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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Mattheus Henrique Silva Santos


Aluno de Direito, turma 2013/1 da Faculdade Pitágoras de Divinópolis.

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CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-LEGAIS DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS EM PRODUÇÕES ACADÊMICO-CIENTÍFICAS

Teve-se como objetivo avaliar as consequências da violação dos direitos autorais em trabalhos acadêmicos, do ponto de vista jurídico-legal, bem como seus reflexos ético- morais.

Texto enviado ao JurisWay em 21/05/2013.

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1 INTRODUÇÃO

Com o aumento da produção cientifica brasileira, é natural que ocorrências de plágio e utilização não autorizada de trabalhos de terceiros acompanhem esse cres- cimento, em especial entre os pesquisadores iniciantes. Com a ampla disponibilidade de fontes para pesquisa na internet, além da facilidade com que se reproduzem traba- lhos a partir dessa ferramenta, pode-se concluir de que a violação de direitos autorais seja esperada.

Com base nessa preocupação, tem-se como objetivo, através do presente trabalho, analisar a violação de direitos autorais no âmbito acadêmico. Muito estudado e defendido quando inserido em contexto econômico, por exemplo, quanto à cobrança de royalties, o direito autoral nas nossas faculdades é agredido constantemente e os transgressores permanecem impunes. Trata-se de crime tipificado pelo Código Penal Brasileiro, que, entretanto, é tratado com preocupante naturalidade por nossos acadêmicos.

Para se demonstrar a relevância prática do problema observado, é lugar- comum em nossas universidades a utilização de materiais de terceiros sem atribui- ção ou reprodução integral de obras, o que excede o fair use, ainda que para fins educacionais. O plágio feito por pesquisadores iniciantes em suas produções acadê- micas possui vários graus de gravidade, partindo da citação não atribuída até a cópia de teses e trabalhos inteiros. A ausência de repressão a esse tipo de práticas, além de reprováveis do ponto de vista morais, são prejudiciais à sociedade brasileira em função da necessidade de aumentar-se a produção científica.

Do ponto de vista teórico, foi possível identificar discussões relevantes a se- rem desenvolvidas, por exemplo: caso o trabalho acadêmico desenvolvido em curso de bacharelado, em que não há obrigatoriedade de criar-se algo inédito, utilize mate- rial licenciado que permita a sua reprodução sem a citação da fonte, há violação de alguma norma jurídica, ou trata-se apenas de dilema ético-moral? A utilização não au- torizada de obras protegidas pelo direito autoral, com fins educacionais, deve receber a mesma punição civil que a reprodução não autorizada com fins comerciais, face os princípios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade? O pesquisador que utilize obra de terceiro, com fins acadêmicos, não-licenciada, deveria, do ponto de vista jurídico, reparar o dano causado no plano cível, ainda que não tenha auferido ganho econômico direto?

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Dessa forma, na primeira parte da pesquisa, desejou-se estabelecer a his- toricidade dos direitos autorais, a situação dos institutos criados pelo direito pátrio e comparado, seus fundamentos constitucionais e marco regulatório vigente.

Na segunda parte da pesquisa, pretendeu-se analisar as consequências jurídico- legais da violação dos direitos autorais, à luz dos conceitos introduzidos na primeira parte do trabalho, até o estudo de caso realizado quanto aos reflexos jurídicos do plágio de trabalhos acadêmicos.

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2 FUNDAMENTOS TEÓRICOS E JURÍDICOS DOS DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL

2.1 Historicidade dos Direitos Autorais

A preocupação com a correta referência aos autores de esculturas, livros e pergaminhos é milenar. Os acadêmicos da Grécia Antiga e do Império Romano foram os primeiros a se preocuparem quanto ao reconhecimento de autoria de suas obras1, entretanto não possuíam direitos econômicos sobre os seus trabalhos2.

Os direitos autorais modernos surgiram após o século XV na Europa, com o aprimoramento do papel e a criação da prensa de impressão por Johannes Gutenberg em 14363. Com essas invenções, a quantidade de livros impressos no continente eu- ropeu passou da casa dos milhares para mais de dez milhões4. Tal proliferação de publicações tornou a a literatura economicamente relevante, razão pela qual a co- roa inglesa decidiu regular a proteção autoral, anteriormente regulada apenas pelo common law5. O Licensing Act, de 1662, foi a primeira lei a regular o direito auto- ral, entretanto apenas com o advento do Statute of Anne, em 1710, introduziu-se o conceito de proteção por tempo limitado6 após a criação da obra, o que perdura até hoje.

Até 1883, os direitos autorais esbarravam no principio da territorialidade do Direito, e por isso, a obra de um escritor brasileiro, embora protegida em território nacional, poderia ser livremente copiada nos Estados Unidos, por exemplo. De modo a proteger os direitos do autor de forma mais ampla, os signatários dessa convenção se comprometeram a, entre outras disposições: eximir o autor de formalizar qualquer ato a fim de que sua obra seja protegida e a possibilidade de uso justo (fair use). Preocupados com a crescente violação de seus direitos, um grupo de autores, artistas, editoras, acadêmicos e outras partes interessadas formaram a Association Littéraire

1 IRLANDA. Irish Patents Office. Copyright - a brief history. Disponível em: <http://www.patentsoffice. ie/en/student_copyright.aspx>. Acesso em: 6 abr. 2012.

2 INGLATERRA. Intellectual Property Office. Copyright - History of copyright. Disponível em: <http: //www.ipo.gov.uk/types/copy/c-about/c-history.htm>. Acesso em: 6 abr. 2012.

3 COPYRIGHT, History of. Early writings & the beginning of book printing. Disponível em: <http: //www.historyofcopyright.org/>. Acesso em: 6 abr. 2012.

4 COPYRIGHT, History of. History of publishing. Disponível em: <http://www.historyofcopyright. org/>. Acesso em: 6 abr. 2012.

5 INGLATERRA. Intellectual Property Office. Copyright - History of copyright. Disponível em: <http: //www.ipo.gov.uk/types/copy/c-about/c-history.htm>. Acesso em: 6 abr. 2012.

6 INGLATERRA. Intellectual Property Office. Copyright - History of copyright. Disponível em: <http: //www.ipo.gov.uk/types/copy/c-about/c-history.htm>. Acesso em: 6 abr. 2012.

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et Artistique Internationale (AIAI). Presidida por Victor Hugo, defendiam que o direito autoral deveria ser considerado patrimônio pertencente ao autor, que a sua duração deveria ser de 100 anos desde a publicação, da dispensa de formalidades para sua proteção, entre outros pontos, em conferências patrocinadas pela própria associação em diversos países7.

Através desse movimento, surgiu primeira convenção internacional firmada sobre o tema, a Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Convenção da União de Berna, ou simplesmente CUB, de 1886. Nela, os Estados signatários adotaram três princípios básicos8: tratamento nacional, isto é, os países devem oferecer proteções idênticas reciprocamente às obras criadas em seus territó- rios; proteção automática, ou seja, a proteção do direito autoral deve ser independente de qualquer formalidade e; independência de proteção, que significa dizer que a pro- teção em cada um dos Estados signatários é independente da proteção recebida no país de origem.

A CUB foi ratificada pelo Brasil e introduzida em seu ordenamento jurídico através do decreto 75.699 de 1975, que explicita os princípios mencionados anterior- mente, por exemplo o princípio da proteção automática:

Artigo 5

(...)

2) O gozo e o exercício desses direitos não estão subordinados a qual- quer formalidade; esse gozo e esse exercício independentes da exis- tência da proteção no país de origem das obras.9

Atualmente, a World Intellectual Property Office - WIPO, agência especiali- zada reconhecida pelos signatários da CUB, é a responsável por esse tratado espe- cífico, bem como outros 23 tratados internacionais10. A WIPO sucedeu o Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle com o advento da convenção de Estocolmo de 196711 e desde então é mandatária autorizada a ad-

7 COPYRIGHT, History of. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986. Disponível em: <http://www.historyofcopyright.org/>. Acesso em: 6 abr. 2012.

8 SUIÇA. World Intellectual Property Office. Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886). Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/summary_ berne.html>. Acesso em: 6 abr. 2012.

9 BRASIL. Decreto 75.699. 1975. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/,>. Acesso em: 10 nov. 2011.

10 SUIÇA. World Intellectual Property Office. WIPO Treaties - General Information. Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/en/general/>. Acesso em: 6 abr. 2012.

11 SUIÇA. World Intellectual Property Office. Convention Establishing the World Intellectual Property Organization. Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html>. Acesso em: 6 abr. 2012.

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ministrar assuntos relacionados à propriedade intelectual dos Estados-membros da Organização das Nações Unidas.

2.2 Distinções conceituais entre Direitos Autorais e Propriedade Intelectual

Faz-se necessária neste momento a diferenciação entre os direitos autorais, que serão objeto do trabalho a ser desenvolvido, e os direitos industriais. Estes últi- mos, regulados pela lei 9.279 de 1996, chamada de Lei da Propriedade Industrial, são protegidos através dos institutos estabelecidos em seu art. 2o:

Art. 2 A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, consi- derado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econô- mico do País, efetua-se mediante:
I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca;
IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal
12.

Como é possível observar, trata-se de proteção a criações que possuem fins industriais ou comerciais, além de, para serem protegidos, dependerem de atos es- tatais. Em contraste, os direitos autorais, definidos pela lei 9.610 de 1998, também conhecida como Lei dos Direitos Autorais ou LDA, independem de qualquer tipo de registro ou concessão estatal para serem protegidos, conforme prescrito pelo art. 18o da mesma lei: “Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”13. O registro no órgão público responsável é faculdade do autor, mas a prote- ção de sua obra independente de qualquer ato formal, o que não ocorre nas criações industriais. No contexto da LDA, são obras intelectuais protegidas todas aquelas elen- cadas no art. 7o da lei. Trata-se de rol taxativo, razão pela qual é necessária leitura atenta do dispositivo legal, entretanto a prescrição dos incisos é bastante ampla, de forma a proteger um grande leque de produções intelectuais.

Art. 7o São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, ex- pressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma na- tureza;
III - as obras dramáticas e dramático-musicais;
IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se

12 BRASIL. Lei 9.279. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9279. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

13 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composições musicais, tenham ou não letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinemato- gráficas;
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo aná- logo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;
IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natu- reza;
X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras origi- nais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicioná- rios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual
14.

O escopo da presente pesquisa é limitado aos itens elencados no inciso I, “os textos de obras literárias, artísticas ou científicas”, pois, apesar de ser possível a produção de outras obras no ambiente acadêmico, a maior parte delas trata-se de publicações de caráter científico.

A leitura das leis 9.279/96 e 9.610/98, torna possível identificar as principais diferenças conceituais entre os institutos, que apesar de próximos, não se confudem. Para a propriedade industrial, prevalece a finalidade econômica das criações, razão pela qual é revestida de maiores formalidades e prevê prazo de utilização exclusiva menor do que os direitos autorais. A autoria não é relevante por si só, mas principal- mente por viabilizar a exploração econômica da criação. Por outro lado, os direitos do autor referem-se a, principalmente, o direito de atribuição e a utilização econômica da obra em si, em qualquer suporte. Isso quer dizer que o autor teria direito de explorar a comercialização do seu texto, seja através de livros, periódicos ou mídias digitais.

É importante notar que a distinção entre ambos fica mais clara à luz do art. 8o, inciso VII da LDA, que estabelece não ser objeto de proteção como direitos autorais o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras15. A fim de cla- rificar tal dispositivo, faz-se necessário um exemplo: o autor do filme Click, estrelado por Adam Sandler, concebeu a criação de um controle remoto que conseguiria avan- çar e retroceder o usuário no tempo. A produção do filme, bem como sua exibição nos cinemas e demais direitos correlatos depende de autorização prévia e expressa do

14 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

15 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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autor (LDA, art. 29, inciso VIII). Se uma grande indústria descobrisse como produzir tal produto, contudo, poderia produzi-lo sem infringir os direitos autorais e, caso lhe seja deferida a patente de tal produto pelo órgão governamental responsável (Insti- tuto Nacional de Propriedade Industrial), nem mesmo o autor do filme Click poderia produzi-lo sem autorização de tal indústria.

2.3 Princípios reguladores e fundamentos constitucionais dos Direitos Auto- rais

A proteção dos direitos autorais, por se tratar de matéria cujo interesse é am- plo, tanto nacional quanto internacionalmente, foi regulada pela quase totalidade dos países, desde o século XVIII até hoje. Em razão disso, pode-se perceber peculiarida- des nos diversos diplomas que tratam a matéria, contudo, há algumas normas que se repetem, identificáveis tanto expressamente quanto pelo processo de indução. Essas normas gerais e comuns são os chamados "princípios"do direito autoral.

Na CUB, tratado ratificado pelo Brasil em 1975, estão expressos os três prin- cípios gerais que balizaram toda a regulamentação constitucional e legal dos direitos autorais, a saber: princípio do tratamento nacional, princípio da proteção automática e princípio da proteção automática16.

O princípio do tratamento nacional obriga os Estados signatários a concede- rem a mesma proteção dada aos seus nacionais também aos estrangeiros. O princípio da proteção automática proíbe que a proteção seja condicionada a qualquer formali- dade e o princípio da independência de proteção exige que, ainda que a obra não seja protegida no país de origem, assim seja nos demais. Tais princípios são de interesse global e, em razão disso, através do Agreement on Trade-Related Aspects of Intellec- tual Property Rights de 1994, todos os países participantes da Organização Mundial do Comércio - OMC - concordaram em reconhecê-los como mínimo de proteção aos direitos autorais.

No Brasil, o direito autoral e industrial encontra sua fundamentação basilar no Brasil, nos incisos XXVII, XXVIII e XXIX do artigo 5o da Constituição Federal do Brasil:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na- tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à se- gurança e à propriedade, nos termos seguintes:

16 SUIÇA. World Intellectual Property Office. Summary of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886). Disponível em: <http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/summary_ berne.html>. Acesso em: 6 abr. 2012.

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[...]

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publi- cação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à repro- dução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às res- pectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações indus- triais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvi- mento tecnológico e econômico do País;17

Nota-se que o constituinte desde logo separou o direito autoral da propriedade industrial e, adicionalmente, estendeu a proteção aos estrangeiros, ratificando o princí- pio do tratamento nacional. Percebe-se, também, que o texto da Constituição Federal foi muito breve, deixando para que a lei pátria regulamentasse os demais aspectos da matéria.

Desta forma, em razão da brevidade do constituinte, a fim de identificar-se quais princípios estão presentes no direito autoral brasileiro, faz-se necessário analisar a lei 9.610/98. Segundo o prof. Sérgio Vieira Branco Júnior, são princípios que regem os direitos do autor no Brasil18

  • Princípio da temporariedade: é representado pela opção feita pelo legislador pátrio, assim como a CUB, de proteger os direitos do autor por determinado pe- ríodo. A LDA optou por proteger as obras, do ponto de vista patrimonial, durante a vida do autor mais setenta anos (art. 41).

  • Princípio da prévia autorização: estabelece que a utilização das obras depende de "prévia e expressa"autorização do autor (art. 29), assegurando possibilidade de controle sobre a utilização de suas obras.

  • Princípio da ausência de formalidade ou proteção automática: estabelecido pela CUB e reproduzido pela LDA em seu art. 18, assegura a proteção dos direitos do autor independente de qualquer procedimento formal.

    17 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

    18 BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos Autorais Princípios Gerais. Disponível em: <http: //academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Direitos_Autorais_Princ\’ipios_Gerais>. Acesso em: 20 jun. 2012.

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  • Princípio da perpetuidade do vínculo autor-obra: estabelece que, mesmo após o período da proteção (setenta anos após a vida do autor), o vínculo entre o autor e a obra permanecem perpetuamente, ou seja, ainda que não seja necessário o pagamento de royalties pela utilização da obra, a atribuição deve ser feita.

  • Princípio da individualidade da proteção: tal princípio é materializado pela prote- ção dada a cada obra, separadamente das demais que a criaram. Por exemplo, jogos de computador inspirados em filmes são protegidos individualmente do filme original, ainda que exitam direitos correlatos e dependam da autorização do autor da obra principal.

  • Princípio da independência das utilizações: decorre do princípio anterior, posto que há individualidade da proteção, é consequência lógica que as utilizações também dependerão de autorizações específicas, individuais (art. 31).

  • Princípio do direito de propriedade sobre o bem: estabelece que quando se com- pra uma obra, adquire-se apenas o suporte em que está fixada. Por exemplo, ao comprar um DVD, o consumidor adquire apenas o disco físico e a possibilidade de utilizá-lo na forma em que está definida na licença, dessa forma não pode reproduzi-lo, por exemplo, sem autorização do autor.

    Além dos princípios já citados, é necessário citar o princípio do fair use ou uso justo. Desenvolvido no direito norte-americano, tem como objetivo proteger o desen- volvimento econômico, social e acadêmico, assegurando a possibilidade de utilização de pequenas porções de uma obra, ainda que sem autorização do autor, desde que propriamente atribuído.

    O Copyright & Fair Use Center da biblioteca da universidade de Stanford de- fine o fair use da seguinte forma:

    In its most general sense, a fair use is any copying of copyrighted mate- rial done for a limited and “transformative” purpose, such as to comment upon, criticize, or parody a copyrighted work. Such uses can be done without permission from the copyright owner. In other words, fair use is a defense against a claim of copyright infringement. If your use qualifies as a fair use, then it would not be considered an illegal infringement19.

    De maneira geral, o uso justo é a cópia de material protegido feita para um propósito limitado e "transformativo", como resenhas, críticas e paródias de materiais protegidos. Tais usos podem ser feitos sem permissão do dono do direito autoral. Em outras palavras, uso justo

    19 Stanford University Copyright & Fair Use Center. What is fair use? 2012. Disponível em: <http: //fairuse.stanford.edu/Copyright_and_Fair_Use_Overview/chapter9/9-a.html>. Acesso em: 6 jun. 2012.

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é uma defesa contra alegação de infração de direitos autorais. Se o seu uso qualifica-se como uso justo, então não seria considerado uma infração ilegal.

O princípio do uso justo foi adotado pelo Brasil e está previsto nos art. 46 e seguintes da lei 9.610/98 e, assim como foi feito pelos norte-americanos, utiliza con- ceitos amplos como "uso privado"e "pequenos trechos". Tal opção é intencional, a fim de que os julgadores pudessem interpretá-la da melhor forma face ao caso concreto analisado20 .

Considerando que o uso justo exclui a punibilidade da suposta infração, sua utilização deve ser feita com parcimônia, levando-se em consideração: o propósito do uso, a natureza da obra utilizada, a quantidade e substância da porção tomada e o efeito de tal uso no mercado21.

2.4 A regulamentação legal dos Direitos Autorais no Brasil

2.4.1 Historicidade dos Direitos Autorais no Brasil

O princípio dos direitos autorais no Brasil deu-se através do direito penal. A Lei de 11 de agosto de 1827, em que se estabeleceu regras para a elaboração dos compêndios de professores, marcou o início da matéria no direito nacional22.

Posteriormente, foram editados o Código Criminal do Império, de 1831 e o Có- digo Penal 1890, que trataram a matéria de forma progressivamente mais abrangente, mas ainda sem fundamentação constitucional ou enfoque civil23. Apenas em 1891, com a nova Constituição, houve previsão expressa quanto aos direitos do autor: “Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo e reproduzil-as (sic) pela imprensa ou por qualquer outro processo mechanico (sic). Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar”24.

No âmbito civil, a primeira legislação pátria foi constituída pela lei nr. 496, de 1o de agosto de 1898, conhecida por Lei Medeiros Albuquerque. Como foi ressaltado

20 Stanford University Copyright & Fair Use Center. What is fair use? 2012. Disponível em: <http: //fairuse.stanford.edu/Copyright_and_Fair_Use_Overview/chapter9/9-a.html>. Acesso em: 6 jun. 2012. 21 Stanford University Copyright & Fair Use Center. Measuring Fair Use: The Four Fac- tors. 2012. Disponível em: <http://fairuse.stanford.edu/Copyright_and_Fair_Use_Overview/chapter9/9-

b.html>. Acesso em: 6 jun. 2012.
22 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arqui-

vos e direitos autorais na CF/88. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) — Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo, 2007.

23 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arqui- vos e direitos autorais na CF/88. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) — Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo, 2007.

24 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arqui- vos e direitos autorais na CF/88. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) — Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo, 2007.

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por Mizukami25, a primeira lei brasileira de direitos autorais não foi aprovada muito tempo após a Convenção de Berna (1886), mas precedeu por muito tempo a ratifi- cação do Brasil àquele tratado (1922). Sucedeu-a a lei 2.577/12, que estendeu os mesmos benefícios aos estrangeiros, bastando que se comprovasse o cumprimento de determinados requisitos26.

No direito contemporâneo, o assunto foi tratado pelo Código Civil de 1916, dos artigos 649 ao 673 e posteriormente pela lei nr. 5.988/73. Esta última assemelha-se mais a legislação vigente no Brasil, constituída por duas leis, 9.609 e 9.610, ambas editadas em 1998.

A lei 9.610 determina os traços gerais, aplicáveis a todas as "criações de es- pírito"protegidas pelo Direito Autoral, incluindo sua definição, período de proteção e sanções legais27. A lei 9.609 trata exclusivamente sobre a "proteção intelectual de programa de computador"e "sua comercialização no País"e possui caráter comple- mentar à lei 9.610, dada a especificidade deste tipo de obra intelectual. Em razão disso, buscou-se definir os requisitos básicos do pedido de registro, as garantias aos usuários, contratos pertinentes a esse tipo de obra e infrações28.

2.4.2 Legislação brasileira face o droit d’auteur e o copyright

O direito autoral brasileiro foi muito influenciado pela Convenção da União de Berna, assim como o direito autoral germânico e o direito autoral francês, ou como é conhecido internacionalmente, o droit d’auteur. O direito autoral destes países fazem contraposição aos países anglo-saxões e o copyright, cujo foco é principalmente a destinação econômica das obras criadas.

O direito autoral francês tem como principais características a predominância dos direitos morais do autor e a exclusividade das pessoas naturais serem titulares dos direitos autorais, opção também feita pelo direito brasileiro. No primeiro artigo do Code de la proprieté intellectuelle29 a legislação francesa deixa claro que, mesmo que exista um contrato (por exemplo de emprego) para que a obra seja desenvolvida, tal disposi-

25 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arqui- vos e direitos autorais na CF/88. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) — Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo, 2007.

26 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arqui- vos e direitos autorais na CF/88. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) — Pontifícia Univer- sidade Católica de São Paulo, 2007.

27 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

28 BRASIL. Lei 9.609. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9609. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

29 FRANÇA. Code de la proprieté intellectuelle. 2011. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20110915>. Acesso em: 7 jun. 2012.

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tivo não derroga o direito moral do autor de ser reconhecido como tal: "L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une oeuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code". No título II faz-se a mesma divisão feita pela lei 9.610/98 entre as espécies de direitos do autor: morais e patrimoniais. Os primeiros, inalienáveis e transmissíveis apenas aos herdeiros com a morte do autor, dizem respeito a relação entre criador e obra, assegurando o devido reconhecimento e direitos conexos. Os segundos, referem-se à exploração econômica da criação e seus reflexos práticos, como edição, publicação, dentre tantos outros.

Em contraste, o copyright, amplamente conhecido pelo símbolo c tem como principal característica a predominância da finalidade econômica. A principal con- sequência desta opção, feita pelo Reino Unido e pelos Estados Unidos da América, por exemplo, é conceder maior comerciabilidade às produções, principalmente àque- las contratadas por terceiros, já que possível, inclusive, a transferência total dos di- reitos autorais, sendo vedado até mesmo para o autor original, reutilizar parte do que criou: "The ownership of a copyright may be transferred in whole or in part by any me- ans of conveyance or by operation of law, and may be bequeathed by will or pass as personal property by the applicable laws of intestate succession"30

Até 1989, os EUA não reconheciam os direitos morais do autor, e só os reco- nheceu em razão da necessidade de tornar-se signatário da Convenção da União de Berna, em razão do Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights, exigido de todos os membros da Organização Mundial do Comércio. No artigo 6 bis, a CUB estabeleceu:

Artigo 6 bis
1) Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo de- pois da cessão dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivin- dicar a paternidade da obra e de se opor a toda deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua honra ou à sua reputação.
31

Tal dispositivo não é compatível com a noção difundida pelo copyright de que os trabalhos contratados (works for hire) seriam, exclusivamente, do contratante, não cabendo ao criador da manifestação qualquer direito além dos estipulados no contrato. Adicionalmente, cria-se alguns problemas quanto à exigência prevista na legislação norte-americana de depósito das obras no Copyright Office para que sejam protegidas,

30 ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. Copyright Law of the United States. Disponível em: <http: //www.copyright.gov/title17/92chap2.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2012.

31 BRASIL. Decreto 75.699. 1975. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/,>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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ou pela necessidade de utilização de símbolos como c ou TM. Para harmonizar tais institutos, os EUA tiveram de editar o Berne Convention Implementation Act of 1988 e flexibilizar tais exigências legais, em razão do princípio da proteção automática, que proíbe requerer qualquer formalidade para que a obra seja protegida.

O direito autoral brasileiro, materializado pelas leis 9.610 e 9.609, influenciado pela CUB, alinha-se com o droit d’auteur, reproduzindo-o nos principais aspectos, por exemplo: a impossibilidade de pessoas jurídicas serem consideradas autoras (art. 11), embora possam ser protegidas pela lei enquanto titulares dos direitos autorais, a existência e contundência dos direitos morais do autor (art. 24) e a proteção das obras sem qualquer formalidade (art. 18)32.

2.5 Marco regulatório e o uso de obras de terceiros

2.5.1 O conceito de plágio

A origem do conceito de plágio é milenar. Evidência disso é a própria etimo- logia do termo, que se originou do termo plagiori, do Latim plaga, que significa roubar ou escravizar uma criança. O primeiro usuário do termo foi o poeta romano Marcial, que viveu no século I a.C. Seu rival, Fidencius, recitou uma das obras de Marcial a uma platéia, como se fosse dele, e, em represália, o autor buscou a maior ofensa que pôde encontrar, chamando-o de plagiori33.

A definição de plágio contida no dicionário Priberam da Língua Portuguesa é "imitação ou cópia fraudulenta"34. Do ponto de vista jurídico, tal conceito é insuficiente, em função da imprecisão do mesmo, razão pela qual torna-se necessário analisar melhor e delimitar o escopo do que é, legalmente, plágio.

A definição utilizada pela Vice Reitoria de Assuntos Acadêmicos da PUC Rio amplia a noção de cópia, entendida como cópia integral de obras, indo além na defini- ção:

Plágio não é somente a cópia fiel e não autorizada da obra de outra pessoa - seja ela artística, literária ou científica. É também, e mais co- mumente, a cópia "da essência criadora sob veste ou forma diferente", isto é, a apropriação indevida da produção de outrem mascarada por um modo distinto de escrever ou pela versão para outro idioma, entre várias possibilidades35.

32 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

33 GREEN, Stuart P. Plagiarism, norms, and the limits of theft law: Some observations on the use of criminal sanctions in enforcing intellectual property rights. Hastings Law Journal, v. 54, Novembro 2002. 34 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/

dlpo/default.aspx?pal=plagio>. Acesso em: 15 abr. 2012.
35 JANEIRO PUC-RIO, Pontifícia Universidade Católica do Rio de. Plágio e direito do autor no

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Pode-se perceber que, embora seja de grande dificuldade definir o que seja plágio, deve-se notar que, em suma, busca-se definir tudo aquilo que o suposto autor, embora reclame para si a autoria, não o fez. De forma mais didática, a Universidade Federal Fluminense elaborou cartilha direcionada ao público universitário, demons- trando o que é plágio e como deve-se utilizar obras de terceiros para que não seja considerado cópia fraudulenta:

O plágio acadêmico se configura quando um aluno retira, seja de livros ou da Internet, ideias, conceitos ou frases de outro autor (que as for- mulou e as publicou), sem lhe dar o devido crédito, sem citá-lo como fonte de pesquisa. Trata-se de uma violação dos direitos autorais de outrem. Isso tem implicações cíveis e penais. E o “desconhecimento da lei” não serve de desculpa, pois a lei é pública e explícita.

Na universidade, o que se espera dos alunos é que estes se capacitem tanto técnica como teoricamente. Que sejam capazes de refletir sobre sua profissão, a partir da leitura e compreensão dos autores da sua área. Faz parte da formação dos alunos que estes sejam capazes de articular as ideias desses autores de referência com as suas próprias ideias. Para isto, é fundamental que os alunos explicitem, em seus tra- balhos acadêmicos, exatamente o que estão usando desses autores, e o que eles mesmos estão propondo. Ser capaz de tais articulações intelectuais, portanto, torna-se critério básico para as avaliações feitas pelos professores36.

Dessa forma, tem-se como conceito de plágio a utilização, parcial ou integral, direta ou indiretamente, de criação de terceiros, sem atribuição ou autorização do autor.

Por fim, faz-se necessário ressaltar, entretanto, que o plágio deve ser anali- sado com moderação. De acordo com Michel Schneider, “Há duas maneiras de dizer que o plágio não é um problema: não percebê-lo em nenhum lugar; afirmar que ele está em todo lugar”37. Nem todos os plagiadores estudantis estão cientes do ato ilegal, “muitas vezes os estudantes não sabem, ou não conhecem, o que significa a noção de plágio, tampouco as conseqüências deste, devido a falhas em sua formação”38, por isso deve-se analisar o fenômeno do plágio em nossas universidades sob um ponto de vista estrutural. Trata-se de criação do aumento de exigência nas avaliações, somado

universo acadêmico. 2012. Disponível em: <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/admin/vrac/plagio.html>. Acesso em: 30 jan. 2012.

36 FLUMINENSE, Universidade Federal. Nem tudo que parece é: entenda o que é plágio. 2010.

37 SCHNEIDER, Michel apud MORAES, Rodrigo. O plágio na pesquisa acadêmica: a proliferação da desonestidade intelectual. 2011. Disponível em: <http://www.faculdadesocial.edu.br/dialogospossiveis/ artigos/4/06.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2011.

38 BERLINCK, Roberto G. S. O plágio acadêmico e suas punições uma revisão. 2011. Disponí- vel em: <http://quiprona.files.wordpress.com/2011/06/berlinck-o-plagio-e-sua-punicao-uma-revisao1. pdf>. Acesso em: 17 nov. 2011.

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à diminuição do tempo disponível para estudo por parte dos estudantes, bem como por parte dos professores que dispõe de menos tempo para analisar cuidadosamente tais trabalhos39.

2.5.2 A utilização legal e as licenças de uso

A Lei de Direitos Autorais – LDA – estabelece que “cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”, dependendo de “autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer mo- dalidades”. No artigo 29 da mesma lei, está disposto um rol exemplificativo de usos sujeitos a tal autorização prévia:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utiliza- ção da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;
III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma;
V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo au- tor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a de- manda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;
VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou cientí- fica, mediante:
a) representação, recitação ou declamação;
b) execução musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental;
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo asseme- lhado;
h) emprego de satélites artificiais;
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qual- quer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adota- dos;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador,

39 BERLINCK, Roberto G. S. O plágio acadêmico e suas punições uma revisão. 2011. Disponí- vel em: <http://quiprona.files.wordpress.com/2011/06/berlinck-o-plagio-e-sua-punicao-uma-revisao1. pdf>. Acesso em: 17 nov. 2011.

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a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que ve- nham a ser inventadas.
40

Constata-se que o legislador, em especial com o último inciso do referido ar- tigo, deixou claro que a utilização de qualquer maneira, independente de previsão legal, é infração aos direitos autorais do autor, tanto morais como patrimoniais. Essa definição é de extrema importância ao examinarmos os artigos 102, 103, 108 e 109:

Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divul- gada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autori- zação do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.
Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

[...]

Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra inte- lectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de co- municação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da im- prensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago.
41

Dessa forma ficam claras as razões legais pelas quais deve-se tomar extensas precauções na utilização de obra criada por terceiros. Caso especial é exemplificado pela contratação de terceiros para criar trabalho exclusivo ao contratante, em que se utiliza obra não-autorizada de terceiros. Em julgado recente, a 1a Câmara de Direito

40 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

41 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo42, entendeu que o terceiro de boa fé, embora tenha contratado uma empresa para elaborar trabalho exclusivo e tenha auto- rizado o uso da criação musical, não exime a responsabilidade do terceiro de indenizar o autor da música utilizada parcialmente sem autorização.

O processo utilizado para identificar o autor de determinada obra, negociar e receber a autorização prévia é conhecido como clearing43. Trata-se de etapa funda- mental na criação de qualquer trabalho em que se utilize material não-original e é fase muito dispendiosa e demorada. Em determinados casos, obter clearance de todo o material de terceiros pode inviabilizar a utilização dessas obras, posto que algumas criações – fotos por exemplo – são dificilmente identificadas se apresentadas isolada- mente, ou tal pesquisa é tão extensa que os custos superam os benefícios esperados.

Os autores, pois, preocupados na difusão de suas obras, além da preserva- ção de seus direitos autorais, precisavam de instrumento jurídico capaz de permitir a reprodução, utilização e modificação, na forma e extensão que desejassem. Nesse cenário surgiram as licenças de uso, que como o próprio nome sugere, trata-se de “permissão, concessão, faculdade , liberdade de fazer ou não fazer”4445. Trata-se de instrumento jurídico, firmado entre o autor e todos aqueles que desejem utilizar sua obra, de maneira não-determinada em um primeiro momento, em que estão previstas todas as condições e finalidades autorizadas pelo autor para o uso de sua criação.

A fim de regular a utilização de obras criadas, surgem as licenças de uso, isto é, um contrato entre o autor e o possível utilizador da obra licenciada, determinando a forma e as condições para o uso da mesma. Entre as licenças mais conhecidas, está a iniciativa Creative Commons, ou CC, que mantém seis licenças disponíveis para quem quiser compartilhar seus trabalhos através da internet, poder fazê-lo em conformidade com a legislação brasileira e resguardar alguns direitos autorais, em graus progressivos de proteção.

O Creative Commons disponibiliza licenças que abrangem um espec- tro de possibilidades entre a proibição total dos usos sobre uma obra - todos os direitos reservados - e o domínio público - nenhum direito reservado. Nossas licenças ajudam você a manter seu direito auto- ral ao mesmo tempo em que permite certos usos de sua obra - um

42 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nr. 0119176-28.2009.8.26.0011. 2012. Dis- ponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em: 7 abr. 2012.

43 BARNES BROWN PENDLETON, Morse (PC). Basics of Copyrights and Copyright Clearance. 2012. Disponível em: <http://www.mbbp.com/resources/iptech/copyright\%5Fbasics.html>. Acesso em: 7 abr. 2012.

44 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=permissao>. Acesso em: 15 abr. 2012.

45 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=licenca>. Acesso em: 15 abr. 2012.

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licenciamento com "alguns direitos reservados".46

As licenças são amplamente utilizadas no universo digital e são muito flexíveis no direito brasileiro, tendo como fundamentação legal os seguintes dispositivos, das leis 9.610 e 9.609/98 respectivamente:

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transfe- ridos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por ou- tros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;
II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos me- diante estipulação contratual escrita;

III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;
IV - a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;

V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existen- tes à data do contrato;
VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limi- tada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.
47

Art. 9o O uso de programa de computador no País será objeto de con- trato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato re- ferido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.
48

Os dois diplomas legais, datados de 1998, não se preocuparam em regula- mentar o instituto, posto que foi popularizado com a maior amplitude do acesso à internet. Isso decorre da pouca utilização deste instituto nas décadas anteriores, já que a preocupação principal, até aquele momento, era regular as relações oriundas de trabalhos essencialmente comerciais, como livros e músicas. Dessa forma, as li- cenças estão sujeitas apenas às disposições gerais do direito civil (título V do Código Civil), restrições constitucionais e disposições previstas nas leis 9.609 e 9.610.

46 COMMONS, Creative. Mais sobre o Creative Commons. 2011. Disponível em: <http://www. creativecommons.org.br/>. Acesso em: 17 nov. 2011.

47 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

48 BRASIL. Lei 9.609. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9609. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

27

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As três licenças mais conhecidas e utilizadas atualmente são: GNU General Public License – GPL, as EULAs e as licenças Creative Commons.

As duas primeiras são utilizadas predominantemente para autorizar o uso de programas de computador, já a última é um conjunto de licenças criadas por uma iniciativa particular, utilizada para licenciar diversos tipos de obras, como fotografias, blogs, músicas, entre outros.

A GNU General Public License foi criada por Richard Stallman, fundador da Free Software Foundation – FSF, em 1989, como a primeira licença púbica de copy- left49, a fim de garantir ao usuário quatro “liberdades” fundamentais:

A liberdade de executar o programa, para qualquer propósito (liberdade 0).
A liberdade de estudar como o programa funciona, e adaptá-lo às suas necessidades (liberdade 1). Para tanto, acesso ao código-fonte é um pré-requisito.

A liberdade de redistribuir cópias de modo que você possa ajudar ao próximo (liberdade 2).
A liberdade de distribuir cópias de suas versões modificadas a outros (liberdade 3). Desta forma, você pode dar a toda comunidade a chance de beneficiar de suas mudanças. Para tanto, acesso ao código-fonte é um pré-requisito.
50

Sua legalidade é reconhecida no Brasil e é a licença adotada, em modalidade híbrida, por todos os órgãos do Governo Federal, entre eles o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI – o Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro – e a Receita Federal do Brasil. Segundo o portal do governo federal, a GPL possui validade jurídica no Brasil, analisada pela Fundação Getúlio Vargas.

No Brasil, a constitucionalidade da Licença Pública Geral - GPL foi analisada pela Fundação Getúlio Vargas, a pedido do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI).
O estudo, apresentado em 2005, sinalizou que a GPL, além de não ir contra a Constituição, também não feria o ordenamento jurídico brasi- leiro, podendo ser utilizada com o devido amparo legal - inclusive para a liberação de softwares desenvolvidos pelo setor público.
51

Em contraste à GPL, que é considerada uma licença de copyleft “forte”, es- tão as End User Licensing Agreement, ou EULAs, que são usualmente utilizadas por grandes companhias ao distribuir seus produtos. Embora não sejam uma forma de

49 FOUNDATION, Free Software. GPL History. 2012. Disponível em: <http://www.free-soft.org/gpl\ %5Fhistory/>. Acesso em: 7 abr. 2012.

50 SYSTEM, GNU Operating. GNU Philosophy. 2012. Disponível em: <http://www.gnu.org/philosophy/ free-sw.pt-br.html>. Acesso em: 7 abr. 2012.

51 BRASIL. Licenças e legislação. 2012. Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/sobre/ciencia-e- tecnologia/software-livre/licencas-e-legislacao>. Acesso em: 7 abr. 2012.

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licença propriamente dita, são a forma mais comum de licença para uso de progra- mas de computador. São usualmente apresentadas durante o processo de instalação, em que o usuário deve “ler e concordar” com seus termos antes de sequer utilizar o software.

Provided that you accept its terms, the EULA gives you permission to use the software and grants you some additional rights. The EULA also imposes certain restrictions on your use of the software. The EULA in- cludes the "Grant of License"section, which describes how you may use the software. Also included in the EULA are restrictions against reverse engineering, leasing, or renting the software, and other restrictions that apply to the particular software. In addition, the EULA describes the terms under which you may make a backup or archival copy of the soft- ware, and it details the limited warranty provided for the product.52

Desde que você aceite os termos, a EULA lhe permite usar o pro- grama de computador e lhe garante alguns direitos adicionais. A EULA também impõe algumas restrições de uso do programa. A EULA in- clui a seção de “concessão de licença”, que descreve como você pode utilizar o programa. Também estão na EULA as restrições quanto a engenharia reversa, aluguel e outras restrições que se aplicam ao pro- grama em especial. Adicionalmente, a EULA descreve os termos em que você pode fazer uma cópia de segurança do programa e os deta- lhes de garantia limitada oferecida ao produto.

Quanto às licenças criadas pela iniciativa Creative Commons, trata-se de “um projeto sem fins lucrativos que disponibiliza licenças flexíveis para obras intelectu- ais”53. Como explicado no portal brasileiro do projeto, “partindo da idéia de "todos os direitos reservados"do direito autoral tradicional nós a recriamos para transformá-la em "alguns direitos reservados"”. 54 No Brasil, as licenças foram adaptadas ao direito pátrio pelo Centro de Tecnologia e Sociedade da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas, localizada no Rio de Janeiro.

As licenças e ferramentas Creative Commons de direito autoral esta- belecem um equilíbrio dentro do tradicional "todos os direitos reser- vados". Nossas ferramentas dão a todos, de criadores individuais a grandes empresas e instituições, uma forma simples e padronizada para conceder permissões de direitos de autor ao seu trabalho criativo. A combinação de nossas ferramentas e nossos usuários é um vasto e crescente "digital commons", um arcabouço de conteúdos que pode

52 MICROSOFT. Windows XP Eula. 2001. Disponível em: <http://www.microsoft.com/resources/ documentation/windows/xp/all/proddocs/en-us/lic\%5Fwhat\%5Feula\%5Fsay.mspx?mfr=true>. Acesso em: 7 abr. 2012.

53 COMMONS, Creative. Mais sobre o Creative Commons. 2011. Disponível em: <http://www. creativecommons.org.br/>. Acesso em: 17 nov. 2011.

54 COMMONS, Creative. Mais sobre o Creative Commons. 2011. Disponível em: <http://www. creativecommons.org.br/>. Acesso em: 17 nov. 2011.

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ser copiado, distribuído, editado, remixado e dar origem a novas obras, tudo dentro dos limites da lei de direitos autorais.55

O projeto consiste na elaboração e atualização de seis licenças, com o au- mento gradual das restrições impostas pelo autor, partindo da simples exigência de atribuição até a mais restritiva delas, conhecida como Atribuição - Não-Comercial - Sem-Derivados, que além da atribuição, proíbe o uso comercial e qualquer tipo de modificação.

Com a adoção das licenças Creative Commons, o autor soluciona o problema abordado anteriormente, quanto à necessidade de autorização prévia do autor da obra para a sua utilização, viabilizando sua publicação sem infringir qualquer lei ou direito autoral. Por isso hoje é amplamente utilizada, em centenas de milhões de obras56, por exemplo no serviço de publicação de fotos Flickr57 e nas obras produzidas na Wikipedia58 .

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55 COMMONS, Creative. Mais sobre o Creative Commons. 2011. Disponível em: <http://www. creativecommons.org.br/>. Acesso em: 17 nov. 2011.

56 COMMONS, Creative. Who uses Creative Commons. 2012. Disponível em: <http://www. creativecommons.org/who-uses-cc>. Acesso em: 21 jan. 2012.

57 FLICKR. Flickr. 2012. Disponível em: <http://www.flickr.com>. Acesso em: 6 abr. 2012.
58 WIKIPEDIA. Wikipedia. 2012. Disponível em: <http://www.wikipedia.org>. Acesso em: 6 abr. 2012.

3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-LEGAIS DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS

3.1 A Internet e a violação dos Direitos Autorais

Criada originalmente com finalidade militar, a Internet tem suas origens em 1969 na antiga rede ARPANET, nas palavras de Nélida Jabik Jessen e Denis Borges Barbosa:

De seu início militar, a rede migrou para um sistema de intercomunica- ção de interesse da pesquisa científica, permitindo acesso a grandes computadores por todos os participantes de seu sistema. Na época, como agora, uma rede local de uma universidade se ligava muitas ve- zes por linha telefônica dedicada, mas também pela comum, a outras redes de outras universidades na mesma região ou não, e o acesso à informação se dava por qualquer dos caminhos da teia. Assim, uma mensagem entre duas cidades contíguas pode circular por regiões dis- tantes, até mesmo pelo outro lado do mundo, em questões de segun- dos. Mesmo partes de mensagens, que são separadas em peque- nos pacotes, podem circular por caminhos diversos, sendo reunidas no destino, conforme haja congestionamento nas rotas do fluxo.

Da rede original (ARPANET) criaram-se outras similares (BITNET, USE- NET etc.) que terminaram por unir-se todas umas às outras. Esta plu- ralidade, e a natureza autônoma da rede em seu conceito básico, resul- tou em que não haja um dono ou administrador da Internet. Centenas de milhares de operadores mantêm suas próprias redes elementares de forma independente, tendo entre si apenas protocolos comuns de comunicação e informação. Não há uma central de armazenamento de informações, nem ponto de controle, nem canal de comunicação pró- prio para a Internet, e não há viabilidade técnica para criar tal central.1

Tal descentralização foi acentuada pelo desenvolvimento do Internet Proto- col Suite, ou como é popularmente conhecido protocolo TCP/IP, nos laboratórios do CERN, organização europeia destinada aos estudos nucleares. Apesar da ideia de rede interligada de computadores intercontinental ter mais de 20 anos, foi apenas em 1989 que Tim Berners-Lee propôs a criação da World Wide Web (WWW). Até então, as redes vigentes, uma das quais existente até hoje (USENET), utilizavam interfaces de texto, primariamente para receber comandos em ambiente semelhante a um termi- nal. Com a criação da Web, o conceito de sites foi criado, bem como a adoção das URLs (Uniform resource locator ) para sua localização (por exemplo www.google.com). Anteriormente, o usuário necessitava saber qual o código IP, porta e canal em que os

1 BARBOSA, Denis Borges; JESSEN, Nelida Jabik apud BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. O Uso Livre de Música Encontrada na Internet. [S.l.: s.n.].

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recursos que desejava estavam localizados, o que tomava tempo além de ser pouco amigável2.

Com a rede mundial, houve a popularização do acesso à internet, o que pode ser demonstrado pelas estatísticas disponibilizadas pela Internet Systems Consortium, em que pode ser observado o salto dos iniciais 80 mil servidores em janeiro de 1989 para os 888,2 milhões observados em janeiro de 20123.

Com a crescente facilidade de se compartilhar informações, aliado à estrutura propositalmente descentralizada da internet, paulatinamente cresceu a disseminação de informações entre os usuários. Esse fenômeno, que permanece crescendo até hoje, trouxe reflexos óbvios para o âmbito da propriedade intelectual, em especial quanto aos direitos autorais.

Dois órgãos americanos, o Director’s Guild of America e a Recording Indus- try Association of America, ou RIAA, que representam grandes atores do mercado de entretenimento, um dos mais afetados pelo compartilhamento ilegal de arquivos, divulgam periodicamente o tamanho do problema:

  • Desde o início do compartilhamento de arquivos (peer-to-peer) em 1999 com o Napster, o mercado de venda de músicas recuou de $ 14,6 bilhões para $ 7,0 bilhões em 20114.

  • O NPD Group (um dos principais grupos de pesquisa de mercado nos EUA) estima que apenas 37% das músicas adquiridas em 2009 pelos consumidores norte-americanos foram pagas5.

  • De acordo com a Information Technology & Innovation Foundation, aproximada- mente 24% do tráfego de dados da Internet referem-se a cópia ilegal de obras protegidas6 .

  • Um dos sites de compartilhamento de arquivos mais utilizados no mundo, o Pi- rate Bay, concentra sozinho cerca de 25 milhões de usuários7.

    2http://public.web.cern.ch/public/en/about/WebStory-en.html 3http://www.isc.org/solutions/survey/history
    4 AMERICA, Recording Industry Association of. Piracy Online: Scope of the problem. Disponível

    em: <http://www.riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy-online-scope-of-the-problem>. Acesso em: 5 jun. 2012.

    5 AMERICA, Recording Industry Association of. Piracy Online: Scope of the problem. Disponível em: <http://www.riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy-online-scope-of-the-problem>. Acesso em: 5 jun. 2012.

    6 AMERICA, Recording Industry Association of. Piracy Online: Scope of the problem. Disponível em: <http://www.riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy-online-scope-of-the-problem>. Acesso em: 5 jun. 2012.

    7 AMERICA, Directors Guild of. Piracy by the numbers. Disponível em: <http://www.dga.org/Craft/ DGAQ/All-Articles/1001-Spring-2010/Internet-Issues-Piracy-Statistics.aspx>. Acesso em: 5 jun. 2012.

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A legislação vigente, contudo, não reflete adequadamente tais alterações soci- ais. Em especial a legislação brasileira, assim como a legislação francesa que a influ- enciou muito, trabalham com a ideia de reprodução física das obras, ainda adotando conceito utilizados pela indústria gráfica ou audiovisual, restringindo os dispositivos legais a, por exemplo, exemplares copiados.

3.2 Consequências penais da violação dos Direitos Autorais

A LDA tratou exclusivamente das violações de direitos autorais no plano civil, deixando para que o Código Penal tipificasse as condutas consideradas criminosas no que se refere a esse tipo de infração.

A fim de adequar os tipos penas à realidade, em 2003 a lei 10.695 alterou a redação do artigo 184 do Código Penal, para que pudesse dar a necessária possibili- dade de interpretação pelos julgadores, deixando uma chamada "cláusula em branco", ao tipificar a conduta de violação dos direitos autorais:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.20038

Como foi destacado anteriormente, a legislação penal foi bastante ampla ao simplesmente tipificar a "violação"dos direitos do autor, sem discriminar exatamente como essa violação se daria. Tal opção foi feita, principalmente, pela velocidade em que as formas de violação, em especial digitais, evoluem. É necessário frisar, inclu- sive, que não há qualquer distinção no caput do artigo quanto à finalidade da violação, razão pela qual, a priori, a cópia particular feita sem destinação comercial também se- ria considerada conduta típica.

O legislador contudo, acertadamente, tipificou a forma qualificada do delito, separando a mera violação dos direitos autorais da violação com finalidade de lucro, direto ou indireto no parágrafo primeiro:

§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com in- tuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autoriza- ção expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003)

8 BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/ decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.

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Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003) 9

É óbvio, a partir da simples comparação entre as penas das duas condutas, inclusive no que se refere ao regime, que o legislador foi muito mais rígido com aqueles que, com conhecimento e intenção de lucro, infringem os direitos autorais. Trata-se de norma de ordem pública, a fim reforçar todas as previsões feitas pelas leis 9.610 e 9.609/98.

O legislador foi além, ao equiparar determinadas condutas às violações já descritas no parágrafo primeiro:

§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra inte- lectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fo- nograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003)

§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que per- mita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização ex- pressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003) 10

A legislação penal ressalvou as condutas praticadas que não violam o direito do autor, cujas hipóteses encontram-se na LDA e inovou ao descriminalizar a cópia única, para uso privado, sem intuito de lucro, em seu parágrafo quarto:

§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei no 10.695, de 1o.7.2003)11

9 BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/ decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.

10 BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/ decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.

11 BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/ decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.

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A legislação brasileira trata com seriedade a violação dos direitos autorais, sendo comparável, ainda que um pouco mais branda, à legislação norte-americana. Nos EUA, a violação de direitos autorais, no âmbito criminal, é considerada crime federal, tem como pena máxima a prisão por até cinco anos e, adicionalmente, o infrator pode ser condenado ao pagamento de multa de até $ 250,00012.

O problema, contudo, é a impunidade, principal responsável pela contínua violação dos direitos autorais. De acordo com pesquisa realizada no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em 20 de novembro de 201113, foram localizados apenas 91 acórdãos que atendiam à pesquisa por referência legislativa ao art. 184 do Código Penal Brasileiro.

Trata-se de número irrisório, em face da quantidade de ocorrências de plágio, mesmo que consideremos apenas o ambiente acadêmico. De acordo com pesquisa feita pela Education Week, citada pela Folha de São Paulo, 54% dos alunos entre- vistados reconheceram ter plagiado textos da internet14. Em pesquisa semelhante conduzida pela Psychological Record, 36% dos alunos admitiram a prática15, núme- ros altos e que são considerados subestimados, posto que não são todos os alunos que admitem os mal-feitos. Em uma análise conservadora, considerando o número de alunos matriculados em faculdades de Direito no Brasil e a frequência de plagia- dores percebida pela segunda pesquisa, trata-se de pelo menos 235 mil alunos que praticaram plágio em algum momento de sua vida acadêmica.

3.3 Responsabilidade civil decorrente da violação dos Direitos Autorais

3.3.1 Origem do instituto na legislação brasileira

A responsabilidade civil é uma noção jurídica intimamente ligada ao dever de indenizar criado pela prática de um ato ilícito. Ela deriva da "agressão a um inte- resse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma

12 AMERICA, Recording Industry Association of. Piracy Online: The Law. Disponível em: <http://www. riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy_online_the_law>. Acesso em: 5 jun. 2012.

13 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça de. Pesquisa de referências a artigos do D. Lei 2.848/40. 2011. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do>. Acesso em: 20 nov. 2011.

14 EDUCATION WEEK apud SCHAWARTSMAN, Helio. Apesar de solapar a base da ciência, plá- gio corre solto em escolas e universidades! 2011. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ cotidian/ff2002201104.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.

15 PSYCHOLOGICAL RECORD apud SCHAWARTSMAN, Helio. Apesar de solapar a base da ciên- cia, plágio corre solto em escolas e universidades! 2011. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com. br/fsp/cotidian/ff2002201104.htm,>. Acesso em: 15 nov. 2011.

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compensação pecuniária à vítima"16.
Suas origens históricas remontam ao Direito Romano, materializado pela Lei

das Doze Tábuas, em especial na tábula VIII, lei 2a, onde lia-se si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio est17, ou seja, ferindo-se o membro de alguém e não havendo acordo, aplica-se a pena de talião. Trata-se de conceito vulgarmente conhecido pela máxima "olho por olho, dente por dente", resquício de vingança pessoal tolerada pelo Estado inicialmente prevista nas leis 196 e 200 do Código de Hamurabi:

196. If a man put out the eye of another man, his eye shall be put out. [ An eye for an eye ]

(...)

200. If a man knock out the teeth of his equal, his teeth shall be knoc- kedout. [Atoothforatooth]18

196. Se um homem colocar o olho de outro homem para fora, seu olho será colocado para fora. [Um olho por um olho]

(...)

200. Se um homem arrancar o dente de seu semelhante, seu dente será arrancado. [Um dente por um dente]

No Direito pátrio, a responsabilidade civil prevista no Código Civil de 1916, bem como na sua versão de 2002, influenciada pelo direito comparado, está fundada na culpa19 e admite a sua divisão em dois grandes desmembramentos, conforme clas- sificação do mesmo autor20:

a) Responsabilidade civil contratual (ou negocial): fundada no inadim- plemento de qualquer obrigação prevista nos artigos 389 a 391 do Có- digo Civil;
b) Responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana): fundada no ato ilícito ou abuso de direito, prevista nos artigos 186 e 187 do mesmo di- ploma legal.

Esta pesquisa limitar-se-á à análise da responsabilidade civil aquiliana. Tal escolha metodológica é justificada pelo fato de que a responsabilidade civil contratual depende de ajuste bilateral prévio que defina as obrigações de ambas as partes e, por

16 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabili- dade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 51.

17 GIRARD apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, R. Textes de Droit Romain. [S.l.: s.n.]. p. 17.

18 KING, L. W. The Code of Hammurabi. Disponível em: <http://avalon.law.yale.edu/ancient/ hamframe.asp>. Acesso em: 7 abr. 2012.

19 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 394. 20 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 394.

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depender do instrumento utilizado para que a sua análise seja substancial, tornaria-a inócua.

3.3.2 Elementos fundamentais e extensão do dano

Pablo Stolze, em seu tomo sobre responsabilidade civil, analisando o artigo 186 do Código Civil, identifica três elementos ou pressupostos gerais da responsabili- dade civil, a saber: 1) conduta humana (positiva ou negativa); 2) dano ou prejuízo e; 3) o nexo de causalidade21.

No âmbito de violação dos direitos autorais, a conduta humana pode ser tanto positiva quanto negativa. A reprodução não autorizada de livros através de cópias, o download de programas de computador sem o pagamento do preço estipulado pelo autor de maneira não autorizada, dentre tantas outras, são exemplos de condutas positivas, comissivas, que ferem o direito civil e consequentemente dão início à res- ponsabilidade civil. Por outro lado, o silêncio quanto à verdadeira autoria de um texto, por exemplo, também é ilícito, com base no art. 108 da LDA, razão pela qual pode ensejar a responsabilização civil.

O dano ou prejuízo será medido de acordo com o ilícito praticado, podendo inclusive ser presumido caso a extensão do mesmo não seja conhecida, exemplificada pelo art. 103, parágrafo único, da LDA:

Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autori- zação do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.

Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.22

Quanto ao nexo de causalidade, nas palavras de Flávio Tartuce, trata-se de "elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém"23 e pode ser formado pela culpa genérica, lato sensu, caso se trate de responsabilidade subjetiva e pela conduta cumulada pela previsão legal que determine a responsabili- dade, ou pela atividade de risco, se responsabilidade objetiva24

21 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabili- dade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 65.

22 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

23 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 419. 24 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 421.

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Além do exposto, é necessário diferenciarmos a responsabilização pelos da- nos patrimoniais (materiais) e morais causados ao autor pela utilização não-autorizada de sua criação.

Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se en- contre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou pre- juízo que lhe seja causado.
25

Os direitos autorais morais, como se constata, tratam da relação autor-obra. Tal vínculo é indissociável e transcende os objetivos meramente patrimoniais, conce- dendo ao autor proteção jurídica para que seja reconhecido como tal, para que possa proteger a sua obra assim como a concebeu e, até mesmo, obter o acesso forçado a exemplar único e raro de obra sua, para que possa documentá-la adequadamente.

Não são tratados, neste momento, quaisquer formas de utilização da obra, tutelando-se exclusivamente situações que remetam a obra ao autor.

Os direitos patrimoniais do autor estão arrolados expressamente na lei 9.610, em capítulo diferente dos direitos morais. O legislador, ao tratar tais direitos, limitou- se a exigir autorização prévia e expressa do autor, em consonância com o princípio da livre iniciativa para que possam, de comum acordo, autor e utilizador chegarem a consenso quando às condições de uso da obra.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utiliza- ção da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;

III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma;
V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

25 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a de- manda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou cientí- fica, mediante:
a) representação, recitação ou declamação;
b) execução musical;

c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental;
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo asseme- lhado;
h) emprego de satélites artificiais;
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qual- quer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adota- dos;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que ve- nham a ser inventadas.
26

O rol reproduzido acima é exemplificativo, em função da inteligência do caput do artigo em tela ao exigir a autorização do autor por quaisquer modalidade "tais como"as elencadas anteriormente.

A diferença entre ambos é clara: os direitos morais dizem respeito à relação entre o autor e a obra, tendo esta como criação do seu espírito e por isso lhe são assegurados direitos específicos para preservar, em sentido amplo, sua dignidade; por outro lado, os direitos patrimoniais dizem respeito à forma de utilização de sua obra e por isso a lei relacionou diversos atos que dependem da autorização prévia e expressa do autor, para que este possa regular se há ou não compensação suficiente para permitir o uso de sua criação por terceiros.

Além da finalidade distinta desses grupos de direitos, uma forma de separar ambos está também prevista no artigo 27 da mesma lei, que define os direitos morais do autor como "são inalienáveis e irrenunciáveis"27.

26 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

27 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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Na análise dos ilícitos civis que podem ser cometidos envolvendo os direitos autorais, a legislação pátria já definiu possíveis condutas ilícitas civis e fixou em alguns casos o valor devido da indenização, através dos artigos 101 a 110 da lei 9.610/98.

Tais dispositivos legais ocupam-se por preencher os elementos 1 (conduta hu- mana) e 2 (dano ou prejuízo presumidos) da tríade mencionada anteriormente. Cabe ressaltar, contudo, que tais hipóteses são exemplificativas, cláusula numerus apertus, posto que, em especial o abuso de direito, pode se revestir de várias formas além daquelas previstas explicitamente na lei.

De acordo com o critério de diferenciação entre os direitos do autor menci- onado anteriormente, percebe-se que o legislador ocupou-se principalmente quanto aos direitos patrimoniais do autor, fazendo menção apenas no art. 108 da transgres- são do dever de atribuição correta ao autor.

Uma vez reconhecido o dano, a definição do valor deve ser conduzida como previsto no art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano” e, em conjunto com os artigos 475-A e 475-B do Código de Processo Civil, dará- se liquidez à sentença condenatória. A extensão da responsabilização pecuniária atribuída aos violadores de direitos autorais é mais facilmente definida quando a obra violada possui finalidade comercial. Por exemplo, a edição e comercialização não- autorizada de 5.000 cópias de um livro vendido por R$ 50 tem, com base no artigo 103 da lei 9.610, obrigação de indenizar a quantia de R$ 250.000, sem prejuízo de eventual dano moral que o autor tenha sofrido, que também deverá ser reparado. A liquidação da sentença condenatória neste exemplo seria fundada no artigo 475-B do Código de Processo Civil, posto que a determinação do valor nesse caso depende apenas de simples cálculo aritmético.

Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depen- der apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo. (Incluído pela Lei no 11.232, de 2005)

§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência. (Incluído pela Lei no 11.232, de 2005)

§ 2o Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo de- vedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362. (Incluído pela Lei no 11.232, de 2005)

§ 3o Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória

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apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. (Incluído pela Lei no 11.232, de 2005)

§ 4o Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3o deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo con- tador.(Incluído pela Lei no 11.232, de 2005)28

Tal facilidade não é compartilhada, contudo, quanto ao dano moral envolvido pela violação dos direitos morais do autor.

Por se tratar de dano moral em sentido próprio e presumido (in re ipsa), con- forme classificação adotada por Flávio Tartuce29, a violação de qualquer dos direitos previstos no art. 24, reproduzido acima, é ato ilícito e não se faz necessário provar o sofrimento do autor da obra para a sua caracterização, em função do artigo 108, também já citado acima.

A análise da fixação do quantum indenizatório por dano moral excede o es- copo da presente pesquisa, por merecer análise própria e extensa, posto que é um instituto em constante evolução e que depende de análise aprofundada dos critérios de quantificação utilizados pelos doutrinadores pátrios, análise dos critérios adotados por outros países e pelos nossos juízes e tribunais. Cabe lembrar somente que, ao fixar o valor da indenização, deve-se levar em conta a extensão do dano para que seja reparado, a função disciplinadora acessória (pedagógica) para reprimir novas ocorrên- cias e, ainda com aplicação restrita no Brasil mas amplamente utilizada nos Estados Unidos da América, a função punitiva (punitive damages) da sentença.

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28 BRASIL. Código de Processo Civil. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/ leis/L5869.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

29 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 428.

4 VIOLAÇÃO DOS DIREITOS AUTORAIS EM TRABALHOS DE CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR DE DIREITO

A produção acadêmico-cientifica do Brasil aumentou significantemente nos últimos 15 anos. De acordo com os dados divulgados pela SCImago1, em 1996 os pesquisadores brasileiros publicaram 8.533 trabalhos científicos em periódicos com alcance internacional. Em 2010, o número de publicações atingiu 43.386, o que repre- senta uma evolução superior a 400% no período. Analisando a produção científica nos cursos de graduação, limitando-nos aos alunos de cursos de bacharelado em Direito, de acordo com a Sinopse da Educação Superior de 2010, divulgada pelo INEP, são mais de 694 mil alunos matriculados contra cerca de 265 mil matriculados em 19972. Considerando-se que todos os alunos formarão em até cinco anos, e considerando ainda a portaria 1.886/94 editada pelo MEC que obriga a elaboração de monografia ao final do curso de Direito3, sucedida pela resolução 9/044, serão produzidos quase 700 mil trabalhos jurídicos, motivo pelo qual é razoável supor que haverá violação de direitos autorais por alguns desses acadêmicos.

Outra causa do aumento de casos de violação de direitos autorais nesse am- biente é o desenvolvimento de um mercado paralelo de comercialização de teses, dissertações e demais produções acadêmicas. De acordo com reportagem da Fo- lha de São Paulo publicada em novembro de 20055, o problema é agravado pela boa qualidade das peças vendidas, que reforça a possibilidade de adquirir esse tipo de trabalho. Na reportagem citada, faz-se referencia à aprovação de uma dissertação de mestrado pela banca da Fundação Getúlio Vargas, cujo real autor é mestre, doutor e professor de uma importante universidade carioca.

1 SCIMAGO. SCImago Journal & Country Rank. 2011. Disponível em: <http://www.scimagojr.com/ countrysearch.php?country=BR>. Acesso em: 10 nov. 2011.

2 PESQUISAS EDUCACIONAIS, Instituto Nacional de Estudos e. Sinopse da Educação Su- perior. 2010. Disponível em: <http://download.inep.gov.br/informacoes\%5Festatisticas/2010/sinopses\ %5Festatisticas\%5Fed\%5Fsuperior/sinopse\%5Feducacao\%5Fsuperior\%5F2010.zip.>. Acesso em: 10 nov. 2011.

3 BRASIL. Portaria 1.886. 1994. Disponível em: <http://www.in.gov.br/visualiza/index.jspdata\=04/ 01/1995\&jornal\=1\%&pagina\=30\&totalArquivos\=64>. Acesso em: 10 nov. 2011.

4 BRASIL. Conselho Nacional de Educação: Câmara de Educação Superior. Resolução nr. 9. 2004. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/ces092004direito.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2012.

5 GARSCHAGEN, Bruno. Comércio de teses e dissertações atrai pósgraduandos. 2005. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u18009.shtml>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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4.1 Regulamentação jurídica dos trabalhos de conclusão de curso de Direito

Conforme abordado anteriormente, a LDA conferiu proteção às produções acadêmicas e científicas em seu art 7o, inciso I, que prescreve:

Art. 7o São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, ex- pressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;(...)6

Cabe frisar, inclusive, que o rol previsto no artigo citado é exemplificativo, com- provado pelo uso da expressão "tais como"no caput, de tal forma que a proteção men- cionada é decorrência lógica do dispositivo legal. Em razão desta legislação já ter discutida extensivamente nos capítulos anteriores, faz-se necessário neste momento abordar os demais aspectos jurídicos envolvendo os trabalhos de conclusão de curso.

Para que sejam implantadas e continuem em funcionamento regular perante o Ministério da Educação, as instituições de ensino superior precisam estabelecer o chamado Plano de Desenvolvimento Institucional - PDI. Trata-se de documento criado pela portaria nr. 4.361/04, que define as diretrizes gerais destas organizações, parte integrante do termo de compromisso firmado entre a entidade mantenedora e o MEC, cujo objetivo é:

Assegurar o atendimento aos critérios e padrões de qualidade para o corpo docente, infra-estrutura geral e específica e organização didático- pedagógica, bem como a descrição dos projetos pedagógicos a serem implantados até sua plena integralização, considerando as diretrizes nacionais de currículo aprovadas pelo Conselho Nacional de Educa- ção e homologadas pelo Ministro de Estado da Educação.7

A partir do PDI, a instituição de ensino superior deve, necessariamente, insti- tuir os projetos pedagógicos de cursos, ou PCC:

O PPC, Projeto Pedagógico de Curso, é o instrumento de concepção de ensino e aprendizagem de um curso e apresenta características de um projeto, no qual devem ser definidos os seguintes componentes:

1. Concepção do Curso.
2. Estrutura do Curso: Currículo, corpo docente, corpo técnico- admi- nistrativo e infra-estrutura.
3. Procedimentos de avaliação dos processos de ensino e aprendiza- gem e do curso.

6 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

7 BRASIL. Ministério da Educação. Portaria 4.361. 2004. Disponível em: <http://download.inep.gov. br/download//superior/2004/Legislacao/Portaria_MEC_4361_29_12_2004.doc>. Acesso em: 17 ago. 2012.

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4. Instrumentos normativos de apoio (composição do colegiado, pro- cedimentos de estágio, TCC, etc.).8

Para a elaboração do projeto pedagógico de curso, as instituições de ensino superior são vinculadas à lei 9.394 de 1996, chamada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, ou simplesmente LDB. Com fundamento constitucional no artigo 22, inciso XXIV9, a União definou através dessa lei, os institutos gerais relativos à implementação da educação no Brasil, pautando-se pelos seguintes princípios, parci- almente reproduzidos da Carta Magna da República, dos quais destaca-se:

Art. 3o O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...)

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas;

(...)

X - valorização da experiência extra-escolar;
XI - vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas soci- ais.
10

Ao regulamentar a educação superior, especificamente, o legislador foi além e, obviamente, concedeu especial atenção à produção acadêmico-científica, a fim de preservar o desenvolvimento técnico do Brasil:

Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no de- senvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;

IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o sa-

8 BRASIL. Universidade Federal de Minas Gerais. Projeto Pedagógico de Curso - PCC. 2006. Dis- ponível em: <https://www.ufmg.br/prograd/arquivos/destaque/ppc.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2012.

9 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

10 BRASIL. Lei 9.394. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9394. htm>. Acesso em: 8 jul. 2012.

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ber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comuni- cação; (...)11

Na elaboração dos projetos pedagógicos, apesar de observarem obrigatoria- mente a finalidade da educação superior e os princípios elencados previstos na LDB, os dispositivos que tratam sobre a educação na Constituição Federal e eventual legis- lação ou normas extravagantes que regulamente determinados cursos específicos, as instituições de ensino superior dispõe de "autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão"12, prevista no artigo 207 da Carta. Reforçando tal autonomia, a Lei de Direitrizes e Bases estabelece:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universi- dades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:

I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino; (Re- gulamento)

II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;
III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão;

(...)

Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das uni- versidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre:

I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos;
II - ampliação e diminuição de vagas;
III - elaboração da programação dos cursos;
IV - programação das pesquisas e das atividades de extensão; (...)
13

No que se refere especificamente aos trabalhos de conclusão de curso de Direito, o dispositivo que prevê e legitima tal método de avaliação é a resolução nr. 9, publicada em 2004 pelo Ministério da Educação, através da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que "Institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito e dá outras providências"14. Tal ato nor- mativo estabelece que as instituições de ensino superior deverão contemplar em seu

11 BRASIL. Lei 9.394. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9394. htm>. Acesso em: 8 jul. 2012.

12 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

13 BRASIL. Lei 9.394. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9394. htm>. Acesso em: 8 jul. 2012.

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14 BRASIL. Conselho Nacional de Educação: Câmara de Educação Superior. Resolução nr. 9. 2004.

projeto pedagógico dos cursos de graduação em Direito três eixos: formação funda- mental, que corresponde à formação geral, humanizadora; formação profissional, que corresponde à formação específica dos operadores do dreito e; formação prática, com função integradora, que corresponde às atividades complementares, estágio curricular supervisionado e o "trabalho de curso".

Faz-se importante notar que a expressão utilizada pela resolução 9/2004 é "trabalho"de curso, palavra cuja definição é "qualquer ocupação manual ou intelec- tual"15. Dessa forma, o Ministério da Educação não instituiu, necessariamente, a ela- boração de monografia, ou produção semelhante, obrigando as universidades a definir o conteúdo do trabalho em função dos seus projetos pedagógicos, conforme apregoa o art. 10 do diploma citado:

Art. 10. O Trabalho de Curso é componente curricular obrigatório, de- senvolvido individualmente, com conteúdo a ser fixado pelas Institui- ções de Educação Superior em função de seus Projetos Pedagógicos.

Parágrafo único. As IES deverão emitir regulamentação própria apro- vada por Conselho competente, contendo necessariamente, critérios, procedimentos e mecanismos de avaliação, além das diretrizes técni- cas relacionadas com a sua elaboração.16

Constata-se, pois, que a exigência de trabalho de conclusão de curso é "obri- gatório"e deve ser elaborado "individualmente". No que se refere à forma de elabora- ção do trabalho, principalmente no que se refere aos critérios de produção que serão utilizados e tipo de produção (por exemplo, monografia), a norma deixa à critério das instituições a sua definição, em regulamento próprio.

4.2 Estudo de caso: Plágio em monografias apresentadas para conclusão de curso de Direito

Considerando o conceito de plágio utilizado nesta pesquisa, caracterizado pela utilização, parcial ou integral, direta ou indiretamente, de criação de terceiros, sem atribuição ou autorização do autor, faz-se necessário abordar as principais práti- cas observadas neste ambiente. Por decisão metodológica, serão analisadas apenas três das práticas mais comuns: revisão, tradução e a comercialização de monografias.

Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/ces092004direito.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2012.

15 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=trabalho>. Acesso em: 15 ago. 2012.

16 BRASIL. Conselho Nacional de Educação: Câmara de Educação Superior. Resolução nr. 9. 2004. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/ces092004direito.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2012.

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A revisão de trabalhos acadêmicos é prática difundida nas faculdades, em es- pecial no que se refere aos trabalhos de conclusão de curso. Consiste na contratação de profissionais, ou até mesmo pares, para que possam reler o trabalho acadêmico produzido pelos estudantes, apontando os erros. Tal prática, além de conhecida pelos professores e orientadores, não é coibida nas universidades da mesma forma que a utilização não-autorizada de obras de terceiros, posto que não alteraria o cerne do desenvolvimento da pesquisa.

A definição de revisão, pelo dicionário Priberam, é "ato ou efeito de rever"17, que significa por sua vez "examinar cuidadosamente"e "corrigir"18. Como é possível constatar, a revisão tem o objetivo de retificar possíveis equívocos apurados nesse exame com o intuito de preservar o acadêmico e contribuir para que possa atingir pontuação maior.

Embora revestida de aparente legalidade e, até mesmo, demonstrar suposta dedicação em elaborar o melhor trabalho de conclusão possível, é necessário ana- lisar a prática sob outro ponto de vista. O revisor, necessariamente, buscará retifi- car a produção acadêmica para que a banca avaliadora não encontre erros formais, como por exemplo ortográficos ou metodológicos. Tal processo, embora não altere a "essência" do conteúdo revisto, o transforma e, em razão disso, não poderia ser ca- racterizado mais como produção "individual", que significa aquilo "que é feito apenas por uma pessoa"19. A intrínseca complexidade de uma monografia distorce tal prá- tica, tornando-a aparentemente aceitável, mas seus defensores teriam dificuldade em diferenciá-la de um aluno que, após concluir uma prova, apresente-a a terceiro para "revisão", para que possa apenas indicar os seus erros deixando para o acadêmico a função de construir as respostas.

Para a LDA, tal prática não fere os direitos autorais do revisor já que sua contribuição não é atribuída como co-autoria, nos termos do parágrafo 2o do art. 15: "não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio"20, entretanto fere claramente a resolução 9/04 que determina a individualidade do trabalho.

17 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=revisao>. Acesso em: 22 ago. 2012.

18 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=rever>. Acesso em: 22 ago. 2012.

19 PRIBERAM. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/ dlpo/default.aspx?pal=individual>. Acesso em: 22 ago. 2012.

20 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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Outra prática observada frequentemente é a elaboração por terceiros de ele- mentos da produção acadêmica que devem ser feitos em outro idioma ou quando é necessária a tradução de trechos estrangeiros.

No caso específico dos resumos (abstract, resumen, résumé, entre outros), elemento pré-textual obrigatório na elaboração de monografias, são raros os casos em que os alunos dedicam-se à sua elaboração, recorrendo a sistemas de tradução automática como o Google Translate ou através da contratação de tradutores.

Neste caso, o tradutor deve ser considerado co-autor, conforme previsto no artigo 7o, inciso XI da LDA, que considera obras protegidas "as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova"21 e seus direitos são assegurados pelo parágrafo 2o do art. 15, que prevê "ao co-autor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente, são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum"22.

Nos casos em que o co-autor deseje se calar, em benefício do suposto autor, este último ainda estará infringindo a lei 9.610/98, posto que "os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis"23 e, conforme previsto no art. 108 da LDA, quem utilizar obra intelectual e deixar de indicar o autor está obrigado a divulgá-lo na forma prescrita pela lei.

Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra inte- lectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;

II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de co- municação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da im- prensa, na forma a que se refere o inciso anterior 24.

21 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

22 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

23 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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24 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610.

Do diploma legal extrai-se a inteligência de que a divulgação da autoria não é faculdade de quem utiliza a obra de terceiro, mas sim, obrigação, cabendo inclusive indenização por dados morais.

Vê-se, em ambos os casos analisados até então, a clara intervenção de ter- ceiros além do pesquisador no trabalho que, de acordo com a resolução 9/04 do MEC, deveria ser elaborado "individualmente". Em uma monografia de setenta páginas, in- tegralmente redigidas pelo aluno, deve-se considerar que a peça não foi elaborada "individualmente" em razão de uma única página ter sido feita, ainda que se trate de "mera" tradução, por um terceiro? Ou que a utilização de revisores também retiraria o caráter de individualidade da produção? Sim, pois embora não possam ser conside- radas violações de direito autoral em sentido estrito, violam claramente o artigo 10 da resolução citada.

Quanto à comercialização de monografias, faz-se necessário analisar os di- versos aspectos desta transação.

Do ponto de vista constitucional, o art. 1o da Carta Magna estabelece que são fundamentos da República Federativa do Brasil "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"25 e o art. 170, parágrafo único, assegura "a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos pú- blicos, salvo nos casos previstos em lei"26. Destes dispositivos extrai-se a intenção do constituinte de, via de regra, não interferir na atividade econômica, salvo disposições legais específicas.

O Código Civil, por sua vez, determina que a validade do negócio jurídico, qualquer que seja, está condicionada a três requisitos: 1) agente capaz; 2) objeto lí- cito, possível, determinado ou determinável e; 3) forma prescrita ou não defesa em lei27. A comercialização de monografias dá-se, via de regra, por pessoas maiores e civilmente capazes. Quanto ao objeto da transação, o texto em si é objeto lícito, pos- sível e determinado, posto que se refere a produção acadêmico-científica produzida especificamente para este fim, atendendo a estes requisitos da lei civil. No que se refere a forma de materialização da venda, o acordo entre as partes quanto ao objeto e ao preço aperfeiçoam o contrato de compra e venda, conforme art. 482 do Código Civil, não sendo necessário qualquer outra formalidade, posto que a comercialização

htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.
25 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://

www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.
26 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://

www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.
27 BRASIL. Código Civil. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/

L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

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de bens móveis pode ser feita por contrato informal e não solene28.
Com base no que foi exposto até então, a hipótese de comercialização de monografias reveste-se de aparente legalidade, contudo esta não é a melhor interpre- tação para tal prática. Considerando a intenção torpe de ambos ao contratar negócio desta natureza, contrária inclusive aos valores de desenvolvimento acadêmico cons- tantes na Constituição Federal e na LDB, faz-se necessário destacar dois aspectos

relevantes na análise deste caso.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a celebração deste tipo de contrato

é contrária ao art. 43 da LDB, que estabelece a finalidade do ensino superior, cons- tituída por exemplo por "estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo"ou "incentivar o trabalho de pesquisa e investiga- ção científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive"29. Adicionalmente, tal negócio tem a clara intenção de burlar o disposto no art. 10o da resolução 9/04, que estabelece como "individual"o trabalho de curso exigido do estudante de Direito.

Com base nisso, fica claro que o motivo determinante para ambos é ilícito, ou seja, desde a sua concepção o propósito é exclusivamente escapar da determinação legal, regulamentada pela resolução citada. Nestas hipóteses, o Código Civil prevê no capítulo "Da Invalidade do Negócio Jurídico" que, quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito, o negócio jurídico é nulo.

Não bastasse a nulidade do negócio jurídico em função da clara intenção obs- cura, a autoria de uma peça protegida pela LDA é inalienável, sendo possível apenas a cessão dos direitos patrimoniais sobre a peça criada, por isso o aluno que utiliza trabalho de terceiro, ainda que com o seu consentimento, mas que o trata como se fosse seu, viola o direito autoral.

Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

[...]

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transfe- ridos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por ou- tros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os

28 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Forense, 2011. p. 568.

29 BRASIL. Lei 9.394. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9394. htm>. Acesso em: 8 jul. 2012.

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de natureza moral e os expressamente excluídos por lei30;

Com base nisso, conclui-se que a comercialização desses textos é lícita, desde que englobe exclusivamente o material (suporte físico) em que a produção está gra- vada ou os direitos patrimoniais advindos da sua exploração comercial, o que quase nunca ocorre. Dessa forma, o contrato de compra e venda que tenha por objeto a au- toria de determinado texto possui objeto ilícito, e por isso, nulo para o direito brasileiro, sendo compatível apenas com a doutrina do copyright e consequentemente com os works for hire.

Nas hipóteses em que o autor de fato do texto se cale perante à usurpação da autoria, em razão de ajuste que tenha feito com o usuário do material, a melhor solu- ção jurídica é apontada pelo art. 108 da LDA, analisado anteriormente, que determina a quem utiliza obra de terceiro, atribuí-la corretamente e, caso não o faça, determina também a forma de fazê-lo posteriormente.

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30 BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil\%5F03/leis/L9610. htm>. Acesso em: 10 nov. 2011.

5 CONCLUSÃO

A pesquisa desenvolvida baseou-se na premissa de que a violação de direitos autorais, em especial no âmbito acadêmico, cresceu de maneira preocupante ao longo dos últimos 10 anos. Baseou-se também na relevância em discutir qual a legitimidade jurídica das instituições de ensino superior em exigir a produção de monografias e quais são os requisitos necessários.

Dessa forma, concluiu-se que a legislação brasileira adotou o sistema do droit d’auteur, inspirando-se principalmente no direito autoral francês. Em decorrência disto, o direito autoral brasileiro reconhece os direitos morais do autor, sua perpetuidade e inalienabilidade, em contraposição ao sistema de copyright, adotado por países que utilizam o common law.

Dada a inalienabilidade dos direitos morais do autor no direito pátrio, não se adéqua ao nosso sistema jurídico contratos conhecidos por works for hire, em especial no âmbito acadêmico.

Concluiu-se ainda que, independente da forma de "trabalho de curso"escolhida pela instituição de ensino superior, o Ministério da Educação determinou o caráter in- dividual do mesmo na resolução 9/2004, base dos planos de ensino das instituições e de cursos de Direito.

Em análise das principais práticas que envolvem os trabalhos de curso, em especial monografias, foi possível verificar que a revisão, embora não consista em violação de direitos autorais, posto que a co-autoria não é atribuída nestes casos, é contrária ao caráter individual da elaboração do trabalho e por isso não poderia ser permitida. Quanto à tradução, no que diz respeito principalmente aos elementos pré-textuais em língua estrangeira, se não-atribuída consiste em violação dos direitos autorais do tradutor e dever do acadêmico em divulgar a autoria do mesmo.

Em especial quanto ao comércio de monografias, dispensou-se especial aten- ção ao negócio jurídico. Embora demonstre traços de negócio jurídico lícito (agentes capazes, objeto aparentemente lícito, determinado e cuja forma não é defesa pela lei), análise mais aprofundada demonstra que a legislação brasileira comporta o co- mércio do textos, em si, suportados por qualquer material. Não é compatível com a legislação, contudo, a alienação da autoria, por se tratar de direito moral do autor. Adi- cionalmente, em razão de se tratar de objeto inalienável e cuja comercialização tem fins ilícitos, posto que se dedica a fraudar posterior avaliação exigida pela resolução

52

9/2004, tal contrato de compra e venda é nulo.
Em razão disso, conclui-se que a melhor forma de interpretar tais violações e

as sanções decorrentes, sejam elas administrativas, civis ou penais, não são fundadas na autonomia atribuída às instituições superiores de ensino pela Constituição Federal, posto que tal linha de argumentação demandaria extensa fundamentação, desneces- sariamente. Pode-se solucionar tais práticas, em análise dos fatos e da legislação pertinente, com fundamentação exclusivamente legal, inclusive quanto à obrigatorie- dade de divulgação da autoria do texto, preservando-se assim a finalidade do ensino, que consiste no desenvolvimento econômico e acadêmico brasileiros. 

Importante:
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