A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS COMPANHIAS DE TRANSPORTE AÉREO, COMO PRESTADORAS DE SERVIÇOS SUJEITAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS COMPANHIAS DE TRANSPORTE AÉREO, COMO PRESTADORAS DE SERVIÇOS SUJEITAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Rute Cardoso dos Santos^[1]

Sumário: 1. Introdução – 2. A responsabilidade civil do transportador aéreo no Código de Defesa do Consumidor – 3. Conflito aparente de normas entre o Código de Defesa do Consumidor, a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Resolução da Agencia Nacional de Aviação Civil – 4. Jurisprudências - 5. Considerações Finais – Referências.

Resumo: Este trabalho tem como fundamento principal analisar qual a responsabilidade civil das empresas de companhias aéreas quanto ao descumprimento de contrato firmado perante aos passageiros que utilizam os serviços. Observa-se a metodologia da pesquisa qualitativa com revisão bibliográfica e jurisprudencial por traçar um panorama da responsabilidade civil do transportador aéreo, seus pressupostos como normas reguladoras da ANAC, o Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei 7.565/86, da questão de divergência da doutrina e da jurisprudência quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor para a proteção do passageiro, da limitação da responsabilidade do transportador estabelecida pela legislação especial e também de questões referentes a danos morais e materiais nos transportes aéreos.

Palavras Chaves: Transporte Aéreo; Responsabilidade Civil; Código de Defesa do Consumidor.

1.INTRODUÇÃO

Divide-se o transporte aéreo em internacional e interno ou nacional, o primeiro era disciplinado pela Convenção de Varsóvia, de 12 de Outubro de 1929, substituída pela Convenção de Montreal, celebrada em 28 de maio de 1999, mas só aprovada no Brasil em 18 de setembro de 2006, por meio do Decreto Legislativo nº 59 e promulgada pelo Decreto nº 5910 de 27 de setembro de 2006, portanto a Convenção de Montreal é o novo instrumento jurídico que regula as relações do transporte aeroviário no âmbito internacional.^[2]

O transporte viário interno é regulado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, lei nº 7565 de 1986. Tanto os transportadores aéreos nacional e internacionais, por serem prestadoras de serviços públicos, estão também subordinados ao Código de Defesa do Consumidor naquilo que a sua disciplina inovou.

O presente trabalho se destina a demonstrar que as companhias aéreas, que exercem atividade pública essencial através de concessão especial dada por órgão regulador, ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) se submete ao Código de Defesa do Consumidor, que lhe rege a responsabilidade civil.

A questão problema que embasa esse artigo será, como os clientes das empresas viárias podem responsabilizar as empresas aéreas quanto ao cometimento de violações ao Código de Defesa do Consumidor e da quebra do contrato perante aos mesmos?

O objetivo geral que tentaremos alcançar ao longo do trabalho, será avaliar qual tipo de responsabilidade civil cabe ser aplicada no tocante da quebra contratual pelas empresas aéreas nacionais e qual o entendimento dos tribunais referente a esse assunto. Bem como o objetivo especifico, identificar as legislações vigentes concernentes à responsabilidade civil, mostrar quais são os direitos quando um consumidor tem seus direitos contratuais infringidos e como exigir o cumprimento das normas.

Com o aquecimento da economia pátria e com desvalorização do dólar frente ao real ocorreu à popularização do transporte aéreo. Aliado a isso há a tendência internacional e nacional de redução de tarifas, onde se oferecem aos passageiros vôos mais baratos, bem como menos serviços agregados, com a respectiva redução de funcionários e, na maioria das vezes, uma acentuada queda na qualidade dos serviços.

Aliado a esta tendência de mercado há o conhecido “caos aéreo” que domina o setor aéreo que é o resultado de uma série de problemas interligados, tais como: recursos mal administrados, aeroportos sem estrutura compatível à demanda, falhas graves no controle de tráfego aéreo, observam-se situações de extravio de bagagem, de atraso e cancelamento de vôos (que podem gerar os mais variados tipos de danos materiais e psicológicos às pessoas), de lesões físicas, de erros na emissão de bilhetes, de perda de conexões, de danos à honra e à imagem, de overbooking (caso em que as companhias aéreas vendem mais passagens do que existem lugares em um vôo), de restrições alfandegárias, problemas metereológicos, mecânicos, entre muitos outros. Nessa diapasão pergunta-se: Quem será civilmente responsável por indenizar o dano causado em cada uma destas situações? Será o transportador aéreo? Nesta hora é que surge a dúvida, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) para estabelecer a indenização ou limita-se esta pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86). 

 Salienta-se que o referido trabalho não adentrará no questionamento sobre as causas da crise, o mesmo, irar tratar tão somente do transporte aéreo sobre o enfoque da responsabilidade civil pelos danos causados aos passageiros. Todas as empresas que oferecem seus serviços com habitualidade no mercado de consumo hoje se encontram submetidos ao diploma legal que protege estas relações e que tenta criar equilíbrio onde naturalmente há uma desigualdade, até porque o passageiro é entendido como vulnerável na relação com a empresa aérea.

O legislador pátrio procurou cercar de todas as formas, as atividades do mercado de consumo, sendo o mais abrangente possível, e por vezes até redundante, com o objetivo de garantir a aplicabilidade dos dispositivos da legislação consumerista.

Ainda assim algumas atividades permanecem em uma zona nebulosa, haja vista que ainda se encontram opiniões contrarias a aplicabilidade do CDC como e o caso da aviação civil.

Uma das maiores preocupações do legislador ao elaborar o CDC, era de criar mecanismos para restabelecer a igualdade dos contratantes, frente à vulnerabilidade tanto técnico, jurídica, como a fática no mercado de consumo, portanto merecedor de uma proteção a fim de compensar essa vulnerabilidade jurídica.

De acordo com o doutrinador Claudia Lima Marques:

Existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática. Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. A vulnerabilidade técnica, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não profissional, mas também pode atingir o profissional, destinatário final fático do bem. Já a vulnerabilidade jurídica ou científica, é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não profissional, e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se. Mas há ainda a vulnerabilidade fática ou hipossuficiência do consumidor frente às empresas, que surge quando o consumidor necessita realizar uma aquisição de um serviço ou produto que esteja disponibilizado somente por um grupo econômico, sem nenhuma oportunidade de escolha e acaba que com essa atitude aceita todas as imposições dos fornecedores do serviço.[3]

Há certo tempo o Brasil passa por enorme crise no transporte aéreo, agravada ainda mais pelos trágicos acidentes que vitimaram centenas de pessoas e pelas paralisações dos controladores do tráfego aéreo nacional. As notícias acerca de atrasos e cancelamentos de voos são praticamente diárias e as cenas de passageiros dormindo em aeroportos e brigando com funcionários das companhias aéreas já não são mais raras.

O mais alarmante disso, porém, é constatar que, além de poucos passageiros buscarem a reparação dos danos sofridos, porque pensam que só têm direito à indenização se o voo atrasar mais de 4 horas ou que há limite pecuniário para o ressarcimento de determinado dano. Acontece que, diferentemente disso, os passageiros, ao comprarem suas passagens, celebram Contrato de Transporte com a companhia aérea, e dessa se tornam consumidores, o que faz com que a relação entre estes seja regida pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, gerando, contudo uma responsabilidade civil para as empresas de transporte viário.

Com a utilização do método observacional-funcionalista, no intuito de determinar um caráter exploratório com uma função social, este trabalho servirá de alerta para a sociedade buscar e lutar pelos seus direitos, orientando-a como recorrer às leis e às autoridades na busca de proteção, não deixando impunes e imunes de responsabilidades as grandes empresas que tanto exploram seus clientes. Tal alerta também atinge aos nossos legisladores e juristas, para que se possa exigir, das Companhias Aéreas, maior respeito e atenção com os consumidores.

2.A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor em 1990, trouxe uma nova perspectiva em relação à responsabilidade civil nos transportes aéreos, pois o código estabeleceu em seu artigo 14 que os fornecedores de serviços respondem independente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores, ou seja, estamos tratando aqui de responsabilidade objetiva, concomitantemente é o entendimento do artigo 17 que equipara como consumidor todos aqueles que foram atingidos pelo dano causado pela empresa, não importando se exista ou não relação contratual com o fornecedor de serviços.

O Código de Defesa do Consumidor prevê duas espécies de responsabilidade: pelo fato do produto ou serviço e pelo vício do produto ou do serviço.

A responsabilidade pelo fato centraliza suas atenções na garantia da incolumidade físico-psíquica do consumidor, protegendo a sua saúde e sua segurança, ou seja, o prejuízo está extrínseco ao bem não há uma limitação da inadequação do produto em si, mas uma inadequação que gera danos além do produto. Já a responsabilidade pelo vício busca garantir a incolumidade econômica do consumidor, o prejuízo é intrínseco, estando o bem somente em desconformidade com o fim a que se destina.[4]

Segundo o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 20, responde o fornecedor de serviços pelos vícios de qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo, ou lhes diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou da mensagem publicitária. Segundo o § 2º do art. 20 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), consideram-se impróprios os que não atendam as normas regulamentares, ou se mostrem inadequados para os fins que delas razoavelmente se esperam.

Em havendo vício, terá o consumidor direito a exigir, alternativamente e á sua escolha a reexecução dos serviços sem custo adicional e quando cabível restituição imediata do valor pago, atualizado monetariamente, sem prejuízo de satisfação de danos e perdas, ou abatimento proporcional do preço.

Na linha de desenvolvimento dos serviços públicos em seu contexto, em especial, o de transportes, estabelece o CDC que os entes públicos, por si ou por suas empresas concessionarias, permissionárias ou sob qualquer forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, seguros e eficientes. Quando por algum motivo o descumpre total ou parcialmente essas obrigações, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados na forma como define o Código de Defesa do Consumidor.

São várias as leis que tratam do assunto de forma diferenciada sem estipular com clareza que linha o julgador deve seguir. Desta forma deve-se observar atentamente toda legislação pertinente para extrair-se o mais correto a ser aplicado.

A empresa de transporte aéreo quando contrata com o passageiro o transporte deste e de sua bagagem celebra um contrato de adesão, possuindo, a partir de então, a responsabilidade contratual por qualquer dano que dê causa. Esta responsabilidade pode decorrer de ato próprio do agente ou de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade. Desta forma a pessoa jurídica é responsável pela ação de seus funcionários ou prepostos, já que estes agem em nome desta e por esta, sendo a mesma responsável por todos os seus atos.

O contrato de transporte é um contrato de prestação de serviços e como tal se enquadra plenamente ao que o legislador tentou englobar no artigo 3º do CDC:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços[5].

Não seria correto interpretar tal prestação de serviços além daquelas ali elencadas.

Quando se estabelece o contrato de prestação de serviço entre fornecedor, empresa de transporte aéreo e o consumidor. Há uma relação jurídica de consumo onde o objeto é o transporte do passageiro e sua bagagem de um ponto a outro. Quando este contrato é quebrado, com o extravio da bagagem, ou qualquer outro problema decorrente da quebra contratual das empresas aéreas, ocorre um inadimplemento contratual por parte da empresa, que vai causar danos patrimoniais e morais ao conmidor-passageiro.

Nestes casos não há que se falar em culpa, pois a responsabilidade das empresas de transporte, como visto anteriormente é objetiva. Sob responsabilidade objetiva segundo o doutrinador José Geraldo Brito Filomeno, aduz que:

A responsabilidade objetiva também chamada de responsabilidade sem culpa , se deve aos seguintes fatores: a) a produção em massa – a demanda pelos bens de consumo, cada vez maior, como há uma produção em serie é perfeitamente previsivel que alguns desses produtos fabricados, aos milhares, venham a apresentar alguma anomalia; b) a vulnerabilidade do consumidor – enquanto o fornescedor conhece todas as fases de sua fabricação, o consumidor as desconhece, e apenas espera que o produto anunciado por determinado por um determinado tipo de publicidade é da maneira ao qual viu; c) a insuficiencia da responsabilidade subjetiva – uma vez que sem o minimo conhecimento a respeito das caracteristicas do produto lhe causou sérios danos pessoais e ou economicos, a não ser aquelas concedidas pelo próprio fornecedor, o consumidor ficaria inteiramente a merce daquele; d) o fornecedor há de responder pelos riscos que seus produtos acarretam, já que lucra com a sua venda – quem lucra com determinada atividade que representa um risco a terceiros deve também responder pelos danos que a mesma venha a acarretar; e) em decorrência de antecedentes legislativos, ainda que limitados a certas atividades.[6]

Cabendo apenas definir se será ou não aplicado o Código de Defesa do Consumidor na valoração da reparação. Para as empresas de transporte restará apenas a possibilidade de desconstituir um dos elementos da responsabilidade, o fato o dano ou o nexo causal.

O ônus probatório também deve se inverter, mas ainda que não se o faça, deverá provar que cumpriu sua obrigação na forma acordada. Ao passageiro restará a obrigação de provar que a prestação foi descumprida e o seu dano.

Entende que o passageiro que celebra um contrato perante as companhias de transporte aéreo é considerado consumidor, dada à clara subsunção às definições do Código de Defesa do Consumidor, configurando-se, uma clara relação consumidor-fornecedor-serviço. A responsabilidade contratual e objetiva do transportador, mas ainda resta esgotarmos a análise da legislação pertinente e sua aplicabilidade.

A responsabilidade do transportador não pode ser elidida por caso fortuito ou força maior, o que era permitido no sistema da Convenção e do CBA, sendo muito mais severa a disciplina do CDC.

Foram, portanto, derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor os dispositivos da legislação aeronáutica referentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, pois com ele incompatíveis.

3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA, O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA E A RESOLUÇÃO DA AGENCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL (ANAC).

Com o advento do Código de defesa do Consumidor (CDC) em 1990, tornou-se polemica a discussão sobre o conflito das normas aplicáveis ao setor de transporte aéreo de passageiros, especialmente no tocante à responsabilidade civil do transportador no caso de morte ou lesão de passageiros, dano ou perda de bagagem, atraso e cancelamento de voos, além das hipóteses de overbooking e do direito de arrependimento. [7]

De um lado, há os que defendem a prevalência da Convenção de Varsóvia e do Código Brasileiro da Aeronáutica sobre o Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de que aquelas normas são especiais. Do outro lado há o entendimento de que o CDC deve prevalecer sobre as demais regras que regem o transporte aéreo, sempre que se configurar relação de consumo, pois o código consumerista se compõe de um microssistema jurídico autônomo, contendo normas e princípios próprios, que perpassam por todos os ramos do direito, conferindo ao códex protetivo um caráter especial.

Antes de adentramos nas questões de discussões acerca do tema, primeiramente teceremos algumas analises sobre a legislação aplicável ao transporte aéreo.

3.1              O CÓDIGO BRASILEIRO DA AERONÁUTICA

A lei nº 7.565/86, que estabeleceu o Código Brasileiro da Aeronáutica (CBA), regula o transporte aéreo situado em território nacional, assim definido no art. 215 do Codigo Brasileiro da Aeronáutica. O CBA estabeleceu no seu art. 229 que o passageiro tem o direito ao reembolso do valo já pago do bilhete, se o transportador vier a cancelar a viagem. No caso de atraso de partida for mais de 4 (quatro) horas, o transportador deve providenciar o embarque do passageiro em voo que ofereca serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituição imediata, se assim preferir, do valor do bilhete de passagem, nos termos do art. 230 do instituto em comento.

O Código Brasileiro da Aeronáutica não disciplinou diretamente a pratica de overbooking, mas pela leitura dos artigos 229, 230 e 231^[8] fica clara a preocupação do legislador em adotar providencias em favor do passageiro no caso de atraso de cancelamento de viagem.

Vale ressaltar que em 2010, a Agência Nacional de Aviação Civil a ANAC, detalhou na Resolução nº 141 o direito de assistência que deve ser prestado pelo transportador aos consumidores nos casos de atrasos, cancelamentos de voos e na hipótese de preterição de passageiros.

3.2  A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA

Editada em 1929 a Convenção de Varsóvia impõe regime de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa limitada e com proibição expressa de inserção de clausulas convencionais, de modo a eximir ou reduzir os limites indenizatórios nela fixados. O transportador poderá ser eximado de responsabilidade se demonstrar que não concorreu para que o evento tivesse ocorrido.

Desde 1929, a Convenção de Varsóvia vem sendo alterada e ampliada através de uma serie de acordos, entre os quais Protocolo de Haia (1955) e o Protocolo de Montreal (1975) dentre outros integram a Convenção de Varsóvia.

Tendo em vista a fragmentação do Sistema de Varsóvia, foi celebrada em Montreal, em 1999, uma unificação das regras relativas ao transporte aéreo internacional, denominada Convenção de Montreal que adotou a responsabilidade objetiva do transportador

3.3  O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Em seu amplo campo de incidência, o Código de Defesa do Consumidor abrangeu, também, o transporte aéreo. Há clara caracterização de relação jurídica de consumo que exige a configuração simultânea do tripé consumidor – fornecedor - produto e serviço. Conforme se extrai do texto de seus arts. 2º 3º e seu § 2º:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.[9]

Vale ressaltar que, havendo relação de consumo no transporte aéreo, deverá ser ele regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.

3.4  A RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL (ANAC)

Não se pretende nesse tópico adentrar no mérito das resoluções da ANAC, mas tão somente ressaltar que as determinações da Agência Nacional de Aviação Civil representam um importante instrumento de garantia dos direitos dos consumidores do serviço de transporte aéreo e, por ocuparem categoria inferior à lei e ao Decreto, devem observar a legislação vigente sobre a matéria.

3.5  O CONFLITO APARENTE DAS NORMAS

A Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor e a Resolução da ANAC convivem de forma harmoniosa, não havendo conflito entre o que dispõem, exceto em relação às normas concernentes à responsabilidade civil do transportador; nelas há patente antinomia.

Segundo a disciplina do CDC, já não vige a responsabilidade do transportador contida nas legislações aeronáuticas, baseada na presunção de culpa, mas sim a responsabilidade objetiva, prescindindo não só da prova, como da própria discussão sobre a culpa, conforme estabelecido no art. 14 do CDC, que dispõe:

O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre a fruição e risco.

O fornecedor somente se exonera do dever de reparação do dano nos casos previstos no § 3º do art. 14, isto é, quando o fornecedor conseguir provar: "I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou II - a culpa é exclusiva do consumidor ou do terceiro". Como se vê, a responsabilidade do transportador não pode ser elidida por caso fortuito ou força maior, o que era permitido no sistema da Convenção e do Código Brasileiro da Aeronautica, sendo muito mais severa a disciplina do CDC.

Surgindo de um contrato de adesão, como é o caso do transporte aéreo, tais limites, muitas vezes fixado em valores muito aquém do que seria necessário a real reparação do dano, estabelecendo-se inequívoco desequilíbrio entre o consumidor e o prestador de serviços. Diante disso, a indenização deve ser integral e na proporção do dano sofrido, não comportando limitações, como dispõem os arts. 6º em seu inciso VI, 25 e 51, inciso I:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.[10]

Como se pode perceber, o Código em seus diversos dispositivos condenou indiscriminadamente, todas as cláusulas de limitação da responsabilidade do fornecedor. O critério para a aferição da sua abusividade repousa no desequilíbrio que tal limitação pode acarretar.

Foram, portanto, derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor esses dispositivos da legislação aeronáutica referentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, pois com ele incompatíveis.

Passemos agora para a solução do conflito de normas. Inicialmente, abordaremos a antinomia entre as normas de proteção do consumidor e o Código Brasileiro de Aeronáutica. Neste caso, são elas normas de direito interno, e sendo a Constituição lei maior, sua preponderância sobre as demais normas do ordenamento jurídico é patente. Logo, o princípio de defesa do consumidor informado pela Constituição derroga aquela parte do Código Brasileiro da Aeronáutica – CBA, que com ele conflita.

Já no que se refere ao conflito criado pelo Código de Defesa do Consumidor, este, por ser lei nova, prevalece sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Apesar de alguns dizerem que a lei geral posterior (CDC) não revoga a lei especial anterior (CBA), não procede ao argumento, pois tal regra não é absoluta e não se aplica ao caso em exame. As regras contidas no CDC pertencem à categoria de leis denominadas ‘horizontais’, são normas que têm por função, não regrar uma determinada matéria, mas proteger sujeitos particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes jurídicos.

Deste modo, fica derrogado o regime de responsabilidade civil do transportador aéreo contido no Código Brasileiro de Aeronáutica, pois incompatível com o CDC (que deita suas raízes na Constituição Federal) por ser esta lei especial no que se refere à relação de consumo.

Distinguiremos agora à solução da antinomia entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor. O que prevalece a Convenção de Varsóvia ou o Código de defesa do Consumidor no tocante a responsabilidade civil do transportador aéreo?

Segundo entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 80.004/SE[11], a Constituição se sobrepõe aos tratados e convenções ratificados pelo Brasil, os quais se integram ao ordenamento jurídico pátrio com a mesma força de leis infraconstitucionais, passando, assim, tratados e convenções, pelo crivo da constitucionalidade das leis.

Desta forma, tendo em vista a superioridade do texto constitucional frente aos tratados e convenções, os quais integram o ordenamento jurídico interno como norma infraconstitucional, a Convenção é incompatível com o regime de defesa e proteção do consumidor instituído pela Constituição, e o mesmo raciocínio desenvolvido com relação ao conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro da Aeronáutica, é de se aplicar em relação à Convenção de Varsóvia.

4.JURISPRUDÊNCIAS

O direito pátrio tem um dos instrumentos mais avançados no que refere à proteção do consumidor. No entanto, é necessário haver por parte dos operadores do direito uma nova mentalidade capaz de por em prática esses princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Percebe-se uma mudança de visão, a partir da jurisprudência de vários Tribunais de Justiça, e do STJ, que tem afastado a indenização limitada, prevista na Convenção de Varsóvia ou no Código Brasileiro de Aeronáutica, no que se refere à apuração da responsabilidade civil do transportador aéreo, e vem aplicando sistematicamente o Código de Defesa do Consumidor, de forma a garantir a efetiva reparação dos danos sofridos.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CASO DE ACIDENTE AÉREO. TUTELA ANTECIPADA - INDENIZAÇÃO - Acidente Aéreo - Vítima Fatal - Antecipação parcial da tutela inaudita altera parte - Admissibilidade - Medida de rigor - Presença dos requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC – Responsabilidade objetiva da Companhia aérea - Indiscutibilidade da culpa - Análise da Teoria do Risco em relação ao negócio - O risco integral do negócio é do fornecedor - Inteligência do Código de Defesa do Consumidor - O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente – Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 836.448-9, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravantes DÉBORA REGINA GONÇALVES TAMIELLO (E P/S/FILHOS) E OUTROS e agravado TAM TRANSPORTES AÉREOS REGIONAIS. ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, o Juiz OSEAS DAVI VIANA e dele participaram os Juízes FRANCO DE GODOI GOMES CORRÊA e RIZZATTO NUNES - Juiz Relator. (Acórdão publicado no D.O. de 15.10.1999).

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE CARGA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Resp. 23.6755/SP. Para a apuração da Responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio da carga, aplica-se o disposto no Código de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigência, afastando-se a chamada indenização tarifada. Recurso conhecido pela divergência, mas improvido Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Srs.Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros RUY ROSADO DE AGUIAR, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SÁLVIO DE FIGUEREDO TEIXEIRA e BARROS MONTEIRO. (Acórdão publicado no D.J. de 15.10.2001).

AGRAVO LEGAL. DANO MORAL. "OVERBOOKING". FORTUITO INTERNO. MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM REPARATÓRIO CORRETAMENTE ARBITRADO EM R$ 3.000,00 PARA CADA AUTORA. JUROS DE MORA A CONTAR DA DATA DO EMBARQUE DAS AUTORAS. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 54 DO STJ. - A prática do overbooking evidencia a ocorrência de fortuito interno e por isso, não exclui a responsabilidade do prestador de serviços, porquanto é situação que faz parte da atividade desempenhada pela ré, adstrita aos riscos do seu empreendimento.- Neste contexto, afigura-se a responsabilidade civil objetiva da companhia de aviação aérea, por evidente defeito na prestação de serviço, fundada no art. 14, caput, e § 1º, da Lei nº 8.078/90 e na teoria do risco empresarial, considerando que quem retira proveito de uma atividade de risco, com probabilidade de danos, obtendo vantagens, lucros, benefícios, deve arcar com os prejuízos perpetrados.- Registre-se que no arbitramento do dano moral deve-se considerar como parâmetro: a lesão, o dano, o prejuízo, o status quo ante, o poder financeiro e econômico das pessoas envolvidas, as circunstâncias do caso e a gravidade da falta cometida pelo lesante, observando-se os princípios da proporcionalidade, equidade e de justiça, bem assim as funções: a) punitiva desestímulo - (punitive dommage); b) pedagógica; e c) compensatória - dor, sofrimento perpetrados à vítima, in re ipsa- Desse modo, mantém-se o quantum reparatório arbitrado no valor de R$ 3.000,00 para cada autora, eis que moderadamente fixado pelo d. Julgador monocrático- Quanto aos juros de mora a sentença não merece reparo, eis que o suporte fático transcende o limite contratual para o extracontratual, situação injuriosa causada às autoras evidenciada pelo impedimento do vôo que foi motivado pelo overbooking. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, EX VI, ART. 557 CAPUT DO CPC. DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A responsabilidade civil consiste no dever de reparar tal dano sofrido de forma satisfatória, a forma de se auferir a responsabilidade civil do transportador aéreo quando do extravio das bagagens, malas, documentos de seu transportado tem dependido muito de que lado do balcão é que é proposta.  De modo geral as Companhias têm preferido a aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia, dada a limitação ao valor ser reembolsado. A Convenção de Varsóvia de 1929, recepcionada pela Constituição Federal estabelece que a responsabilidade do transportador aéreo deva ser subjetiva devendo as indenizações que couberem aos consumidores serem limitadas, ou seja, a responsabilidade do transportador já tem valor definido, é tarifada. 

Já o passageiro prefere que se aplique o Código de defesa do Consumidor pela possibilidade de se obter indenizações mais altas e, talvez, mais justas por fazerem o que se pretende delas, a reparação de um dano causado. O CDC estabelece que a responsabilidade do transportador aéreo, prestador de serviço, não é subjetiva. O consumidor não tem gerência sobre o serviço prestado, razão pela qual não lhe pode ser imputado culpa por falhas eventuais, ensejando assim, indenizações de forma objetiva e ilimitada. A responsabilidade do transportador aéreo, no Código de Defesa do Consumidor é tida como responsabilidade objetiva e devido a isso ilimitada.

A Constituição Federal, em seu art. 21, XII, c, dispôs que o transporte aéreo é uma concessão de serviço público, e o art. 178 diz que lei disporará do transporte aéreo e o transporte internacional observará o disposto em acordos firmados pela União. A Constituição tratou da questão da responsabilidade civil do Estado, determinando expressamente em seu art. 37, § 6º, que a sua responsabilidade será objetiva, não cabendo arguir culpa ou dolo para ensejá-la. Tratou também de outra questão fundamental que é a do dano moral, além do material ou à imagem, em seu art. 5º, incisos V e X. A Constituição, como lei maior, sobrepõe-se às demais leis, e mesmo a tratados firmados pelo Brasil, resultando clara a possibilidade de indenização por dano material ou moral nos casos decorrentes de direito violado.

Necessário é determinar-se qual a lei correta a ser aplicada, buscando a segurança jurídica e a aplicação de justiça, algo que pode amenizar o sofrimento enfrentado pelo usuário do sistema de transporte aéreo de nosso país, quando este tem sua bagagem extraviada e iniciado o longo processo de busca por uma reparação justa.

Alguns destes casos foram expostos, bem como o entendimento jurisprudencial que tem sido usual nas soluções. Observa-se que não é tão frequente a busca do judiciário na solução de conflitos entre passageiros e transportadores, o que faz com que seja pouca a jurisprudência sobre a matéria. No entanto nos julgados mais recentes há uma predominância da responsabilização com base no Código de Defesa do Consumidor em detrimento dos julgados que tem por base a aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica ou da Convenção de Varsóvia.

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