O mínimo existencial como norma de eficácia plena e sua concretude jurídica.

O mínimo existencial como norma de eficácia plena e sua concretude jurídica.

Andrey Stephano Silva de Arruda[1]

Sumário: 1. Introdução; 2. Classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia; 3. Direitos fundamentais sociais e o mínimo existencial; 4. Sua concretude mediante atuação do Judiciário; 5. Conclusão; Referências

Resumo

Trata-se de estudo direcionado aos direitos fundamentais sociais, em especial os considerados como mínimo existencial, haja vista está a sociedade brasileira enfrentando sérios problemas quanto a efetivação destes por parte do poder político, que desvirtua a sua essência banalizando-os, com isso, o estudo a ser analisado busca informar o grau da norma que trata do mínimo existencial quanto a sua eficácia, e a atuação judiciária em busca da concretização destas normas constitucionais.

Palavras chave: mínimo existencial, eficácia

The abstract

It is directed to study fundamental social rights, particularly those considered as existential minimum, considering the Brazilian society is facing serious problems regarding the enforcement of these by the political power that distorts the essence of trivializing them, thereby the study under consideration seeks to inform the level of the standard that deals with the existential minimum as its effectiveness, and judicial action in pursuit of the achievement of these constitutional requirements.

Keywords: existential minimum, effectiveness

1. Introdução

O presente estudo visa tratar da problemática sobre a eficácia dos direitos fundamentais sociais ao mínimo existencial, se são eles uma norma de eficácia plena e não se sujeitam as regulamentações de normas infraconstitucionais, ou se são mesmo normas de eficácia limitada e sofrem tal limitação por parte de uma legislação inferior a Carta Magna.

Destarte, com base em pesquisas bibliográficas chegamos a uma conclusão sobre a possibilidade de uma norma considerada como mínimo existencial produzir a sua concretude, mas informamos que tal posição que tomaremos a seguir na conclusão desta pesquisa, não tem o condão de esgotar a matéria sobre direitos ao mínimo existencial, mas sim contribuir para uma melhor definição deste direito quanto a sua efetividade que é um grande carma na realidade brasileira e mostrar a posição que vem adotando o Judiciário para que tais direitos venham a atingir a sua efetividade.

2. Classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia

Primeiramente, antes de adentrar a classificação das normas constitucionais propriamente ditas, definiremos o que se entende por eficácia de uma norma.

Eficácia quer dizer a possibilidade de uma norma jurídica constitucional produzir seus efeitos para o qual foi elaborada, com aplicação a um caso concreto, através de um fenômeno chamado de subsunção, ou seja, a norma abstrata passa a regulamentar um caso concreto, é o dever ser sendo aplicado no ser.

Nesta senda elenca Walber de Moura Agra que

A eficácia das normas constitucionais ocorre quando elas produzem efeitos na seara fática, no fenômeno da subsunção, em que os mandamentos saem da teorização abstrata e incidem no fato concreto.[2]

A primeira classificação surgiu no início do século passado com o então saudoso Ruy Barbosa, por ser este muito adepto do Direito norte-americano, classificou as normas em auto-aplicáveis e não auto-aplicáveis, aonde as primeiras não sofrem interferências do Poder Legislativo, mas a segunda sofre tal interferência,[3]mas tal teoria não teve muito respaldo no ordenamento jurídico brasileiro por ter sido trazida do estrangeiro.

Atualmente vários doutrinadores tentam dá uma palhinha sobre a classificação das normas constitucionais, aonde Maria Helena Diniz assim classifica as normas constitucionais em, normas de eficácia absoluta (cláusulas pétreas), normas de eficácia plena (produzem efeitos de imediato), norma de eficácia relativa restringível e por último em norma com eficácia relativa completável ou sujeito de complementação.[4] Já Celso Antonio Bandeira de Melo assim classifica as normas em, poderes-direitos ou direitos em sentido estrito insuscetíveis de restrição e poderes-direitos ou direitos em sentido estrito restringíveis por lei ordinária.[5] Mas foi a obra teórica de José Afonso da Silva[6] que foi recepcionada por nosso ordenamento jurídico e utilizada até nossos dias por todo ordenamento, aonde veio o mestre brasileiro a classificar as normas constitucionais em, normas de eficácia plena que são aquelas que produzem efeitos de imediato e não necessitam de normas infraconstitucionais para lhe regulamentar ou restringir seu conteúdo;  normas de eficácia contida que são normas que produzem seus efeitos de imediato, mas necessita de uma norma infraconstitucional para restringir seu conteúdo; normas de eficácia limitadas (princípios institutivos e programáticas), cujo são as normas que dependem da existência de uma lei para regulamentar os direitos previsto em seu conteúdo, ou de políticas públicas, caso não, não serão concretizadas.

Destarte, conforme foi comentado supra, é a obra do professor José Afonso da Silva, a mais completa e aceita com unanimidade por nosso ordenamento jurídico, ficando as demais apenas para estudos e complementos, vindo os direitos fundamentais sociais a serem elencados nas normas de eficácia limitada, mas quanto ao mínimo existencial tal afirmação não é a mesma, haja vista, conforme veremos em breve mais detalhadamente, são eles direitos mínimos sem o qual o ser humano não sobrevive no seio social, por isso não estão a mercê da existência de lei ou política pública para ter sua efetividade, concretude.

3. Direitos fundamentais sociais e o mínimo existencial

É cediço na doutrina que os direitos fundamentais sociais surgiram com a queda do Estado de Direito no período liberalista que se calcava estritamente na legalidade, pois a sociedade ansiava por mais direitos[7], além daqueles já positivados com a Revolução Francesa e Independência dos Estados Unidos da América na idade moderna, muito conhecido por liberdade negativa ou direito fundamental de primeira dimensão, devido estes direitos exigirem um não atuar de forma arbitrária por parte do Estado na esfera digna e na liberdade do ser humano, e isto não era só o que o povo queria, bem como a Igreja Católica com toda sua influencia, conforme a encíclica papal Rerun Novarum do Papa Leão XIII que pedia que os Estados mais ricos ajudassem os menos desenvolvidos[8].

Destarte, verificaram insuficiente aos indivíduos da época, os direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdade, igualdade), período este, que começou a desmoronar o liberalismo, desencadeando nas revoltas sociais que tutelaram por um atuar positivo do Estado para que este garantisse aos cidadãos um mínimo de dignidade, nascendo assim, os direitos fundamentais de segunda dimensão, corolário do mínimo existencial aqui abordado, aonde foram açambarcados direitos como, à educação, trabalho, saúde, assistência social, alimentação, entre outros, tendo este período como destaque a Constituição do México de 1917, a Revolução Russa de 1918, a Constituição Alemã de Weimar em 1919 e o Tratado de Versalhes[9], ou seja, surge neste momento o Welfare State.

Destarte, os direitos fundamentais sociais para Vidal Serrano Nunes Júnior pode ser assim conceituado como

O subsistema dos direitos fundamentais que, reconhecendo a existência de um segmento social economicamente vulnerável, busca, quer por meio de atribuição de direitos prestacionais, quer pela normatização e regulação das relações econômicas, ou ainda pela criação de instrumentos assecuratórios de tais direitos, atribuir a todos os benefícios da vida em sociedade[10].

Nas terras tupiniquins, estes direitos tiveram uma breve previsão na primeira Constituição brasileira, ou seja, a do Império em 1824 em seu art. 179[11], bem como na Constituição de 1934, mas foi a Constituição Cidadã de 1988 que elencou em seu art. 6º os direitos fundamentais sociais, considerando com base no princípio da dignidade humana que é um fundamento da Constituição brasileira (art. 1º, III), o mínimo existencial que são aqueles direitos sem o qual um ser humano não consegue viver dignamente, ou seja, à saúde, à educação, à alimentação adequada e à moradia.       

Segundo Paulo Gilberto Cogo Leivas o mínimo existencial pode ser assim conceituado

 O direito a satisfação das necessidades básicas, ou seja, direito a objetos, atividades e relações que garantem a saúde e a autonomia humana e, com isso impedem a ocorrência de dano grave ou sofrimento em razão da deficiência de saúde ou impossibilidade de exercício da autonomia.[12] 

Entendemos que o direito ao mínimo existencial é um seguimento, uma espécie dos direitos fundamentais sociais, com previsão legal na Constituição Federal brasileira conforme elencamos acima, e que ganhou status de norma de eficácia plena através do art. 5º, §1º da mesma, devendo ser aplicado de imediato.

Nesta senda também entende Vidal Serrano Nunes Júnior, destacando que

Os direitos sociais que integram o mínimo vital, posto que intrínsecos à dignidade humana, não se submetem a eventuais restrições orçamentárias, ma vez que, dotados de valor absoluto (não relativo), não podem ser mitigados frente a eventual interesse público secundário da administração pública[13].

Na mesma toada, segue o professor Esteves ao informar que

A disposição contida no dispositivo da Constituição Federal dá aplicabilidade imediata a todas as normas de direitos fundamentais, que vão dos arts. 5º ao 17. Esta foi a intenção do constituinte, e as tentativas doutrinárias de descaracterizar essa pretensão, mesmo buscando argumentos de cunho jurídico-dogmático e modelos constitucionais de outros países, demonstram comprometimento com um tipo ideológico de Estado que não é o substancializado no texto constitucional brasileiro.[14]

Em suma, é o direito que busca a excelência por se tratar de dignidade da pessoa humana, haja vista, sem a efetividade destes direitos, ou seu condicionamento a discricionariedade política, é mesmo que realizar um genocídio sem armas de fogo com a população brasileira, haja vista, não conseguir o cidadão viver dignamente com a ausência ou insuficiência deste mínimo existencial, vindo os mesmos a terem resistências com teorias estrangeiras que explanaremos infra, em relação a sua aplicabilidade, haja vista devem os mesmo serem concretizados de forma plena e imediata, conforme o art. 5º, §1º da CF/88.

4. Sua concretude mediante atuação do Judiciário

Os direitos fundamentais sociais, inclusive o mínimo existencial, mesmo tendo a maior parte da doutrina atual seguindo a visão, de que os mesmos têm aplicabilidade imediata, vem estes direitos sofrendo ainda algumas resistências por parte do poder público, alegando este falta de recursos nos seus cofres e de políticas públicas, que impossibilitam tal concretude e ser as normas que elenca estes direitos, de caráter programático, tudo isto com fundamento em uma teoria importada da Alemanha denominada “Reserva do possível”, que na verdade não se adéqua a realidade tupiniquim[15], haja vista, a escassez se compararmos com o Estado pioneiro desta teoria, de alguns requisitos tais como: cultura, economia, estabilidade e desenvolvimento econômico não permite que seja ainda aplicada em nossa realidade, vindo com isso, o poder público (Executivo e Legislativo) a se omitirem na concretude destes direitos ao mínimo existencial, provocando assim, um atuar positivo e proativo do Judiciário em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, seja mediante um ativismo ou uma judicialização daquilo que é político, com fundamento na dignidade da pessoa humana, e em se tratando de direito a saúde, também com fulcro no direito à vida.  

José Afonso da Silva em seminário realizado pela OAB abordou o ativismo judicial da seguinte forma

O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva (...) onde não há decisão política, é preciso resolver o problema; mais que isso, onde haja um direito fundamental e de sua maioria, o Judiciário precisa intervir.[16]

Sobre judicialização da política assevera Luiz Roberto Barroso que

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. [17]  

Destarte, ambos são parecidos mais não é a mesma coisa, o ativismo judicial é uma atitude proativa do Judiciário (STF) em concretizar direitos sociais violados pelos outros poderes, em grau de controle concentrado de constitucionalidade, aonde grande parte da doutrina elenca que fere o princípio da Separação dos poderes, já a judicialização ocorre na senda do controle difuso de constitucionalidade, aonde cidadãos adentram no Judiciário com ações competentes (obrigação de fazer, mandado de segurança, ações ordinárias) fundamentando ter com a norma constitucional violada pelo poder público, lhe garantido um direito subjetivo, e neste aporte, não pode o magistrado fazer outra coisa a não ser julgar a causa.

Em suma, atualmente, tem sim o Judiciário tomado esta postura que até então vem solucionando lentamente o problema da falta de concretude dos direitos sociais ao mínimo existencial, sofrido pelos brasileiros, haja vista, à vida e a dignidade humana ser o elo fundamental para tal posicionamento bem acertado deste poder[18], pois o povo já cansou de sofrer e viver em condições não muito dignas de um ser humano, para não dizer precária.

5. Conclusão

Salientamos que os direitos ao mínimo existencial, produzem eficácia plena, ou seja, tem aplicabilidade imediata conforme alude o art. 5º, §1º da CF/88, não podendo ser solapado por uma visão arcaica que necessitam de políticas públicas ou legislação infraconstitucional para dá sua concretude, haja vista, ser este o melhor caminho a trilhar e que vem sendo trilhado pelo Supremo Tribunal Federal em se tratando do direito à saúde e educação.

Mais vale salientar que tal aplicabilidade imediata as normas que tutelam sobre o mínimo existencial, não produz este fenômeno jurídico e hermenêutico para todos os direitos que se encaixa neste mínimo existencial, como exemplo o direito à moradia, este sim, ainda necessita de políticas públicas, de recursos públicos orçamentários para ter sua concretude, ou seja, não é absoluta a regra do art. 5º, §1º da CF/88 a todos os direitos que compõem o mínimo existencial, mas não podem aqueles que possuem tal carga valorativa ficar a mercê de uma teoria estrangeira (Reserva do possível) que não se adéqua a realidade tupiniquim, bem como a políticas públicas ou leis infraconstitucionais a serem elaboradas conforme o gosto de nossos representantes políticos, pois se não, é mesmo que retroceder no tempo do absolutismo ou liberalismo, vindo com isso, a ter êxito o Judiciário (STF) nos seus julgados recentes, ao dizer que tem sim o mínimo existencial, aplicabilidade imediata, ou seja, é uma norma de eficácia plena e que deve ser respeitada pelos poderes políticos que ainda continuam a resistir sobre a fundamentação equivocada que se o Judiciário der concretude a tais direitos, fere a Reserva do possível e o princípio da separação dos poderes.

Destarte, tem o direito à saúde, à educação e alimentação adequada, a efetividade que lhe atribui a regra normativa prevista no art. 5º, §1º da CF/88, tendo estes direitos como elo fundamental para seu embasamento o princípio da dignidade humana, previsto no art. 1º, III da mesma Carta Magna e no direito à vida, e não viola o Poder Judiciário os institutos supracitados e defendido pelos poderes políticos, mas sim está garantindo a vontade do constituinte ao dizer que tais direitos subjetivos possuem plena eficácia.  

Referências

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. 1. Ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2011

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo e Legitimidade Democrática. Artigo publicado em pdf. Acesso em 28.07.2013 

BEURLEN, Alexandra. O Estado brasileiro e seu dever de realizar o direito social à alimentação . in: Constitucionalismo, tributação e direitos humanos/ Fernando Facury Scaff (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007

ESTEVES, João Luis M. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006

MATEUS, Cibele Gralha. Direitos fundamentais sociais e relações privadas – O caso do direito à saúde na Constituição brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008

NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estrategias de positivação e exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009

PANSIERI, Flávio. Eficácia e vinculação dos Direitos Sociais: Reflexões a partir do direito à moradia. São Paulo: Saravia, 2012

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013

http://www.oab.org.br/noticia/25758/jose-afonso-da-silva-aborda-o-ativismo-judicial-em-seminario-da-oab