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O DIREITO DO HOMOSSEXUAL À PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO


Autoria:

Diogo Lessa Clemente De Lima


Advogado. Bacharel pela Universidade Federal de Alagoas - UFAL. Especialista em Direito Previdenciário pela Faculdade Tiradentes - FITS. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM.

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Resumo:

A pensão por morte para o companheiro homossexual, em uma visão constitucional e familiarista.

Texto enviado ao JurisWay em 09/02/2009.



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O DIREITO DO HOMOSSEXUAL À PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO

 

 

Diogo Lessa Clemente de Lima

 

             

 

 

 

DA PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte é o benefício a que têm direito todos os dependentes do (a) segurado (a) da Previdência Social que falecer. Para conceder esse benefício, o INSS  não exige carência (tempo mínimo de contribuição), mas determina que o óbito tenha ocorrido enquanto o empregado ou o trabalhador avulso mantinha sua qualidade de segurado.

Convém explicar os significados de carência e qualidade de segurado:

Carência é o número mínimo de contribuições mensais necessárias para que o segurado faça jus ao benefício. Portanto, para a pensão por morte, basta a inscrição nos quadros do INSS.

A qualidade de Segurado é o “status” necessário para que seja criado o vínculo com o INSS, ou seja, a pessoa falecida deve possuir essa qualidade para que o dependente tenha direito a receber o benefício, salvo se existia o direito adquirido (caso em que o falecido preencheu os requisitos para a aposentadoria antes da perda da qualidade de segurado). Ainda que o de cujus não estivesse trabalhando e/ou em falta com suas contribuições quando do falecimento, há a possibilidade de que a sua qualidade de segurado ainda estivesse surtindo seus efeitos, devido ao “período de graça” fornecido pela Previdência, que varia de 12 a 36 meses.

Direito dos homossexuais

Em termos de pensão por morte aos homossexuais, podemos felizmente considerar que a Previdência Social está em uma posição de vanguarda em relação aos demais órgãos públicos, já que os inclui no rol dos Dependentes Preferenciais de Classe I, ao lado do cônjuge, do filho não emancipado menor de 21 anos e do dependente inválido. Essa inclusão é fruto do julgamento de uma Ação Civil Pública ajuizada no Rio Grande do Sul (2000.71.00.009347-0)  proposta para que fosse garantido tal direito, encontrando-se atualmente na Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20 de 10 de outubro de 2007, vejamos o que reza o art. 30 da presente instrução normativa:

Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº. 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0.

            Conforme Wladimir Novaes Martinez (in Cartilha: previdência social para principiantes – 2 ed. São Paulo: LTr, 2007), os dependentes de Classe I não precisam comprovar a dependência econômica, sendo que, no caso dos (as) companheiros (as), homossexuais ou não, deve-se apenas comprovar a união estável, o que atualmente pode ser realizado de diversas maneiras (provas testemunhais, documentais, etc.) e, mesmo que referidas provas não sejam admitidas administrativamente pelo INSS, a pretensão poderá ser perseguida judicialmente.

A Previdência descreve os documentos que deverão ser apresentados para a inclusão do (a) companheiro (a) como dependente. São elas:

 Declaração de Imposto de Renda do segurado, em que consta o interessado como seu dependente;

 Disposições testamentárias;

 Anotação constante na Carteira Profissional - CP e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, feita pelo órgão competente;

 Declaração especial feita perante tabelião (escritura pública declaratória de dependência econômica);

 Anotação constante de ficha ou Livro de Registro de empregados;

 Prova de mesmo domicílio;

 Prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

 Procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

 Conta bancária conjunta;

 Registro em associação de qualquer natureza onde conste o interessado como dependente do segurado;

 Apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

 Ficha de tratamento em instituição de assistência médica da qual conste o segurado como responsável;

 Escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente;

 Quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar;

Os requisitos acima elencados não são cumulativos e, tão pouco, taxativos. Portanto, qualquer outro meio de prova poderá ser analisado, tanto na via administrativa quanto na judicial, caso ocorra o indeferimento na primeira. A inscrição preventiva do dependente é recomendada, pois no caso de morte do companheiro (a), evitar-se-á todo um desconforto e uma possível batalha judicial para a comprovação do vínculo.

O valor da pensão por morte é de 100% do salário-de-contribuição e o início do pagamento do benefício será, da data do óbito, se requerido pelo dependente até 30 dias após ou da data do requerimento, se este for feito após 30 dias do óbito.

CONCLUSÃO

 

            Em face do estudo realizado, podem-se apontar as seguintes ilações:

 

A previdência social incluiu em seu rol o companheiro homossexual (Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20 de 10 de outubro de 2007), como dependente da Classe I, sendo que, no caso dos (as) companheiros (as), homossexuais, deve-se apenas comprovar a união estável, o que atualmente pode ser realizado de diversas maneiras (provas testemunhais, documentais, etc.) e, mesmo que referidas provas não sejam admitidas administrativamente pelo INSS, a pretensão poderá ser perseguida judicialmente;

Maria Berenice Dias (DIAS, 2002. p. 88), conclui:

Está na hora de o Estado - que se quer democrático e que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana - deixar de sonegar o timbre jurídico - a juridicidade - a tantos cidadãos que têm direito individual à liberdade, direito social a uma proteção positiva do Estado e, sobretudo, direito humano à felicidade.”

 

 

 

 

5. BIBLIOGRAFIA

 

DIAS, Maria Berenice. Liberdade Sexual e Direitos Humanos, anais do III Congresso de Direito de Família, coordenado por Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: IBDFAm - Del Rey, 2002.

 

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Cartilha: previdência social para principiantes – 2 ed. São Paulo: LTr, 2007.

 

MELO, Cláudio Ary. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

 

SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

 

 

NOTAS



[1] JUSTIFICACAO JUDICIAL. CONVIVENCIA HOMOSSEXUAL. COMPETENCIA. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. 1. E COMPETENTE A JUSTICA ESTADUAL PARA JULGAR A JUSTIFICACAO DE CONVIVENCIA ENTRE HOMOSSEXUAIS POIS O EFEITOS PRETENDIDOS NAO SAO MERAMENTE PREVIDENCIARIOS, MAS TAMBEM PATRIMONIAIS. 2. SAO COMPETENTES AS VARAS DE FAMILIA, E TAMBEM AS CAMARAS ESPECIALIZADAS EM DIREITO DE FAMILIA, PARA O EXAME DAS QUESTOES JURIDICAS DECORRENTES DA CONVIVENCIA HOMOSSEXUAL POIS, AINDA QUE NAO CONSTITUAM ENTIDADE FAMILIAR, MAS MERA SOCIEDADE DE FATO, RECLAMAM, PELA NATUREZA DA RELACAO, PERMEADA PELO AFETO E PECULIAR CARGA DE CONFIANCA ENTRE O PAR, UM TRATAMENTO DIFERENCIADO DAQUELE PROPRIO DO DIREITO DAS OBRIGACOES. ESSAS RELACOES ENCONTRAM ESPACO PROPRIO DENTRO DO DIREITO DE FAMILIA, NA PARTE ASSISTENCIAL, AO LADO DA TUTELA, CURATELA E AUSENCIA, QUE SAO RELACOES DE CUNHO PROTETIVO, AINDA QUE TAMBEM COM CONTEUDO PATROMINIAL. 3. E VIAVEL JURIDICAMENTE A JUSTIFICACAO PRETENDIDA, POIS A SUA FINALIDADE E COMPROVAR O FATO DA CONVIVENCIA ENTRE DUAS PESSOAS HOMOSSEXUAIS, SEJA PARA DOCUMENTÁ-LA, SEJA PARA USO FUTURO EM PROCESSO JUDICIAL, ONDE PODERA SER BUSCADO EFEITO PATRIMONIAL OU ATE PREVIDENCIARIO. INTELIGENCIA DO ART. 861 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 10 FLS. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70002355204, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 11/04/2001).

 

[2] Súmula n.º 380 do STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

[3] AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIÇÃO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICÁCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA - SUSPENSÃO INDEFERIDA.

1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34):

Com as considerações supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangência nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:

a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91);

b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependências da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso;

c) passe a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto nº 3.048/99).

 

 

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