AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

A autonomia da vontade, inspirada no Código francês, é um dos princípios gerais do Direito Contratual e Charles Dumoulin é tido como fundador da Teoria da Autonomia da Vontade no Direito Internacional Privado. Ainda no século XVI, foi o primeiro jurisconsulto a lançar a ideia de que as partes contratantes, pela vontade, têm o poder de determinar as leis que devem reger o negócio, o que representa uma reação à rígida territorialidade imposta pelos costumes.

 O princípio da autonomia privada traduz-se na liberdade de as pessoas regularem, através de negócios jurídicos (contratos e negócios unilaterais), os seus interesses, em especial no que diz respeito à produção e à distribuição de produtos e serviços. A autonomia privada é fundamento dos princípios da liberdade contratual, do consensualismo e do efeito relativo dos contratos.Além de mais antigo, o princípio da lex voluntatis passou a ser considerado como a mais aceita norma do Direito Internacional privado.[1]

Por fim, segundo Irineu Strenger:

A autonomia da vontade corresponde à faculdade concedida aos indivíduos de exercer sua vontade, tendo em vista a escolha e a determinação de uma lei aplicável e certas relações jurídicas nas relações internacionais, derivando da confiança que a comunidade internacional concede ao indivíduo no interesse da sociedade, e exercendo-se no interior das fronteiras determinadas, de um lado pela noção de ordem pública, e, de outro, pelas leis imperativas, entendendo-se que, em caso de conflito de qualificação, entre um sistema imperativo e um sistema facultativo, a propósito de uma mesma relação de direito, a questão fica fora dos quadros da autonomia, do mesmo modo que somente se torna eficaz à medida que pode ser efetiva. 

Para o ordenamento jurídico interno, autonomia significa que as partes podem fixar livremente o conteúdo dos contratos dentro dos limites da lei, ou seja, em face das normas imperativas de ordem pública. Já em âmbito internacional, a autonomia da vontade significa a liberdade das partes em escolher outro sistema jurídico para regular o contrato. Isso quer dizer que a autonomia das partes, no Direito Internacional Privado, tem por objeto a designação de uma lei aplicável aos contratos.

 É de se destacar que os tribunais europeus são favoráveis a que as partes escolham a lei para reger suas relações contratuais. Na França há um clássico julgado em 1910 – American Trading Company contre Quebec Steamship Company Limited – tendo a Corte francesa afirmado que a lei escolhida pelas partes deveria reger os contratos. Verifica-se neste caso, que a orientação do Direito Internacional Privado francês tem sido propícia à liberdade das partes, como pode se verificar no projeto de lei de 1967, que teve por finalidade completar o Código Civil Francês em matéria de DIP, estabelecendo no art. 2.312 o seguinte:” Le contrat de carctère international et lês obligations qui en résultent, sont soumis à la loi sous l’empire de laquelle lês parties ont entedu se placer.”[3]

O julgado do caso American Trading Company exerceu grande influência na Europa, fazendo com que outros países se posicionassem da mesma maneira. Tal orientação culminou com a Convenção de Roma sobre Lei Aplicável as Obrigações Contratuais, de 1980, que consagrou o princípio da autonomia da vontade, uniformizando a matéria no âmbito da União Européia.A decisão da Cour de Cassation sobre o caso American Trading Company c. Quebec Steamship consagrou, na França, o princípio da autonomia da vontade e sepultou a tendência a aplicação da Lex loci contractus. O principio da livre escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato foi enunciado, nessa decisão , de forma clara e incisiva. O acordo de vontades no qual as partes consolidam sua escolha mutua é denominado “contrato de escolha” ( contrat de choix”), ou pactum de lege utenda, ou ainda, de convenção de electio júris.

Ao ser enfrentado o tema da autonomia da vontade nos contratos, é preciso salientar que há três espécies de disposições aplicáveis as relações contratuais : as imperativas , as facultativas e as supletivas.[4]

São consideradas disposições imperativas aquelas que contem critérios que necessariamente serão utilizados e aplicados na apreciação jurídica do ato, independente de quaisquer interferências volitivas das partes envolvidas na relação.As facultativas permitem aos particulares escolher entre dois ou mais critérios de apreciação de seus atos. Trata-se de uma possibilidade de escolha, não havendo a obrigatoriedade intrínseca as imperativas.Finalmente, as disposições supletivas referem-se à imposição de determinado critério para o caso de ser deficiente, nula ou inexistente a manifestação de vontade das partes, permitida por disposição facultativa

Para Thais Cintia Carnio, o artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro restringiu a autonomia da vontade das partes ao estabelecer o local da contratação como elemento de conexão, afastando a possibilidade de livre escolha.[5]A lei de introdução de 1916 trazia em seu art. 13, a possibilidade de eleição de legislação diversa, posto que no seu texto legal previa-se que seria aplicável a lei do local de contratação, “salvo estipulação em contrario”.[6]

Haroldo Valladao atribui a supressão dessa liberdade ao ambiente criado pelo regime ditatorial que acometia o Brasil quando da elaboração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro hoje vigente.[7]Para Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, entende-se que essa omissão de texto não significa sua revogação por dois motivos:a)a supressão decorreu exclusivamente do momento político em que se encontrava o Brasil; b) o novo texto permitiu as partes que a assinatura do contrato ocorresse no local da legislação que pretendem ver aplicada, pois seria um contrassenso impedir que a vontade humana fosse o próprio elemento de conexão.[8]

Em que pese esse argumento, resta clara a intenção do legislador de restringir a autonomia da vontade das partes, pois se trata de norma imperativa, logo, não há possibilidade de flexibilização de seu entendimento.

Para a doutrinadora Maria helena Diniz não haveria acolhida para a autonomia da vontade em matéria alusiva a contratos, vigorando a lei imperativamente determinada pela Lex loci contratus.[9]

Ao ver da doutrinadora Thais Cintia Carnio[10], faz-se necessária a analise conjunta do art. 9 com o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que considera ineficazes todos e quaisquer atos que ofendam a ordem publica interna, a soberania nacional e os bons costumes:  

Art. 9^o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1^o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2^o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.[11]

No Brasil como primeiro jurista a publicar uma obra dedicada ao direito internacional privado, foi o jurista Pimenta Bueno, sob influencias das doutrinas francesas. Para a professora Nadia Araujo[12], Pimenta Bueno parece contrario a ideia de autonomia das partes, pois ao tecer sobre o tema , no seu entender autonomia, colocava o conceito como livre arbítrio das partes em contratar e por conseguinte regular interesses como julgarem melhor. Foi esclarecedor ao definir essa liberdade como clausular, finalizando com o esclarecimento de que a lei aplicável não poderia ser outra senão a do lugar em que o ato se passava ou daquele em que devesse ser executado.[13] Adota o autor a regra da lex contractus, mas dentro do principio geral do depeçage alerta que deverão ser cumpridos também os requisitos da lei do local da execução naquilo que disse respeito aos seus efeitos.

Na  evolução  do tema no Brasil,  alem do jurista Pimenta  Bueno  (autor  da primeira  obra de Direito Internacional  Privado no Brasil,  em  1863,  em  se filia, basicamente,  à  regra  locus  regit actum, ou seja, ao método conflitual clássico) é de importante influencia o jurista Teixeira de Freitas.Foi o autor da primeira tentativa de codificação civil do Brasil, “Esboço do Código Civil ,com claras  influencias  das  ideias  de Savigny, também  há  dúvida quanto a  se haver  ou não  filiado  ao princípio  da autonomia  da vontade.Apesar disso, o  jurista  brasileiro foi  além de Savigny  e  anteviu a  relevância  do tema,  tanto  que  no art.  1.965  do Esboço, no capítulo sobre os contratos, descreve:

Não  prevalece o  disposto  nos  artigos 1.936  e  1.937,  1. Quando as partes  nos  respectivos instrumentos,  ou  em  instrumento  posterior, houverem convencionado  que  o  contrato seja  julgado  pelas  leis  do Império  ou pelas  de um  país  estrangeiro determinado  (art. 32).  Quando  as partes  nos  respectivos  instrumentos,  ou em  instrumento posterior, se tiverem obrigado  a  responder pelo  contrato no Império,  ou num país estrangeiro determinado (art. 32).[14]

Entretanto,  apesar  de o  artigo  transcrito deixar  entrever  uma  filiação  à autonomia  da vontade,  aqueles  aos  quais  se faz  remissão  dizem  respeito  apenas, respectivamente,  à  forma  dos  contratos entre  ausentes, e  a  uma regra  de direitos substantivo  sobre  a  prova  dos  contratos. Assim, entendemos que  não  há, propriamente, reconhecimento da autonomia da vontade no Esboço de Teixeira de Freitas.

O  pioneiro a defender a autonomia  da  vontade  em  Direito Internacional  Privado  foi  Lafayette Rodrigues Pereira,  no âmbito de uma  das  reuniões,  ocorrida  no RJ em  1912,  preparatórias  da Conferência Pan-Americana. Sua  proposta  foi  rejeitada  por  defender, quanto à capacidade  das  partes, o  princípio da nacionalidade,  enquanto os demais países defendiam  o  critério do domicílio. Por  isso, não  se deu  à  época  grande atenção ao seu projeto,  mas  é  justo  que  se preste  o  devido tributo  à  sua  pioneira  contribuição,  nem sempre reconhecida, ao Direito Internacional Privado brasileiro.

É de autoria de Clovis Bevilaqua, estudioso do Direito Internacional  Privado, a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, primeiro conjunto ordenado de regras versando sobre o DIPr no Brasil, consagrou  expressamente o  princípio  da autonomia  da vontade no art.  13 do texto  legal,  abrindo exceções, no parágrafo único, principalmente no que se refere a atos exequíveis no Brasil.

A  adoção do princípio  da autonomia  da vontade,  inobstante  as limitações antes  referidas,  foi  declarada  por  Clovis Bevilaqua,  em  seus “Princípios Elementares de Direito Internacional Privado”, nos seguintes termos:

A verdadeira  opinião parece-me  aquela  que,  em primeiro  lugar,  atende à  autonomia  da vontade.  Certamente  não  se erige o  querer  individual  em força  dominadora,  cujo império  desfaça as determinações das  leis.  De modo algum. A  vontade  individual  para produzir  efeitos  tem  de colocar-se sob  a  égide da lei,  da qual tira  toda a  sua  eficácia  social.  Assim  é  que as leis  de ordem  pública  impedem que  a  vontade  produza  efeitos jurídicos  em  contrário às suas prescrições...  Colocada nos  seus  naturais limites  e  agindo de acordo com  a  lei,  a  vontade  é  a  finte geradora das obrigações  convencionais e  unilaterais,  consequentemente,  lhe  deve ser permitido,  nas  relações  internacionais,  escolher  a  lei  a  que  se subordinem as obrigações, livremente contraídas.[...]Regulará,  salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde foram contraídas.[15]

O  comentário  revela  excepcional lucidez,  e  antecipa-se  mesmo à  atual concepção  sobre  o  tema:  admissão da autonomia  da vontade,  limitada  apenas por questões de ordem pública e bons costumes. Entre nós,  um  dos  mais veementes  críticos da autonomia  da vontade em Direito Internacional  Privado foi  Pontes de Miranda, que  chegou a  atribuir o sucesso da teoria  à  preguiça  dos  magistrados franceses e  afirmou,  em  curso  ministrado na Academia de Haia em  1932,  que  a  autonomia  da vontade  não  existia, nem como princípio  nem  como  teoria  aceitável, entendendo que a autonomia das partes limitava-se ao direito substancial.

Desta forma, com a Lei de Introdução de 1942, atualmente em vigor no Brasil,  a autonomia  da vontade foi  suprimida através da eliminação,  no atual art.  9º, da expressão “salvo estipulação em contrário” contida no antigo art. 13.

Haroldo Valladão[16],  desenvolveu  doutrina  no sentido  de que  a autonomia  da vontade  na verdade  subsistia, apesar  da nova redação,  porque entendia continuar no parágrafo 2º do art.  9º,  dada a  utilização  da expressão  “reputa-se”, sinônimo de “presume-se”  e  portanto  sinônimo da expressão “salvo  estipulação  em contrário”:

Essa tese, entretanto,  não  vem  sendo  aceita  pelos Tribunais, e  foi  bastante criticada pela doutrina posterior, em especial Amilcar de Castro[17], pois para ele não existia a suposta autonomia da vontade, mas uma liberdade concedida pelo direito, e por este limitada.As parte não tinham a faculdade de escolher o direito para regular suas transações, e sim liberdade de transigir, ou de fazer seus negócios, dentro do direito especial das faculdades do direito do local da constituição, seu contrato.                                                 

Quanto à  doutrina  contemporânea,  é  célebre a  tese  de livre-docência, apresentada em  1968,  de Irineu  Strenger[18], com relação a Lei de 1942, e após analise do tem concluiu que o principio da liberdade convencional, inexistente na redação da lei, de certa forma deu maior amplitude a sua aplicabilidade visto que seria permitido sempre que a lei alienígena o facultasse, não podendo ser desrespeitado nesse casos. Nesse sentido concorda com Oscar  Tenório[19] entendia que a nova lei de introdução ao código civil de 1942 acabara com a polemica, pois a seu ver as disposições do artigo 9º não mais permitiam a interpretação pela existência da autonomia da vontade.

Para resumir  a  posição  doutrinária  atual,  pode-se  citar vários  juristas contemporâneos  de renome (Irineu  Strenger,  João  Grandino Rodas).  como a professora Nadia Araujo[20] esclarece, Luisolavo  Baptista, Jacob  Dolinger e  ela também, seguem  a  tendência universal  de aceitação do princípio  da autonomia  da vontade  em Direito Internacional  Privado,  variando  suas  concepções  apenas  no que  diz  respeito  aos limites dessa liberdade.