Homofobia e Dano Moral: Análise da Jurisprudência Brasileira sobre o tema.

 Homofobia e Dano Moral: Análise da Jurisprudência Brasileira sobre o tema.

 Marisa Furtado Coelho Campos e Dayanne Dallariva[1]

RESUMO

Este artigo tem como finalidade chamar atenção de todos para o tema homofobia que vem sendo decorrente tema de discussão nos últimos anos. No artigo veremos que a homofobia pode até não ser crime, ainda, mas que a jurisprudência vem penalizando os cidadãos preconceituosos. Além disso, expor uma pessoa à humilhação, vexame e situações de ofensa à honra é crime e cabe dano moral. Assim iremos informar ao egrégio leitor de seus direitos em situações como essa e esclarecer o que venha ser homofobia e dano moral. 

Palavras-chave: Homofobia. Homofobia e dano moral. Jurisprudência.

INTRODUÇÃO

            O respectivo artigo científico tem como objetivo esclarecer o que seja homofobia, o preconceito acarretado por um sentimento negativo que ao ser exteriorizado de forma violenta, seja ela verbal ou gestual, poderá trazer uma serie de consequências no mundo jurídico.

            O primeiro capítulo do texto discorrerá a respeito de homofobia e dano moral falando o que seja cada um deles para inteirar o leitor do significado da palavra homofobia e dano moral.

Somente nos próximos capítulos que adentramos no assunto: “Homofobia e dano moral: análise jurisprudencial brasileira sobre o tema”, pois depois de o caro leitor já ter o conceito em mente ficará mais fácil entender em que momento cabe dano moral e como a homofobia será objeto de reparação civil.

No capítulo 1.2 faremos a relação entre homofobia e dano moral, citaremos artigos da Constituição Federal de 1988 referentes ao tema e terá o exemploretirado do artigo: “Preconceito, Discriminação e Reparação Civil”, cujo autor é Phelipe Albuquerque de Souza, baseado em jurisprudência com o intuito de que ilustríssimo leitor tenha uma melhor compreensão o quão grave pode ser um simples gesto decorrente do preconceito e até onde cabe indenização para o indivíduo que teve sua honra ferida.

O capítulo 1.3, que é o último capítulo deste artigo, tratará uma profunda analise jurisprudencial sobre a homofobia e o dano moral, ou seja, é um capítulo que nos leva a refletir o que passa e como é reparado o dano causado a um ser humano que optou simplesmente amar o seu semelhante sendo este do mesmo sexo.

Boa leitura e seja qual for à orientação sexual do leitor o respeito é à base para um convívio social harmônico nem que para isso tenhamos que nos fazer ser respeitado chegando até a última consequência... a justiça. 

1  Conceito de Dano Moral e Homofobia

        O código civil de 2002 no artigo 186 dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.[2]

            A Constituição de 1988 reconhece a reparação do dano moral em seu artigo 5º, V que diz: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.[3]

            Podemos conceituar o Dano Moral como um prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário. Este dano acarreta dor em sentido amplo, podendo ser a dor física ou moral, sendo esta última os sentimentos negativos como sofrimento, humilhação, angústia e vexame; atingindo a pessoa sentimentalmente, ofendendo o direito da personalidade, violando direitos juridicamente tutelados.

            O Dano Moral é aquele que decorre de ofensas ao respeito próprio, a dignidade, a honra, a vida e aos sentimentos afetivos.

            Para que não haja dúvidas o Dano Moral não se confunde com o dano material, pois este atinge exclusivamente o patrimônio da pessoa.

            Salientamos que ainda referente ao Dano Moral o artigo 5º, X, discorre que:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.[4]

            A indenização que provêm do Dano Moral pode ser requerida por qualquer cidadão que, por exemplo, sofre com a Homofobia, tema este que será tratado ao longo deste artigo.

            Antes de adentrarmos em Dano Moral cabe conceituar o que seja Homofobia. A homofobia é um termo utilizado para definir rejeição, medo ao igual são atitudes e pensamentos negativos relacionados a lésbicas, gays, bissexuais, transgêneros e pessoas intersexuais. 

            A Homofobia se caracteriza por sentimentos como: preconceito, discriminação, repúdio, ódio e desprezo que algumas pessoas manifestam por indivíduos que mantém relações homoafetivas.

1.2 Homofobia e Reparação Cível

Antes de adentrarmos na reparação civil devido às pessoas vítimas de homofobia vamos esclarecer o que seja preconceito que acarreta atitudes negativas e pode vim a ser reparado juridicamente através de indenização.

Preconceito é qualquer tipo de discriminação entre os cidadãos que demonstram superioridade com relação as pessoas tidas como minorias, por motivos religiosos, étnicos, social, racial e sexual.

A palavra preconceito é um sentimento negativo que “nasce” em alguém sem alguma razão que o justifique. Podendo esta pessoa nem mesmo conhecer ou ter aproximidade com vítima.

Este sentimento negativo, advindo do preconceito, pode ter relação emocional, baseado em crenças ou simplesmente por esbarrar em idéias que se divergem com sua própria forma de ver o mundo.

Por mais que seja interessante falar de preconceito não cabe aprofundarmos, sendo certo que todos têm conhecimento do conceito. Até porque, infelizmente, qualquer pessoa esta sujeita ou conhece alguém que já passou por determinadas situações em que sentiu na pele o que seja o preconceito.

Vamos agora desarrolhar o que certas atitudes, que, aliás, provem do preconceito, pode acarretar em termos de reparação do dano causado a vítima.

Atitudes desrespeitosas que vão contra a garantia do exercício da afetividade- sexualidade tem reflexos criminal e civil cabendo a depender do caso, o ressarcimento por dano moral.

A livre orientação afetivo-sexual é um direito personalíssimo e fundamental de qualquer pessoa, amparado pela Constituição Federal de 1988, que encontra “pilares” no principio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, CF/88) e também pelo objetivo da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa, solidária, isenta de preconceitos e de quaisquer formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CF/88).

Independente para quem é voltado o desejo sexual e afetivo a manifestação é garantida em lei, pois faz parte da personalidade de cada pessoa. Além de encontrar respaldo na Constituição que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” ( art. 5º,X, CF/88)[5] .

O Código Civil, também, discorre: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art.159, caput).[6]

Quando se trata de heterossexualidade que é visto pela sociedade como algo natural da sexualidade não é normal encontrar casos de ofensa ao direito de amar o sexo oposto, mas ao contrário, quando se trata de homossexualidade, esbarramos com a discriminação.

No direito penal, certos comportamentos caracterizam crime contra a honra. Violência física, atentados e insinuações referente à orientação afetivo-sexual pode acarretar reparação de danos morais, cabendo a vítima provar em juízo a proporção do abalo sofrido por causa de determinadas atitudes. Ressaltamos, com relação ao valor da indenização, que varia a depender do caso, não é o bastante para quem tem sua honra ferida, mas já serve para reprimir certas atitudes (homofobicas, por exemplo) levando o agressor a pensar no ato ilícito praticado.

Embora exista projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei da Câmara 122/2006, referente à possibilidade de indenização por conta da discriminação; preconceito decorrente da escolha sexual ainda não é crime.

Os Tribunais têm concedido indenização por causa de prejuízos imateriais, ou danos morais, às vítimas que sofreram discriminação baseado no art. 3º, IV, CF/88 reforçado pelo art.5º, X. Lembrando que a discriminação não crime pela legislação.  

Exemplo:

DANOS MORAIS. HOMOFOBIA. Há prova robusta de que o autor sofreu humilhações e constrangimentos homofóbicos, atentatórios ao artigo 3º, IV, da Constituição Federal. Da omissão das reclamadas, quando era imperativo o exercício do poder diretivo, resulta sua responsabilidade pela contaminação do ambiente de trabalho pelo vírus da aversão à liberdade de orientação sexual e à identidade de gênero, atualmente equiparada aos demais preconceitos já contemplados na Lei nº. 7.716/89, que define o crime de racismo (do qual a homofobia é um subproduto). (TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RECORD 1010200807802009 - SP - 01010-2008-078-02-00-9) Relator(a): WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA - Julgamento: 13/04/2010 - Órgão Julgador: 4ª TURMA - Publicação: 23/04/2010.[7]

Como podemos constatar, de acordo com o exemplo acima, foi concedido indenização por danos morais às vítimas de discriminação, mesmo não sendo crime.     

O fato é que, seja como valor moral ou como objetivo fundamental da República, qualquer forma de preconceito deve ser repudiado e a criminalização assim como a indenização devem ser medidas adotadas no sentido de diminuir o preconceito.

O preconceito é visível na pessoa que pratica atos em razão do mesmo enquanto que o dano moral está na pessoa que é objeto do exercício do preconceito. Enquanto que o preconceito decorre da atuação de alguém, o dano moral é a identificação do sentimento daquele que é objeto do preconceito. Preconceito é ato objetivo, por palavras, gestos, atos de violência; dano moral é sentimento subjetivo. A relação entre eles, do ponto de vista do preconceituoso, está entre ação e submissão, enquanto que, do ponto de vista de quem é objeto do preconceito, está entre violência e humilhação.

1.3 - Análises Jurisprudenciais

            Selecionamos alguns julgados de fatos ocorridos por motivo de preconceito e discriminação, em relação a indivíduos que escolheram se relacionar com pessoas do mesmo sexo. Iremos comentar sobre algumas decisões que aborda o pedido de indenização por danos morais decorrentes de ofensas de caráter homofóbico.

            Vejamos a seguir que, por unanimidade de votos o recurso de apelação cível foi conhecido e improvido.

            Segundo o relator Leonardo de Noronha Tavares:  

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. HOMOFOBIA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. I - Ao reputar irretocável a r. sentença monocrática, deve a mesma ser confirmada pelo Tribunal de Justiça, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, haja vista que o magistrado “a quo”, bem analisou exaustivamente as provas acostadas, aplicando o direito ao caso sub-judice. II - A unanimidade de votos recurso de apelação conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator.[8]

            A apelação cível que negou provimento o pedido do apelante, condenando o mesmo a indenização por danos morais, foi corretamente fundamentada nos termos dos artigos 3º, IV, 5º da Constituição Federal e o que dispõe o artigo 7º da Declaração Universal dos Direitos Humanos “Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.[9]

Visto que o apelado lutou pelos seus direitos constitucionalmente garantidos, que são: igualdade, dignidade, honra e privacidade.

            A função educativa da indenização por dano moral é a punição, mostrando que se deve agir em conformidade com a lei, pois estas existem e devem ser cumpridas, cabe ao juiz aplicá-las no caso concreto, sendo uma maneira de coibir e evitar o preconceito e/ou discriminação, seja de origem, cor, raça, sexo e outros.

            O apelado teve seu direito violado, foi atingido na sua dignidade e sentimentos, sendo vítima da homofobia.

            O entendimento jurisprudencial está pacificado neste sentido, uma vez comprovada à violação de direitos dando causa ao dano moral, deve haver a indenização.

            A indenização tem como função compensar a dor sofrida pela vítima e ao mesmo tempo, causar um impacto naquele que produziu o mal.

            Vejamos a decisão sobre mais um caso de discriminação homossexual, onde a demandante foi vítima de constrangimento perante outras pessoas.

            De acordo com o relator Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack: 

apelação. dano moral. discriminação homossexual. busca por emprego. prova testemunhal. valor da indenizaçao.

Comprovando a prova testemunhal que a demandante foi vítima de discriminação por ser homossexual, ao pretender vaga de trabalho, sofrendo constrangimento diante de outras pessoas, é caso de condenação por danos morais.

Indenização fixada em 20 salários mínimos que se mostra ajustada ao caso dos autos, considerando a capacidade econômica dos demandados. Apelação e recurso adesivo desprovido. (in: www.tjrs.jus.br - 70013234752 RS, Relator: DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK, Data de Julgamento: 12/04/2006, 5ª Câmara Cível, Data da Publicação: 03/05/2006).[10]  

            O Relator deste acórdão foi feliz na decisão do recurso em questão, mostrando que a demandante obteve êxito em comprovar suas alegações na inicial.

            De acordo com que se colhe nos autos a autora foi vítima de discriminação sexual. Comprovada sua aptidão para o trabalho através de exame psicotécnico, a autora resolveu ir até o estabelecimento da parte ré para saber o motivo pela qual não havia sido selecionada. O funcionário responsável referiu-se a ela dizendo que“não dariam ficha à autora porque ao chamarem Juliana se apresentaria um macho”.           O dano é exclusivamente pelo fato da autora ter sido rejeitada a vaga de emprego, por sua opção sexual. O relator em seu fundamento baseou-se no artigo

5º da Constituição Federal e o artigo 159 do Código Civil. A demandante sentiu-se desrespeitada, humilhada e teve sua dignidade ofendida.

            É importante dizermos que todo ser humano, independente de sua opção sexual tem o direito ao tratamento digno, sendo um dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana.

            A votação dos Desembargadores que integram a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado foi unânime, uma vez que conhecido o recurso, negaram provimento, tanto ao recurso de apelação quanto ao adesivo interposto pelo autor.

            Por fim, analisamos o seguinte recurso, segundo a relatora Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva:

RECURSO ORDINÁRIO - 1. FUNÇÕES ACUMULADAS. - O exercício da função cumulativa de coordenador ou orientador pedagógico de espanhol está confirmado pelas duas testemunhas apresentadas pelo autor, sendo que aquela arrolada pela empresa nega in totum um fato parcialmente confessado na contestação. - 2. DANO MORAL. HOMOFOBIA - O reclamante denuncia assédio moral consistente na violação de sua imagem fotográfica- afixada no recinto escolar com a elogiável intenção de homenageá-lo, ato praticado mediante grafismos homofóbicos assinados pelo próprio diretor da instituição de ensino. A análise do processo conduz à constatação da presença dos três elementos configuradores da ofensa ensejadora de reparação moral: erro de conduta do agente, ofensa a bem jurídico e nexo de causalidade. O valor de R$ 15.000,00, arbitrado à indenização, revela-se módico e possivelmente pouco eficaz para desestimular a prática do assédio moral no ambiente de trabalho, ante a gravidade da performance deseducativa que transforma uma honra ao mérito em explícita aversão à liberdade de orientação sexual e à identidade de gênero. Recurso desprovido. (in: www.trtsp.jus.br SP 00198-2008-011-02-00-0, Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, Data de Julgamento: 13/04/2010, 4ª TURMA, Data de Publicação: 23/04/2010).[11]

            Podemos observar como mencionado anteriormente, que está pacificado o entendimento jurisprudencial a esse respeito. Comprovada a violação do direito, dando causa ao dano moral, é garantia constitucional a indenização.

            Este recurso mostra mais um indivíduo que teve sua honra ferida, seu direito violado, sofrendo humilhação e constrangimento em seu local de trabalho, diante de seus alunos e seus colegas de profissão, sendo exposto de maneira vexatória, pelo simples fato da orientação sexual escolhida pelo recorrido.

De acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos seu artigo 1º dispõe que: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.[12]Todos nós temos o direito de escolha e o da liberdade, dentro dos limites da lei.

Ora o autor foi vítima da homofobia, que é um tipo de preconceito que pode se equiparar com os demais, sendo a homofobia um subproduto do crime de racismo. Diante do fato, a votação foi unânime o relator e os demais magistrados negaram provimento ao recurso.

Por fim, salientamos que está mais que provado que a homofobia é uma ofensa ao direito do ser humano que optou pela relação homoafetiva, cabendo em cada caso concreto, o direito a indenização por danos morais.

2. Conclusão

            Concluímos que diante deste tema, temos pontos positivos e negativos. Um dos pontos positivos é referente à pacificação do entendimento jurisprudencial, que é garantido à indenização, quando há violação do direito dando causa ao dano moral. Como analisamos, os juízes tem concedido a indenização por danos morais às vítimas de preconceitos e discriminação, mesmo ainda não existindo um tipo penal para a homofobia, sendo este um ponto negativo. É lamentável, pois são muitos casos de reparação cível tendo como causa a homofobia. Mesmo os magistrados aplicando a lei no caso concreto, não está sendo suficiente para coibir aos autores de atos homofóbicos.

            No direito civil o dano moral por homofobia não é reparado, não é um tipo de ato “co ante”, que seria a tentativa de restaurar a situação anterior ou tentar colocar a coisa o mais parecido como era antes. Na configuração do dano moral teremos a compensação, que é usada quando o dano não pode ser avaliado financeiramente, qualquer direito a ofensa da honra não é mensurável, mas é estipulado um valor para que tente compensar a ofensa. Quanto a este problema podemos dizer que está basicamente resolvido. A possibilidade de indenização é mais fácil de ser demonstrada nos casos de discriminação e preconceito, mas quando tratamos da orientação sexual, a caracterização do crime torna-se mais difícil, visto que não há uma lei tipificando o crime. 

            Então, toda e qualquer violação do direito a honra, a intimidade, a vida privada, a imagem e/ou a dignidade da pessoa humana, são assegurados os direitos de indenização pelos danos sofridos. Todo ser humano tem o direito de não concordar com as condutas e estilos de vida dos outros desde que não haja nenhum ato discriminatório.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

Livros:

BRASIL. Constituição Federal.1988.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito. Salvador. 2007.

Declaração Universal dos Direitos Humanos.1948.

Artigos:

DEUS, Enézio de. Dano Moral e Orientação Afetiva. Homofobia é crime?. 2011

SOUZA, Phelipe Albuquerque de. Preconceito, Discriminação e Reparação Civil.

Site:

JURISWAY. Disponível em: .

JUSBRASIL. Disponível em: www.jusbrasil.com.br>.

SÃO PAULO, Sindicato dos Advogados do estado. Disponível em: <http://www.sasp.org.br>.

DIREITO HOMOAFETIVO. Disponível em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br>.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>.