relações entre o Poder Público e essas entidades porque estabelece um programa de metas com obrigações, responsabilidades, recursos, condicionantes e mecanismos de avaliação e penalidades (MENDONÇA, 2008, p. 128).

Como as Organizações Sociais não integram a estrutura direta ou indireta da Administração Pública, o contrato de gestão, além de ser um instrumento para o fornecimento de recursos públicos para essas entidades, é um meio eficiente de controle da aplicação desses recursos (ROCHA, 2006, p. 137). Por isso, a necessidade de estudar melhor essa figura jurídica.

1.    A natureza jurídica do contrato de gestão e a sua constitucionalidade 

            A questão debatida é a que o contrato de gestão é uma figura jurídica que se confunde ora com os contratos administrativos ora com os convênios.

            Tanto os contratos administrativos como os convênios podem ser firmados por pessoas jurídicas de direito público e admitem como partes pessoas jurídicas de direito privado.

            A característica de contrato administrativo revela-se especialmente em face da existência de cláusulas exorbitantes[1].

            Os convênios visam à confluência de interesses, enquanto os contratos resultam de interesses contrapostos. Os convênios possuem traços essenciais que poderiam colocá-los entre as espécies de contratos, pois as partes estabelecem um vínculo consistente em direitos e deveres. A diferença fundamental entre os convênios e os contratos administrativos é que quanto aos primeiros a Administração dispõe de uma ampla margem de discricionariedade enquanto que nos últimos a discricionariedade outorgada ao administrador é sensivelmente menor (MENDONÇA, 2008, p. 129).

            No pensamento de Maria Lírida Calou Araújo e Mendonça, o contrato de gestão entre o Poder Público e a Organização Social é: 

“... uma categoria intermediária que está situada entre os convênios firmados pelos órgãos públicos e os contratos administrativos em geral. Possui uma menor margem de discricionariedade para rompimento lícito do ajuste e isso o aproxima dos contratos. Assemelha-se aos convênios porque as partes visam a um escopo comum e não admitem responsabilidade por fato lícito (...) Dúvidas têm sido suscitadas acerca da natureza jurídica do contrato de gestão, surgindo dentro desse contexto uma nova figura jurídica denominada ‘termo de assunção de responsabilidades recíprocas’, situada entre o contrato e o convênio, porque, no contrato de gestão, em si, não há repasse de recursos. O repasse de recursos ocorrerá, posteriormente, por meio de dotação orçamentária.”[2]

            Para Rocha (2006, p. 141), o contrato de gestão celebrado entre a Administração Pública e a organização social submete-se ao regime jurídico de direito público. O art. 7º da Lei 9637/98 determina a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na sua elaboração, exatamente como o art. 37, caput, e o inciso XXI da CF/88, o que coloca a supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse público no contrato de gestão.

            O contrato de gestão é discutido na ADIN nº 1923/DF ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) que postulam a declaração de inconstitucionalidade da Lei 9637/98.

Para o Ministro Relator Ayres Britto, o contrato de gestão tem natureza de convênio e estabelece apenas uma forma de parceria entre o Estado e os particulares, de modo que, através do repasse de recursos e bens públicos, estaria aquele fomentando a atuação de particulares em áreas dotadas de relevância pública, desde que os princípios constitucionais que regem a Administração Pública estejam presentes no processo qualificatório da organização social: 

“A natureza de convênio, ainda, afastaria a pecha de inconstitucionalidade com relação às dispensas de licitação previstas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98, desde que observados, invariavelmente, os princípios da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, através de um processo público e objetivo para a qualificação das entidades e para as parcerias a serem firmadas ...”[3] 

Trata-se de um convênio, disse o Ministro, não se configurando uma contratação no sentido próprio do termo, pois não há contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que é o núcleo conceitual da figura do contrato administrativo. No núcleo da figura dos convênios está a conjugação de esforços para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: há plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, voltado para um fim compartilhado.

O Ministro José Delgado, Relator do RESP 952899/DF, destaca as palavras da professora Maria Sylva Zanella Di Pietro asseverando não ser fácil discorrer sobre o recente instituto do contrato de gestão: 

“Justifica-se, assim, a perplexidade que vem causando a moderna utilização no Brasil dos chamados contratos de gestão por diversas razões: em primeiro lugar, porque ele é novo no direito brasileiro, sendo pouco tratado pela doutrina e praticamente inaplicado no âmbito judicial; em segundo lugar, porque ele não está disciplinado, de forma genérica, no direito positivo, a não ser em leis esparsas relativas a contratos específicos com entidades determinadas; em terceiro lugar, porque ele assume diferentes contornos, conforme o interesse da Administração Pública em cada caso; em quarto lugar, porque, inspirado no direito estrangeiro, adapta-se mal à rigidez de nosso direito positivo. (...) o contrato de gestão tem sido um desses temas em que a aplicação prática antecede o labor legislativo e exige todo um trabalho de interpretação e, mais do que isso, de acomodação de um instituto novo ao ordenamento jurídico vigente (in “Parcerias na Administração Pública”, 4ª ed., Atlas, 2002, p. 199 e ss.)”[4] 

            Algumas diferenças entre o contrato administrativo e o convênio são apontadas por Di Pietro (2010, p. 337-338, 340): 

a) no contrato administrativo os interesses são opostos e contraditórios, ou seja, o poder público quer pagar o menor valor e receber o melhor serviço enquanto que o participante do processo licitatório quer receber o máximo que puder pelo serviço a ser efetuado; no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas como o repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, etc.;

b) no contrato administrativo, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que recebeu, sendo irrelevante para a Administração Pública a utilização que será feita do mesmo; no convênio, quando o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste;

c) no convênio, como não há vinculação contratual, os convenentes podem denunciá-lo antes do término do prazo de vigência e promoverem o encontro de contas, o que não é possível no contrato administrativo;

d) a necessidade de controle se aplica em relação aos convênios precisamente por não existir neles a reciprocidade de obrigações presente nos contratos, ou seja, as verbas repassadas não têm natureza de preço ou remuneração que uma das partes paga à outra em troca do benefício recebido. 

            Desta maneira, conforme verificado na opinião da maioria dos causídicos citados, a natureza jurídica de convênio do contrato de gestão afasta a inconstitucionalidade da dispensa de licitação para a qualificação de uma organização social pela Administração Pública e também deverá servir de base para, se necessário, o Poder Judiciário coibir os abusos cometidos. 

2.    O contrato de gestão e sua importância para a fiscalização das Organizações Sociais 

            Observa-se a centralidade do contrato de gestão para a fiscalização do cumprimento das metas estabelecidas para a organização social, de tal modo que o seu mau desempenho em relação ao exigido ensejará a sua desqualificação da qualidade de organização social.

            No Mandado de Segurança nº 10.527 – DF, a relatora do processo, Ministra Denise Arruda, denegou o pedido da organização social, Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia – Bioamazônia, em face da decisão da Ministra de Estado do Meio Ambiente que a desqualificou da condição de organização social em razão do não cumprimento dos alvos propostos no contrato de gestão. Em sua decisão, a Ministra expõe que: 

“ ... as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado "terceiro setor", pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público. Infere-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato motivadamente praticado pela autoridade apontada como coatora, não havendo direito líquido e certo da impetrante a ser protegido pela via eleita.”[5] 

            Também no agravo de instrumento da Organização Social para a Saúde Pública (OSSPUB), tirado dos autos da ação de rito ordinário que a Prefeitura Municipal da Estância Turística de Ribeirão Pires move contra esta associação, em face da decisão da MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Pires, que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito pretendida para o fim de autorizar o Município a cessar os repasses previstos nos contratos à OSSPUB, verifica-se que o contrato de gestão tem papel preponderante para a aferição da qualidade do serviço prestado:  

 “Trata-se de contratos de gestão (01-001/11SSH, 01-002/11 e 01-003/11) que a Administração Pública Municipal celebrou com Organização Social qualificada, na forma da Lei 9637/98, para prestar serviços na área da saúde. O Município de Ribeirão Pires aponta indícios de irregularidade sob a forma de desvio de recursos e alega má qualidade na prestação dos serviços (...) A culpa da contratada poderá vir a ser comprovada em regular instrução processual, sendo óbvio que o Município, ao requerer medidas extraordinárias, se sujeita a indenizar eventuais perdas e danos causados à Organização Social no curso da retomada. Nesse contexto e em análise perfunctória própria desta fase processual, as medidas pleiteadas mostram-se razoáveis e necessárias”[6] 

            Como se observa, o STJ e o TJSP têm reconhecido a importância do contrato de gestão como ferramenta hábil para a análise do desempenho das organizações sociais a fim de que se mantenha ou não o repasse de verbas públicas para essas entidades.  

3.    A constitucionalidade do contrato de gestão afirmada nos Tribunais 

            A constitucionalidade do contrato de gestão foi reafirmada pelo Relator do Recurso Especial nº 952.899 - DF (2007/0113864-0), Ministro José Delgado, quando esta foi questionada em razão da dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais.

            Na origem, o processo citado iniciou-se com ação popular encampada, posteriormente, pelo Ministério Público. O pleito era a suspensão dos direitos e obrigações decorrentes do contrato de gestão que autorizava o repasse de verbas públicas do Distrito Federal para o INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE – ICS, legalmente qualificado em organização social.

            Os colendos desembargadores da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios apresentaram, em sua decisão, uma exposição da origem e do desenvolvimento legal do denominado ‘contrato de gestão' em nosso ordenamento jurídico: 

“ ... em meados da década de 90, por ocasião de uma ampla reforma na Administração Pública brasileira, projetada oficialmente a partir da elaboração do 'Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado' pelo Ministério da Administração e da Reforma do Estado, com aprovação do Presidente da República em novembro/1955, criou-se o 'Programa Nacional de Publicização – PNP', para viabilizar a transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais. Isto culminou na edição da Emenda Constitucional n° 19, publicada em 05 de maio de 1998, que introduziu o §8° ao artigo 37 da Constituição Federal, além da lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais (...) Lei n° 9.648, de 27 de maio de 1988, que 'altera dispositivos das Leis n° (...) 8.666, de 21 de junho de 1993 (...)', Lei de Licitações e Contratos Administrativos, acrescentando nesta o inciso XXIV, em seu artigo 24, que estabelece a dispensa de licitação 'para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão'.”[7] 

            Desta forma, em sua decisão, o ilustre Ministro Relator seguiu o entendimento dos colendos juristas, consignando que não havia qualquer indicador que viesse a dar amparo à tese esposada na ação popular, sobre a inconstitucionalidade do contrato de gestão: 

“A decisão recorrida concentra-se, em seus fundamentos, basicamente, em contrapor às próprias inovações legais e a nítida previsão constitucional, garantidora da possibilidade de contratação de serviços qualificados pela não-exclusividade estatal, a serem prestados pelas denominadas “organizações sociais” (...) tudo isso, inexoravelmente, ao pálio da dispensa de licitação e sem qualquer exigência de concurso público. Esta, portanto, a clara opção adotada pelo Estado-legislador, por mais odiosa e controvertida que se mostre a mens legis aos aplicadores dessas normas, já que sob a ótica da insinuada inconstitucionalidade, nenhuma vertente possível se advisa até agora com êxito neste sentido ... ”[8] 

            Em outro caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo moveu Ação Civil Pública em face da Prefeitura Municipal de São Carlos, Sociedade de Apoio, Humanização e Desenvolvimento de Serviços de Saúde - SAHUDES e outros, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4º, inciso, I, alínea “b” e 7º, §3º, da Lei Municipal nº 14.060/07, a qual dispõe sobre requisitos para a qualificação de entidades como organização social e que prevê, no âmbito do Município, a celebração de contratos com dispensa de licitação.

            Indeferida a liminar, O MP Interpôs agravo de instrumento cujo provimento foi negado pela Relatoria do Tribunal de Justiça do Estado de Sâo Paulo. Irresignado, apelou discorrendo sobre os mesmos argumentos apresentados na exordial e asseverando que, conquanto reconheça a existência de entendimentos quanto à regularidade da dispensa da licitação para o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e as Organizações Sociais, qualificadas no âmbito de suas respectivas esferas do governo, entendia que ainda não havia uma unanimidade doutrinária e tampouco jurisprudencial de que essa conclusão pudesse ser extraída da norma contida no artigo 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/93.

            Na fundamentação da decisão proferida, o Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a legalidade do contrato de gestão e a sua finalidade de dar mais autonomia à gestão do serviço público: 

“... o contrato de gestão no serviço público não exige, para sua elaboração, licitação, por ser celebrado com organizações sociais para prestação de serviços (...) a dispensa de licitação para firmação do contrato de gestão está amparada no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 (...) a finalidade dos contratos de gestão é conceder maior autonomia à Administração Pública” (...) ‘Basicamente, todos os contratos de gestão devem conter, no mínimo: a) forma como a autonomia será exercida; b) metas a serem cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato; c) controle de resultado, para verificação do cumprimento ou não das metas estabelecidas’ (“Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 20ª edição, Atlas, pág. 312/313).”[9] 

            Sendo assim, como a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 24, inciso XXIV, dispensa a licitação para a celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esféras de Governo, para atividades contempladas no contrato de gestão, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Lei Federal nº 9.637/98 e das leis municipais ou estaduais que seguem a sua modelagem. 

Conclusão 

            O contrato de gestão constitui importante mecanismo para melhoria e eficiência do aparelho administrativo do Estado. A Desembargadora Federal Consuelo Yoshida cita Hely Lopes Meirelles para demonstrar esse aspecto do contrato de gestão: 

“(...) sua finalidade básica é possibilitar à Administração Superior fixar metas e prazos de execução a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administração indireta, a fim de permitir melhor controle de resultados.Na verdade, não se trata de um contrato propriamente dito, porque não há interesses contraditórios. Trata-se mais de um acordo operacional - acordo de Direito Público - pelo qual o órgão superior da Administração Direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberação dos recursos financeiros previstos (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., atualizada, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 261/262).”[10]

            No contrato de gestão entre o Estado e a organização social, esta fica obrigada ao cumprimento de metas na realização do serviço de relevância social e à prestação de contas, enquanto que a Administração pode auxiliar a entidade de formas variadas, com a transferência de recursos orçamentários, cessão de bens públicos para utilização vinculada aos fins sociais da entidade, além da cessão de servidores públicos, ficando sob sua incumbência o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato.

            A qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contrato de gestão surgiram da necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à população, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades elencadas na Lei 9637/98. Segundo esse novo modelo, as associações somente receberiam dinheiro público se apresentassem metas a ser atingidas, por meio de critérios objetivos de avaliação de desempenho e indicadores de qualidade e produtividade do trabalho realizado. De acordo com o Professor Carlos Ari Sundfeld, professor de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas: “O grande mérito do novo modelo foi tirar a prestação do eixo meramente formal, o das notas fiscais, e olhar para os resultados.”[11]

            Segundo o site do “Estadão”, existem estudos comprovando que, na comparação entre unidades de saúde geridas pela administração direta e aquelas controladas pelas Organizações Sociais, a autonomia administrativa e financeira para gerir recursos humanos dá ampla vantagem a essas entidades.[12]

            Não há dúvida que há problemas no modelo a serem superados. O próprio Partido dos Trabalhadores os mencionou quando ajuizou a ADIN 1923. Talvez, o de mais difícil contorno esteja relacionado ao processo de qualificação da organização social, onde a margem de discricionariedade é elevada. No entanto, as formas de controle existentes, baseadas principalmente no que foi estabelecido no contrato de gestão, contribuem muito para esta finalidade.

            Por isso, o que se espera de nossos políticos e governantes é que saibam resistir a pressões corporativas e de natureza ideológica em favor de soluções do interesse da população e aprimorem o modelo de gestão das Organizações Sociais.

Bibliografia

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010. 

MENDONÇA, Maria Lírida Calou de Araújo e.  As Organizações Sociais entre o Público e o Privado: Uma Análise de Direito Administrativo. Fortaleza: UNIFOR, 2008. 

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor, 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.