ADPF 54 diante da HERMENÊUTICA JURÍDICA

INTRODUÇÃO:

Na perspectiva da Hermenêutica Moderna, o ato de interpretar do magistrado deixa de ser meramente declaratório e mecanicamente aplicando a lei ao caso concreto. Ele passa a ser um ato construtivo, voltado para as peculiaridades que problema traz e a busca da melhor resposta possível ante ao caso que toca fundo em questões religiosas, morais, psicológicas, fisiológicas, emocionais e jurídicas.

No Estado Democrático de Direito deve prevalecer o convencimento livre e racional, com o devido respeito às opiniões dissidentes e contrárias às da maioria vencedora, pois o que não pode ser moral e racional a priori, no mínimo merece análises e fundamentações mais firmes e convincentes e principalmente quanto a garantia de direitos da dignidade da pessoa humana.

            O embate em tela envolve questão da bioética e traz à tona fortes reflexos imprimidos na opinião pública,  sobretudo pelos meios de comunicação de massa. Por um lado ativistas sociais e religiosos que defendem a prática de interrupção de gravidez de fetos anencéfalos como qualificação penal de crime de aborto, e de outro lado, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CTNS) que vislumbram a necessidade de regularizar um procedimento de saúde sem correr o risco de responder por crime tipificado no Código Penal Brasileiro.

Neste sentido, surgiu a necessidade de trazer a baila um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação à Constitucionalidade do processo e julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54.

DESENVOLVIMENTO:

            O início da controvérsia judicial gerada pela propositura da ADPF n.54 deu-se com abertura de precedente pelo caso Gabriela Alves Cordeiro. A jovem gestante de 18 anos ajuizou, por intermédio da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pedido de liminar que lhe autorizasse a interrupção da gestação em virtude de haver diagnóstico médico atestando que o feto era anencéfalo.

           No mesmo novembro no qual a ação judicial foi interposta, o juiz de direito da Comarca de Teresópolis (RJ) extinguiu o processo sem julgamento de mérito, pois a hipótese suscitada no pedido não estava inserida nas arroladas no artigo 128 do Código Penal. A Defensoria Pública aviou recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ), e em 19 de novembro de 2003, a desembargadora Gizelda Leitão Teixeira concedeu medida liminar para o aborto do nascituro (BENTO, 2006, p.15).

            Outros advogados, estranhos ao processo, interpuseram Agravo Regimental, no que foi negado o provimento. Em 21 de novembro de 2003, foi impetrado o Habeas Corpus nº 32.159, e a argumentação do impetrante deste era a de que a decisão do TJ-RJ ofendia os artigos 3º, inciso IV, art. 5º e 227, da Carta Magna, assim como o artigo 2º do Código Civil e o artigo 128 do Código Penal, autorizando o crime de aborto.

           Em 25 de novembro de 2003, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu medida liminar que sustava a decisão de autorização de aborto e, em 17 de fevereiro do ano seguinte, julgou-se o Habeas Corpus citado acima, concedendo-se “a ordem para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto” (BENTO, 2006, p.17) de forma unânime. Já na ementa do acórdão constava a alegação de que faltava amparo legal para a liberação do abortamento – o máximo que “os defensores da conduta proposta” poderiam fazer era “lamentar a omissão” do legislador, papel que o magistrado usurparia caso anuísse com a interrupção da gravidez do feto anencéfalo (BENTO, 2010, p.17).

            Com posicionamento diverso ao prolatado no acórdão acima, a ANIS (Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero) impetrou no STF o Habeas Corpus nº 84.025-6, insistindo na necessidade de tutela à saúde física e mental da paciente em reverência ao princípio da dignidade humana. O relator da causa foi o Ministro Joaquim Barbosa, que em seu pronunciamento já revelou a tendência hodierna das Cortes Supremas de empreenderem interpretações mais concretistas, ou seja, que aproximam as normas à realidade, utilizando a ponderação de valores e a técnica da proporcionalidade. Como o julgamento do writ pelo STF foi realizado em março de 2004, o julgado foi prejudicado por perda de objeto, já que a criança de Gabriela Oliveira Cordeiro nasceu em 27 de fevereiro de 2004.

           Destarte, apresenta-se como demasiadamente apegada à hermenêutica clássica as  decisões idênticas a do juiz de direito de segunda instância da Justiça carioca. Em situações como a do julgamento da anencefalia, a estrita utilização de métodos lógico-formais de interpretação da lei torna o parecer judicial menos justo e desvinculado dos dados do caso concreto. A rígida aplicação dos meios gramatical, lógico e analógico (BONAVIDES, 2002, p.399), assim como os resultados cuja interpretação é declarativa, extensiva e restritiva, é válida, porém incompleta diante da nova dinâmica das sociedades pluralistas, abarrotadas de demandas que necessitam menos de subsunção restrita ou de posicionamentos que menosprezam fatores extrajurídicos.

            Tendo em vista tal consideração, mais a necessidade de instituir como ilegal ou não a interrupção de gravidez de anencéfalos, a Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde (CNTS) interpôs, mediante o advogado Luís Roberto Barroso, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental  nº 54-8 perante o Supremo Tribunal Federal, com base no artigo 103  da Constituição Federal, combinado com o  artigo 1º, caput, da Lei n. 9.882/1999. Na decisão monocrática da liminar, o Ministro Relator Marco Aurélio apresentou a assertiva elaborada pela CNTS na petição inicial: como não há potencial vida extrauterina do feto, a antecipação terapêutica do parto de anencéfalo é figura distinta do aborto. Deste modo, a não antecipação conferia ofensa “aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade, bem como os relacionados com a saúde”. Requer-se a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, autorizando a interrupção da gestação nos casos de anencefalia diagnosticados por médicos habilitados, prescindindo de alvarás judiciais para tanto. Segundo o relator da Arguição ADPF 54, Ministro Marco Aurélio cabe a mulher e não ao Estado sopesar e decidir sobre a interrupção ou não da gravidez. Esclarece que não se discute a descriminalização do aborto, e sim da proteção à saúde, privacidade, autonomia da vontade e da dignidade humana da mulher, uma vez que a manutenção desta gravidez acarreta danos à integridade física e psicológica da mulher e por consequência de sua família.

            Em julho de 2004, o Ministro Relator deferiu o pedido de liminar para tal antecipação, o que não foi referendado pelo Plenário do STF. Houve a cassação da referida liminar, com efeitos ex nunc, sobrestando os demais processos e decisões não transitados em julgado sobre o mesmo tema (BENTO, 2006, p.19-20).

            Ainda permanece pendente a data para julgamento da causa, o que indica que qualquer interrupção de gravidez não permitida pelo artigo 128 do diploma penal configura como crime de aborto. A questão da anencefalia segue como assunto de saúde pública, uma vez que, se não existe entendimento pacífico na jurisprudência, nem liberação de alvarás ou qualquer permissão específica do ente público, as gestantes de fetos anencéfalos recorrem a procedimentos abortivos de clínicas clandestinas, tornando mais emblemática a situação.

Hoje a ciência e a tecnologia possibilitam diagnósticos precisos que subsidiam resultados de um feto sem potencialidade de vida em relação ao tempo de edição do atual Código penal quando não havia essa possibilidade.

O resultado do ADPF 54 que tramitou no Supremo Tribunal Federal foi por votação expressiva de 8 votos a favor e 2 contra, sendo votos vencidos os ministros Cezar Peluso e LEWANDOWSKY.

 “Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:

         Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental;

         Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto;

         Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.

         Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.

         Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.

         Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação.

         Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.

         Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.

         Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.

         Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.

         Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União.[i]”

CONCLUSÃO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, “julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente.[ii]

Quanto a votação da ADPF 54 o STF posicionou-se como sendo favorável à interrupção da gestação em atenção ao princípio da autonomia privada, justificadas por  suas convicções jurídicas, em respeito às suas próprias consciências morais e éticas.

Entenderam que estando presentes determinadas circunstâncias, o Estado-Juiz não tem o direito de obrigar a mulher a levar a gestação a até o fim, em razão da pluralidade de questões que circundam o caso.  Quem irá decidir se o feto anencéfalo é um ser natimorto e que o sofrimento da gestante é superior ao dever de manter a gravidez;  ou entender que o feto anencefálico é portador de dignidade humana e merecedor de proteção, ainda que seja apenas para garantir o nascimento e conseqüente morte natural é a própria gestante.

Ainda, não se trata de uma obrigação ou dever da mulher de interromper a gestação. O STF apenas autoriza e faculta a prática da cessação da gestação, ao nuto de mulher grávida, em prol da sua dignidade e a fim de minorar seu sofrimento – de saber que o feto não terá viabilidade[iii]

Por esse motivo o STF reconhece que ninguém melhor para decidir sobre o assunto do que a família e, soberanamente, a gestante. Apesar de que em qualquer decisão nestes casos só trará angustia e sofrimento aos envolvidos pelo problema.