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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

André Rosengarten Curci


André Rosengarten Curci é estudante do último período de Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Interessado por Direito Penal, sobretudo pelo tema da eficácia das penas, elaborou uma série de estudos acerca das penas restritivas de direitos

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Ensaios Acadêmicos Direito Penal Pena

AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O presente artigo trata das penas restritivas de direitos, apresentando seu conceito, requisitos, natureza jurídica e classificação.

Texto enviado ao JurisWay em 20/05/2013.

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AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

 

1- Conceito 

As penas restritivas de direitos, em seu teor, são classificadas como uma opção sancionatória oferecida pela legislação penal com o objetivo de evitar a imposição da pena privativa de liberdade.  Tal possibilidade, esta disposta ao Juiz no momento da determinação da pena na sentença, conforme dispõe artigo 59, inciso IV, do Código Penal: 

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Alterado pela L-007.209-1984) 

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 

Neste sentido afirma Cezar Roberto Bitencourt: “E, como na dosagem da pena o juiz deve escolher a sanção mais adequada, cevando em consideração a personalidade do agente e demais elementos do artigo citado e, particularmente, a finalidade preventiva, é natural que nesse momento processual se examine a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade.” [1] 

O juiz, ao determinar a quantidade da pena de prisão do delito cometido pelo infrator, se esta não for superior a quatro anos ou se o delito for considerado culposo e estando presentes outros pressupostos, deverá o magistrado considerar a possibilidade da substituição por uma pena alternativa. E, se essa substituição não for possível, há a possibilidade da suspensão condicional da pena.

Esta imposição da pena mais adequada, no tocante ao delinqüente é bastante benéfica, pois é uma substituição de uma pena de sérios efeitos negativos por outra menos dessocializadora. 

Neste sentido, afirma Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini: “Diante da já comentada falência da pena privativa de liberdade, que não atende aos anseios de ressocializacao, a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sanção, ao menos que se relacione com os crimes menos graves e aos criminosos cujo encarceramento não é aconselhável.” [2] 

A aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade esta condicionada a determinados pressupostos, subjetivos e objetivos que devem estar presentes simultaneamente, são eles: 

Primeiramente, há que se falar nos requisitos objetivos e subjetivos: 

Requisitos objetivos: 

a) quantidade de pena aplicada

A pena não pode ser superior a quatro anos, independente se doloso ou culposo. Para as penas sentenciadas de ate quatro anos não se faz distinção entre crime doloso ou culposo. 

b) natureza do crime cometido 

Nos crimes de natureza culposa, permite-se a substituição da pena privativa de liberdade independentemente da quantidade de pena aplicada.

Alem disso, quando a condenação não for superior a um ano de prisão, poderá ser substituída por pena de multa ou restritiva de direitos, ou uma ou outra, nunca pelas duas cumulativamente, de modo que a multa embora não esteja elencada juntamente com as demais sanções denominadas penas restritivas, ela assume, a função e natureza de pena alternativa à privativa de liberdade, com caráter de substitutiva.

Cezar Roberto Bitencourt: “as circunstancias gerais é que determinarão qual das duas substituições, no caso concreto, será a mais recomendável, ou, para usar a terminologia do artigo 59, será a necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.”  [3]

Comenta, deste modo, doutrinador Cezar Roberto Bitencourt: “A conduta culposa, hoje bem mais freqüente, objeto de menor reprovabilidade, normalmente decorre da ausência dos cuidados devidos na realização de um comportamento normalmente licito. Os autores desses comportamentos descuidados que, às vezes, causam um resultado típico, de regra, não necessitam ser ressocializados, e a imposição de uma pena privativa de liberdade revela-se absolutamente desnecessária, sem qualquer sentido preventivo especial. Nesse aspecto, merece aplausos a previsão para os crimes culposos, sem impor limite quantitativo da pena privativa, pois sua substituição será apenas uma possibilidade condicionada a todas as circunstancias sintetizadas nos requisitos ora examinados.” [4] 

c) modalidade de execução 

Deve-se considerar nesse requisito, o momento da ação do delinqüente, uma vez que se esta for praticada com violência ou grave ameaça, este não merece o beneficio da substituição. Cumpre-se destacar que a violência contra a coisa como, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstáculo não é fator impeditivo, por si só, da concessão da substituição.

Alem disso, nos crimes de lesão corporal leve dolosa e no constrangimento ilegal, por nestes crimes estarem presentes a violência (no primeiro) e grave ameaça a pessoa (no segundo), não se aplica essa limitação nestes delitos, pois estão inclusos nas infrações de menor potencial ofensivo, e continuarão sendo tratados pela Lei dos Juizados Especiais.  

Os requisitos objetivos estão previstos no artigo 44, inciso I do Código Penal:

 

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Alterado pela L-009.714-1998)

 

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 

Requisitos subjetivos: 

a) réu não reincidente em crime doloso

As penas restritivas de direitos são, em tese, inaplicáveis em casos de reincidência, pois somente o reincidente em crime doloso pode, em principio, impedir a substituição.

Entretanto, a própria reincidência em crime doloso não é fator de impedimento absoluto, pois a medida em face da condenação anterior poderá ser socialmente recomendável, conforme dispõe artigo 44, incisos II e III do Código Penal.

Sobre esse requisito ensina Fernando Capez: “Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela pratica de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a pratica do novo delito tiverem decorrido mais de 05 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação.” [5] 

b) prognose de suficiência da substituição

Conforme Cezar Roberto Bintencourt: “Os critérios para a avaliação da suficiência da substituição são representados pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias do fato.” [6] 

Os requisitos subjetivos estão previstos no artigo 44, incisos II e III do Código Penal: 

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Alterado pela L-009.714-1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 

Ainda no aspecto na nova Lei, esta teve como objetivo também dar cumprimento ao disposto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, que tem de atingir as seguintes metas segundo Fernando Capez: 

“I – Diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

II – favorecer a ressocializacao do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatizacao dele decorrente;

III – reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

IV – preservar os interesses da vitima.” [7]  

 Requisito da quantidade da pena na hipótese de concurso de crimes: 

Em razao da aplicação do critério da exasperação, deve ser levado em conta o total da pena imposta na hipótese de concurso de crimes. Assim sendo, em relação a regra do concurso formal ou do crime continuado, se o total da pena imposta não exceder a quatro anos, o beneficio da substituição da pena alternativa à privativa de liberdade será concedida. Entretanto, na hipótese de crime material, será vedado o beneficio se o total fixado exceder a quatro anos, pouco importando que cada uma das penas, isoladamente, seja inferior a esse patamar. Doutrinador Fernando Capez dita um exemplo a respeito deste assunto: “o agente vem a ser condenado a 2 anos de detenção por um crime e a 3 anos de detenção por outro, ambos cometidos em concurso material, não terá direito ao beneficio da substituição por pena alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite legal de 4 anos.” [8] 

2 – Natureza jurídica 

Trata-se de um rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas. 

3 – Classificação 

As penas alternativas são quaisquer penas que o juiz puder aplicar em substituição à pena privativa de liberdade que, atualmente são dez, sendo nove restritivas de direitos dentre as quais seis em sentido estrito e três pecuniárias e a pena de multa. 

Espécies: 

Penas restritivas de direitos em sentido estrito

Consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito, são elas: 

a-           Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

b-           Limitação de fim de semana;

c-            Interdições temporárias de direitos

 

Penas restritivas de direitos pecuniárias

Estas consistem em uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vitima ou seus herdeiros, são elas:

 

a-           Prestação pecuniária em favor da vitima;

b-           Prestação de outra natureza ou inominada;

c-            Perda de bens e valores 

 

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 – 16ª Edição. Pág 554. Editora Saraiva 

[2] MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Parte Geral, 28ª Edição Revista e Atualizada. Pág. 258 – Editora Atlas 

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 – 16ª Edição. Pág 562/563. Editora Saraiva 

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 – 16ª Edição. Pág 558. Editora Saraiva 

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral 1. 16ª Edição. Pág 438 – Editora Saraiva 

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 – 16ª Edição. Pág 562. Editora Saraiva 

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral 1. 16ª Edição. Pág 436 – Editora Saraiva 

[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral 1. 16ª Edição. Pág 439 – Editora Saraiva

 

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