Introdução
A natureza humana conduz ao coletivo. O homem necessita conviver e interagir com seus semelhantes. Porém, para que conquiste sua máxima liberdade, a liberdade que permite a convivência, necessita de um ordenamento que norteie as relações de convívio.
As regras que limitam as ações dos indivíduos nem sempre são definitivas quanto ao tipo, mas, em sua maioria, seguidas de uma sanção a fim de reprimir a vontade de um possível agente ou torná-lo cuidadoso perante uma tarefa que lhe seja imputada.
No âmbito criminal sempre ficou muito claro o tipo de punição, mas a maior dificuldade sempre foi punir, de forma correta e de acordo com a medida do crime, o indivíduo correto.
Desde a história pré-escrita as punições têm descrição certa e específica, porém os motivos não tão fundamentados. Nesse período, e mesmo na Antiguidade, os crimes se baseavam em crenças e religião. O epistemólogo francês Michel Foucault, em seu livro Vigiar e punir, descreve a exatidão da punição de Damiens, criminoso francês, em 1757:
[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barriga das pernas, e às partes e que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.[1]
A punição existia, mas o motivo era incerto. As questões que regiam a sociedade se misturavam à religião e crenças locais.
Encontrar para um crime o castigo que convém é encontrar a desvantagem cuja idéia seja tal que torne definitivamente sem atração a idéia de um delito.[2] Porém encontrar a punição na medida correta e na pessoa certa tem sido um desafio no mundo jurídico.
[…] los nuevos tiempos exijan también un aggiornamiento del derecho penal, para que se adapte a la realidad del mundo actual e y pueda combatir con mayor eficacia estos problemas característicos de las sociedades de nuestro tiempo.[3]
Este trabalho tem por objetivo o estudo da evolução sócio-política da teoria da culpabilidade, seus fundamentos e as críticas em torno de cada teoria através da história e das sociedades.
1.Culpabilidade
A culpabilidade é um juízo valorativo, de censura, de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor. Ela surge quando o agente é imputável e atua com consciência potencial da ilicitude, bem como tem a possibilidade e a exigibilidade de atuar de maneira adversa.[4]
Assim como os demais ramos do Direito, o Direito Penal fundamenta-se em elementos essenciais, originados dos valores éticos, culturais e jurídicos vigentes em determinada comunidade, em certa época.
Tais elementos se impõem basilares à sociedade durante o processo histórico-político, denominando-se princípios jurídicos. Os princípios jurídicos operam, fundamentando e limitando, o exercício da atividade primitiva estatal.
Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo [...][5]
O Princípio da culpabilidade diz respeito à proporção ou adequação à ação ou omissão do indivíduo, delimitando sua responsabilidade penal. Seu postulado basilar diz que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa). Além disso, o princípio da culpabilidade garante que a pena não ultrapasse a medida da culpabilidade.
No Direito brasileiro encontra-se ele implicitamente agasalhado, em nível constitucional no artigo 1º, III (dignidade da pessoa humana), corroborado pelos artigos 4º, II (prevalência dos direitos humanos), 5º caput (inviolabilidade do direito à liberdade) e 5º, XLVI (individualização da pena), da Constituição da República Federativa do Brasil.[6]
Prado afirma que a culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda a pena.[7] Fundamento da pena, pois se refere ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Limite da pena, uma vez que impede que a pena seja imposta de forma que ultrapasse ou fique aquém da medida da culpabilidade.
Alguns autores ainda salientam ainda um terceiro conceito vinculado à teoria da culpabilidade, contrário à responsabilidade objetiva. Na acepção citada por Cezar Bitencourt, a culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva.[8] Assim, ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não tiver participado com dolo ou culpa.
Dessa maneira, percebe-se que a noção de culpabilidade visa justificar o porquê e para quê da pena. Von Liszt destacou em sua obra que “pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal”.[9] Tal afirmação destaca a culpabilidade como um importante conceito da ciência jurídico-penal.
1.1.Culpabilidade como característica do crime
Contrario à teoria normativa, a culpabilidade, assim como a tipicidade e a antijuridicidade, pode ser entendida como pressuposto das conduta humana definida como crime. Dessa maneira, a censura não recai sobre o agente, mas necessariamente sobre a ação por este praticada.
Seguindo o raciocínio dessa corrente doutrinária, somente com a observância do juízo de reprovação é que haverá a imposição de uma pena, concluindo-se que esta está ligada ao crime através da culpabilidade. A não observância desta enseja na não aplicação daquela. [10]
Nesse sentido, Heleno Fragoso esclarece: “crime é, assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensáveis para que possa ser aplicável a sanção penal. A análise revela que tais requisitos são a conduta típica, antijuridicidade e culpável...”.[11]
Ainda nesse sentido, diz Wezel: "O conceito da culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica – tanto de uma ação dolosa quanto de uma não dolosa – um novo elemento, que é o que a converte em delito".[12]
Como nos ensina Damásio de Jesus, não é suficiente que o fato seja típico e ilícito. Um agente que cometa um homicídio, sem qualquer justificativa, cometeria um fato típico e antijurídico. Porém, basta acrescentar que o agente é portador de doença mental, que lhe tenha retirado a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato para, nos termos do art. 26, caput, do CP, isentar sua pena, pois lhe faltou a culpabilidade.[13]
1.2.Culpabilidade enquanto pressuposto da pena
A idéia da culpabilidade como pressuposto da pena leva-nos a entender que a culpabilidade é um juízo de reprovação, ou seja, o elo do agente com sua conduta praticada e definida em lei como crime.
Para tanto, basta somente a presença de dois requisitos: fato típico e antijuridicidade para que fique configurado o crime. A culpabilidade servirá apenas para ligar o sujeito a pena preestabelecida.
2.Teorias da Culpabilidade
As condições materiais de uma sociedade, consubstanciadas no modo e nas relações de produção formam a base de sua estrutura social, da consciência humana e da forma de Estado. O Estado, com isso, é a expressão política da estrutura de classes vigente. Ele não está acima dos conflitos sociais, mas profundamente envolvido neles.
A fim de gerir e administrar o convívio social, cabe ao Estado regulamentar a conduta dos cidadãos que o constituem. Uma das mais diretas formas de regramento é a tipificação penal e a sanção, por conseqüência. Como bem ressalta Cezar Bitencourt, "Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados".[15]
Pode-se entender, então que uma concepção de Estado corresponde a uma de pena e essa a uma de culpabilidade, e são as vicissitudes da sociedade que compõe o Estado que modificam tais concepções, forçando as demais inter-relacionadas a modificarem-se também.
Observa-se, assim, que com a evolução de determinado Estado – em decorrência da evolução de sua sociedade –, modifica-se, também, o Direito Penal em cada um de seus conceitos fundamentais. Essa dinâmica nos revela teorias onde repousa o conceito de culpabilidade através dos tempos.
2.1.Período primitivo do Direito Penal
No tempo em que o homem ainda vivia em grupos, com regras normativas não específicas e não escritas, calcadas apenas na moral, costumes, e crenças específicas do grupo.
Nesse período, não se analisava a responsabilidade objetiva, sendo suficiente para a punição do indivíduo apenas a existência do nexo causal entre a ação e o resultado.[16] Nos períodos da história pré-escrita, da lei de talião e do código de Hammurabi, já na Antiguidade, a responsabilidade era objetiva, buscando apenas o nexo causal entre a ação e o resultado.
2.2.Teoria psicológica da culpabilidade
No Direito Penal da Antiguidade, observava-se, principalmente, a responsabilidade objetiva no fato. Dentro dessa concepção, o dolo e a culpa não só eram as duas espécies de culpabilidade, como também a sua totalidade, uma vez que não apresentava nenhum outro elemento constitutivo.[17]
Porém, passou-se a ter uma maior preocupação em aplicarem-se sanções somente ao homem causador do resultado antijurídico, em situação onde o evento danoso poderia ter sido evitado. Impulsionado pelo positivismo científico das teorias de Darwin, Spencer e Comte – causalismo naturalista –, as ciências sociais e naturais eram analisados pelo paradigma casual-explicativo de ciência.[18]
A partir desse momento, então, fala-se em uma responsabilidade subjetiva, na qual se nota a imprescindível necessidade de se apurar a culpa do autor da conduta. Para que fosse imputada determinada infração a um sujeito, analisava-se a ausência ou presença da vontade ou da previsibilidade por parte do autor na prática do fato danoso.
É pacífico na doutrina que as insuficiências dessa teoria são notórias. O grande equívoco que ela apresenta, o ponto crucial bombardeado pelos penalistas, é o fato da mesma reunir o dolo e a culpa stricto sensu como formas da culpabilidade.
O erro dessa doutrina é reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: o dolo e a culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécie de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade.[19]
Os atos humanos são penalmente relevantes somente quando contrariam a norma penal. Se a conduta não for considerada reprovável norma, nem o dolo e nem a culpa, em si mesmos – que existem em todos os atos voluntários que resultam num dano –, indubitavelmente, não caracterizam a culpabilidade. Se assim o fosse, o inimputável também agiria culpavelmente, pois o menor e o doente mental também são capazes de agir com vontade.[20]
A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado, sendo dessa forma, impossível de, um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo), serem espécies de um mesmo denominador comum.
2.3.Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
No início do século XX, com influência da metodologia neokantiana – precisamente do conceito neoclássico do delito –, acrescenta-se a teoria dos valores à, até então utilizada, base natural-causalista para a elaboração da culpabilidade.
A partir dos estudos de Reinhard Frank, em 1907, passou-se a considerar dolo e culpa elementos da culpabilidade, deixando de ser considerados espécies de culpabilidade.[21]
Os estudos de Frank, e posteriormente de Goldschmidt e Freudenthal, sugeriram a impossibilidade do dolo e da culpa serem espécies de culpabilidade, inserindo um liame normativo.
Percebe-se que o sujeito que mata em estado necessário age dolosamente, entretanto, sua conduta não é culpável, visto que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, a ação não se torna reprovável.
Diante disso, chega-se a conclusão de que tanto em casos dolosos como nas situações em que o sujeito age com culpa, o elemento caracterizador da culpabilidade também é a reprovabilidade.
A culpabilidade, a partir de então, passa a ter um conceito complexo, apresentando, não somente o dolo e a culpa como elementos constitutivos, mas também uma nova característica, a reprovabilidade. Com isso, aliado ao dolo e à culpa, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa passam a ser elemento constitutivos da culpabilidade.[22]
O ponto principal de crítica a essa corrente é a presença do dolo, ainda, como elemento da culpabilidade.
Por essa teoria, para haver dolo, como elemento da culpabilidade, fazia-se necessário que o agente quisesse praticar um fato típico e ilícito, com a conseqüência da antijuridicidade desse fato, isto é, sabendo que estava contrariando a ordem jurídica.[23]
Se a culpabilidade é um fenômeno normativo, seus elementos devem ser, também, normativos. O dolo, porém, apresentado por esta teoria como elemento da culpabilidade, não é normativo, mas sim psicológico. O dolo passa, então, a ser híbrido: psicológico, pela vontade e consciência do agente, e normativo, pela consciência da ilicitude.
Assim, o dolo não pode manifestar um juízo de valoração; ele é objeto desse juízo.
2.4.Teoria normativa pura da culpabilidade
A teoria normativa pura da culpabilidade, sustentada pelo finalismo welzeliano¬ – teoria finalista da ação –, surge por volta da década de 30 e visa a dar uma nova explicação para o que realmente vem a ser a reprovabilidade.
A teoria parte do pressuposto de que o fim da conduta, elemento intencional da ação, é inseparável da própria ação. Como resume Damásio de Jesus, ela retira o dolo da culpabilidade e o coloca no tipo penal e retira do dolo a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade.[24]
Com esse raciocínio foi possível a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos. Junto a essa mudança, o dolo e a culpa deixaram a ser elementos da culpabilidade e passaram a integrar a ação e o injusto pessoal.[25] Passou, então, a culpabilidade a se constituir dos seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta adversa e potencial consciência da ilicitude do fato.
2.4.1.Imputabilidade
Para que se possa dizer que há culpabilidade em uma conduta, que ela é reprovável, é necessário que o agente tivesse podido agir de acordo com a norma. A imputabilidade é a capacidade psíquica que o sujeito de vá ter para agir de acordo com o direito, de entender o que a lei determina e que face a sua não observância, haverá uma sanção predeterminada.
2.4.2.Exigibilidade de conduta adversa
Para que a culpabilidade fique realmente caracterizada é necessário que a conduta ilícita tenha sido realizada em circunstâncias normais, de modo que o agente podia e devia proceder conforme o direito.
De acordo com Fernando Capez, tal elemento da culpabilidade consiste "na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma".[26]
2.4.3.Potencial consciência de conduta adversa
O indivíduo que, ao praticar o evento danoso, tinha, pelo menos, a possibilidade de entender que sua conduta é considerada como delito pelo local onde a praticou possui potencial consciência de conduta adversa e, só assim, a pena pode ser justamente aplicada a este.
Conclusão
O homem é ser gregário, social. E é do convívio social que advém grande parte do pensamento individual. O homem governa-se em pensamentos inteligíveis, racionais, e em pensamentos naturas, empíricos e sensíveis, relativos à vivência em sociedade e a troca de experiências. Com a observação da sociedade e a racionalidade consegue-se organizar e discernir informações que estabelecem tanto nossos preceitos morais, quanto nosso pensamento ideológico. É o pensamento de um povo como um todo que materializa o Direito e Direito é a máxima liberdade, pois permite a convivência gregária.
Limitando as ações dos homens em uma sociedade impede-se que a liberdade de um indivíduo ultrapasse o limite da liberdade de outro. As normas penais protegem as condições elementares mínimas para a convivência e, ao mesmo tempo, motiva os indivíduos a não causar dano a tais condições.
La función de la norma penal, como la de cualquier otra institución, sólo puede comprenderse en referencia a un sistema social de convivencia […] de modo que la norma penal que posibilite una mejor convivencia, será funcional; cuando se convierta en perturbadora de de esa convivencia, será disfuncional.[27]
Esse estudo nos fez perceber que a pena corresponde a uma culpabilidade e esse conceito é definidor do Direito Penal. Cabe aqui relembrar o ensinamento de Franz Vol Liszt, de que se consegue medir o progresso do Direito Penal de uma sociedade pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade nele aplicada.
Dante tal máxima, é que se verifica que as teorias que carregam o conceito de culpabilidade repousam no dinamismo e na vicissitude da sociedade e é da evolução desta que deriva a evolução do Direito Penal e do Estado como um todo.
Notas
[1] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução: Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 9.
[2] FOUCAULT, Michel. op. cit. p. 87.
[3] MUÑOZ, Francisco. Introducción al derecho penal. 2 ed. Buenos Aires: B de F, 2001. p. 16.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4 ed. ver. ampl. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 281.
[5] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. vol 1, 6 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 135.
[6] PRADO, Luiz Regis. Ibid. p. 136.
[7]PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 136.
[8] BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral. vol. 1, 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 326.
[9] LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal, t. 2. Madrid: Réus, s.d. p. 390. apud: BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral. vol 1, 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 327.
[10] FONTES, Luciano da Silva. Culpabilidade: pressuposto da pena ou característica do crime? . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 271, 4 abr. 2004. Disponível em: . Acesso em: 08 ago. 2008.
[11] FRAGOSO, Heleno. Lições do Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 216. in: BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal – parte geral 1. vol 1, 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 327.
[12] BITENCOURT, Cezar. Algumas Controvérsias da Culpabilidade na Atualidade. CeCCrim, Fortaleza, jul. 2000. Disponível em: < http://www.ceccrim.hpg.com.br/artigos3.htm>. Acesso em: 16 ago. 2008.
[13] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. vol. 1. rev. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 459.
[14] WEFFORT, Francisco C. Marx: Política e revolução. In WEFFORT, Francisco. C. – Os Clássicos da Política. vol 1, São Paulo: Ática, 2003. p. 9.
[15] BITENCOURT, Cezar. op cit.
[16] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. vol 1. 10 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 298.
[17] BITENCOURT, Cezar R. op. cit. p. 335.
[18] PRADO, Luiz Regis, op. cit. p. 411.
[19] JESUS, Damásio E. de. op. cit. p. 460.
[20] JESUS, Damásio E. Ibid. p. 459.
[21] BITENCOURT, Cezar R. op. cit. p. 339.
[22] CAPEZ, Fernando. op cit. p. 304.
[23] BITENCOURT, Cezar R. op. cit. p. 340.
[24] JESUS, Damásio E. de. op. cit. p. 461
[25] BITENCOURT, Cezar R. op. cit. p. 342.
[26] CAPEZ, Fernando. op cit. p. 286.
[27] MUÑOZ, Francisco. op. cit. p. 89.
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