Fraudes de Licitações e Contratos Administrativos

                                                                                                                              [1]Adalberto Santos Santana

RESUMO: Este presente artigo científico visa analisar o Direito Administrativo e suas nuances,  principalmente o que se refere a licitações e contratos administrativos. Também tem o condão de nos fazer compreender o instituto das licitações como sendo um procedimento primordial e imprescindível para lhe dar com verbas e patrimônios públicos. Ainda, visa esclarecer que de fato existem práticas ilegais nos entes governamentais no que diz respeito ao descumprimento do procedimento licitatório.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo; Licitações; Contratos Administrativos; Ente Governamental.

1-INTRODUÇÃO

Sabemos que as licitações são parte do Direito Administrativo, sendo este, o conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do estado. 

Dessa forma, antes de adentrarmos na análise das fraudes licitatórias se faz necessário, inicialmente, verificarmos o cenário em que elas são vinculadas e o próprio objeto que é fraudado.

Importante se faz definir a licitação pública como um certame que os entes da Federação (entidades governamentais) devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher as propostas mais vantajosas às conveniências públicas.

Assim, o principio da licitação significa que essas contratações, ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleções e propostas mais vantajosas para a administração pública. Constitui um principio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o poder público. 

A grande proliferação das fraudes em licitações, indiscutivelmente, mostra-se como um dos maiores problemas encarados pela Administração Pública brasileira. Condutas fraudulentas articuladas em tais certames são identificadas em todos os níveis federativos, agravando-se mais nos Municípios, onde a fiscalização e a devida repressão, muitas vezes, são insuficientes.

 Destarte, constata-se que as fraudes licitatórias, além de contrariarem os vetores essenciais da moralidade, lisura e idoneidade esperadas dos agentes públicos e dos licitantes concorrentes, acabam por trazer enormes prejuízos orçamentários, sacrificando inúmeras áreas onde os recursos desviados poderiam ser aplicados. E mais, ao serem norteadas por interesses individualistas e egoísticos, as fraudes licitatórias violam gritantemente todo um regime jurídico administrativo assentado na indisponibilidade do interesse público e na supremacia do mesmo sobre os interesses privados.

2-AS LICITAÇÕES E A SUA PREVISÃO LEGAL

Observando inúmeros conceitos sobre o instituto da licitação, nota-se que existem dois elementos que se demonstram sinônimos entre os doutrinadores: subjetivo e objetivo. O primeiro nos remete, de um lado, ao sujeito instaurador do certame e, de outro, aos sujeitos partícipes da disputa concorrencial.

Como sujeito instaurador de certame, pode-se figurar um ente ou órgão da Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ou indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e associações públicas em todas as esferas federativas), bem como, algumas entidades que não integram a Administração Pública, mas que, realizam atividades de interesse público.

E como sujeitos participantes da licitação, podem-se figurar todos os interessados que se sujeitem às condições e requisitos estabelecidos na lei e materializados no instrumento convocatório (edital ou carta-convite), podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas.

Como exemplo onde este elemento subjetivo é ressaltado, podemos citar o conceito elaborado pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, estribado em José Roberto Dromi:

Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato (DI PIETRO, 2012, p. 348).

 O segundo elemento acima referido, de ordem objetiva, reflete a própria apresentação das propostas. Aqui, os licitantes se apresentam como poli citantes de um futuro e eventual contrato (ou ato unilateral, a exemplo das permissões), enquanto que o Poder Público se apresenta como possível oblato da oferta mais vantajosa. Como exemplo onde este elemento é salientado, podemos citar o conceito de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 27), pelo qual a “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse”.

    A doutrina aponta, conforme artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, a seleção da proposta mais vantajosa e a garantia do princípio isonômico entre os interessados como as finalidades da licitação. Estes objetivos podem ser tidos como formais, visto que, por detrás deles, há um escopo maior, que pode ser tido como o objetivo material da licitação: a concretização do interesse público. Neste sentido, pontifica Eros Grau (1995, p. 14): “A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia.” Ora, se ocorreu a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sendo assegurado a igualdade entre os interessados, logo, presume-se que o interesse público foi concretizado.
          Infere-se então, que existe um terceiro elemento, de ordem teleológica, que podemos acrescentar ao conceito, com vistas a enriquecê-lo. Destarte, podemos sintetizar os elementos para conceituação de licitação como: a) subjetivo-poder público e interessados; b) objetivo-propostas; c) teleológico-interesse público.

     E, partir daí, podemos conceituar licitação como o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública, ou entidade no exercício da atividade administrativa, abre a possibilidade a todos os interessados de oferecerem propostas para a celebração de um futuro e eventual contrato com aquela, entre os quais serão selecionados os habilitados e entre as propostas destes a mais vantajosa, visando a satisfação do interesse público.

 Note-se que a possibilidade mencionada no conceito diz respeito à facultatividade dos interessados em participarem da licitação, pois em relação ao Poder Público, o que existe é a obrigatoriedade, ressalvado os casos de dispensa e inexigibilidade. Também, a fim de esclarecimentos, é importante ressaltar que o contrato será futuro porque cronologicamente posterior ao procedimento licitatório, e eventual porque poderá o certame ser invalidado ou revogado, não sendo celebrado contrato algum. Também, sem prejuízo do conceito elaborado, além de contratos, a licitação pode preceder atos unilaterais, como as permissões.

Dessa forma, as licitações tem como fulcro o princípio republicano. Conforme ensina Eros Grau (1995, p.14), “seu fundamento, bem assim os dos concursos públicos, encontra-se no princípio republicano”. Dele não destoa Marcel Justin Filho, apontando também, o princípio democrático como outro fundamento da licitação (2005, p.11), “há íntima relação entre a democratização do Estado e a ampliação da utilização do contrato administrativo”.

Realmente, é uma forma de governo baseada na coisa pública e em um regime político fundado no poder do povo que a licitação encontra respaldo para sua existência. Restaria inócuo o instituto em uma monarquia e inexequível em um autoritarismo. Trata-se, em verdade, da concretização da indisponibilidade, pela administração, do interesse público e da supremacia do mesmo sobre o interesse privado, axiomas estes, que formam a base do regime jurídico administrativo de onde se irradiam todos os seus princípios e regras.

Em suma, os fundamentos da licitação são a forma de governo republicana e o regime político democrático pautado na indisponibilidade pela administração, do interesse público e da supremacia deste sobre o interesse privado.

3-FRAUDES

Como sendo licitações públicas, faz necessário que seu procedimento seja público, não podendo haver sigilo. Portanto, para a garantia dessa prerrogativa temos como principio das licitações a publicidade.

Na maioria dos processos licitatórios para assegurar as fraudes, não são publicadas no Diário Oficial, nem mesmo em editais de convocação, para que possa haver concorrência e devida escolha da melhor oferta para o Poder Público.

Destarte, as fraudes são mais comuns, primeiramente, o superfaturamento, ou seja, a cobrança de preços superiores aos de mercado. Por exemplo, quando o governo paga R$ 18 por um remédio vendido em qualquer farmácia por menos de R$ 7. O superfaturamento geralmente é acompanhado do direcionamento ou dispensa da licitação e pode também ser consequência de acordo prévio entre os concorrentes.

Essa fraude pode ser observada ainda quando a convocação de licitação não é publicada no Diário Oficial. Em compras de menor valor, o responsável pela licitação também pode escolher sempre as mesmas empresas ou chamar duas que não conseguirão competir com o fornecedor beneficiado pelo acordo.

Outra fraude encontrada nos processos é a inexigibilidade de licitação. Recurso que só pode ser usado quando não existe possibilidade de competição, isto é, quando existe somente um fornecedor de produto ou serviço, desde que ele apresente atestado de exclusividade. Há casos de pessoas que se aproveitam dessa brecha na legislação para direcionar e superfaturar uma compra ilegalmente. A inexigibilidade também pode ser usada para a contratação de artistas e especialistas comprovadamente reconhecidos pela sociedade.

RECURSO ESPECIAL. PENAL.LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE NÃO ABRIU VISTA PARA A DEFESA SE MANIFESTAR ACERCA DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL COMO CUSTOS LEGIS. INVERSÃO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. INSTITUTO QUE NÃO INCIDE NA HIPÓTESE. SUJEITO ATIVO DO CRIME DO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. PREFEITO QUE CONTRATOU SEM LICITAÇÃO SOBRE BEM QUE DETINHA A POSSE E A RESPONSABILIDADE.

Pensando em conter algumas fraudes, o legislador cuidou de regular o possível abuso quanto a invocação de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao impor uma sanção penal em seu art. 89 que aduz: “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes a dispensa ou a inexigibilidade”, terá pena de detenção de 3 a 5 anos, além de multa. Interessante ainda é que o beneficiário da contratação também fica sujeito as sanções do mesmo artigo em seu parágrafo 1º ao dizer que “na mesma incorre aquele, que tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Há ainda a infração penal disposta no artigo 90 da Lei 8.666/93 onde viola de maneira frontal a finalidade da licitação, que é possibilitar a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições.

Portanto, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, pratica crime e está sujeito à pena de detenção de 2 a 4 anos, e multa. Nesta linha segue a jurisprudência:

Ementa: Penal e processual penal. Fraude à licitação (artigo 90 da lei n. 8.666/93). Sentença absolutória. Recurso ministerial. Reforma. Procedimento licitatório. Concorrência. Fraude. Declarações dos apelados. Configuração. Condenação. A conduta dos apelados demonstra de forma clara o propósito em fraudar o procedimento licitatório. O artigo 90 da lei federal n. 8.666/93, atribui duas ações, ou seja, frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, bastando a constatação de uma delas para a tipificação do crime. O legislador ao usar o termo frustrar, o fez no sentido de tornar a licitação sem efeito, enquanto fraudar significa ludibriar. Incidindo a hipótese normativa ao caso concreto e, frente às declarações prestadas, não há como negar a intenção dos recorridos em aumentar suas chances para vencer o certame. Na concorrência realizada pela fundação educacional do distrito federal, não se permitia às empresas concorrentes a apresentação de duas cotações com relação a duas marcas de um mesmo tipo de produto. Impera no âmbito da administração pública o princípio da legalidade, devendo fazer-se expressamente o permitido pela lei. Não concedendo o edital a mencionada alternativa para todos os concorrentes, o ato praticado pelos apelados configura ilícito.

Conforme constatado, o edital autorizava a outorga de poderes para outra pessoa figurar no lugar de uma determinada empresa na concorrência. Por outro lado, não estava expressamente autorizado pudesse essa mesma pessoa ser uma que já estivesse representando certa empresa na mesma licitação. O instrumento de procuração foi o meio utilizado para tentar evidenciar a regularidade do ato em exame.

A fraude foi descoberta na fase de habilitação do certame e não no exame dos envelopes das propostas. O iter criminis foi percorrido por eles, pois já haviam passado pelos atos de cogitação, preparatórios e de execução, sendo obstados quando aguardavam a consumação. A prova é robusta e coerente, deixando clara a prática do crime de fraude à licitação na forma tentada, impondo-se a condenação. “Deu-se provimento ao recurso. Maioria”.

Contudo, em decorrência dos princípios constitucionais contratos que envolvem responsabilidade do erário público necessitam adotar a licitação, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedece-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos da administração, visando proporcionar-lhes a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude.

4-NOTAS CONCLUSIVAS

Ex positis, o Direito Administrativo é um ramo do direito público, que regula relações dos entes governamentais para a efetivação dos interesses públicos. Nesse prisma, temos como instrumento para a disposição de verbas e patrimônios com a intenção de que haja a garantia desses interesses, o procedimento licitatório, onde devemos observar princípios dispostos no artigo 37 da Constituição da República.

Destarte, pudemos observar que, em todos os entes da federação (ente governamental) as regras Constitucionais e do Direito Administrativo são descumpridas, as fraudes de licitações são corriqueiras e trazem enormes prejuízos aos cofres públicos, lesando direitos coletivos.

5-REFERÊNCIAS

BELINELO, Antonio. Vade Mecum RT. 6ª, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 25ª.ed: Atlas, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 1ª edição. Ed. Saraiva, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.