O DESEQUILÍBRIO DE VONTADES NA HORA DE CONTRATAR: AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO BANCÁRIOS

INTRODUÇÃO

Os Contratos de Adesão são utilizados nas organizações financeiras, em que representam como sendo uma das formas de negociação mais empregadas nas relações contratuais, considerados como ferramentas de contratações no mundo globalizado. Dessa forma, os contratos de adesão diferenciam-se dos contratos paritários, naqueles inexiste a fase de discussão, enquanto nestes fundamenta-se na intenção comum das partes.

Ainda sobre esse tipo de contrato, sabe-se que, uma das partes impõe sua vontade à outra, sem que haja uma discussão das cláusulas contratuais, das desigualdades e dos desequilíbrios. Por conta deste desequilíbrio, há uma necessidade de intervenção do Estado para a proteção de quem adere o contrato, buscando o combate às cláusulas abusivas e situações que posam causar prejuízos de qualquer espécie, assegurando uma igualdade material entre as partes.

Assim, para melhor desenvolvimento deste estudo, procurou-se, ao longo da pesquisa monográfica, responder aos seguintes questionamentos: 1) Qual o meio de interpretação dos contratos e sua relação com a lei; 2) Quais os princípios contratuais que regem o Código de Defesa do Consumidor?; e 3) Quais as cláusulas abusivas presentes nos contratos de adesão bancário?

A presente monografia tem como objetivo geral analisar o desequilíbrio de vontades na hora de contratar, examinando a vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor que usufrui de serviços bancário. E tem como objetivos específicos: identificar o meio de interpretação dos contratos; apresentar os princípios contratuais que regem o Código de Defesa do Consumidor; e analisar as cláusulas abusivas nos contratos de adesão bancários.

A metodologia da presente monografia trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental, por meio de livros, artigos, publicações online e leis.

Esta monografia está dividida em três capítulos, onde o primeiro capítulo trata-se dos contratos, desde o histórico ao modo de interpretação. O segundo capítulo refere-se ao direito do consumidor, ressaltando seu histórico e os princípios contratuais que regem o Código de Defesa do Consumidor. E o último capítulo analisa-se os contratos de adesão e sua interpretação, dando ênfase às cláusulas abusivas, na visão do Código de Defesa do Consumidor.

1 CONTRATOS

1.1 Histórico

A palavra “contractus” significa uma ideia de reciprocidade, uma troca de prestações equivalentes e equilibradas, que geram direitos e deveres entre as partes. Pode-se também dar-se o significado de unir, contrair, para viabilizar objetivos e tendo como lastro o ordenamento em vigor.[1]

O contrato é o instrumento por excelência da autocomposição dos interesses e da realização pacífica das transações ou do tráfico jurídico, no cotidiano de cada pessoa. Esta sempre foi sua destinação, em todos os povos, a partir de quando abriram mão da força bruta para obtenção e circulação dos bens da vida, em prol do reconhecimento de obrigações nascidas do consenso das próprias partes.

Conforme Wald, “o contrato é um ato bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial)”[2]. Neste mesmo sentido, segue a definição de Pereira, “Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”[3].

O contrato gera nas partes a convicção da certeza e da segurança de que as obrigações assumidas serão cumpridas e, se não o forem, de que poderão requerer judicialmente a execução forçada a reparação pelas perdas e danos.

O contrato pressupõe, destarte, necessariamente, intervenção de duas ou mais pessoas, que se põem de acordo a respeito de determinada coisa. Teoricamente, não se pode admitir a figura do contrato consigo mesmo, concebida pelo gênio especulativo (Römer, Rümelin, Kohler, Arno), mas sem apoio legal. Sem o concurso de duas pessoas, pelo menos, impossível surgir o contrato, não se podendo admitir que alguém seja, ao mesmo tempo, credor e devedor de si mesmo, o que viria a constituir verdadeira contradictio in adjectis.[4]

Segundo Lima[5], a ideia de que o contrato diz respeito a um acordo bilateral de vontades fora fixada tradicionalmente. Dessa forma, somente existirá a relação contratual quando duas pessoas, o contratante e o contratado, vierem a celebrá-la. De acordo com Passos:

Os contratos se configuram como os instrumentos criadores, modificadores ou extintores de relações jurídicas obrigacionais. Os contratantes acordam o seu comportamento em relação a determinado objeto em busca de efeitos jurídicos queridos por ambos. Têm como fundamento a vontade humana protegida, que é, pelo ordenamento Estatal.[6]

Pressupõe, portanto, o contrato, a manifestação de vontade de diversas pessoas na qual se instala um “acordo” destinado a regular os direitos dos contratantes submergidos na declaração.

A genealogia do conceito de contrato sobe ao negócio jurídico, denominado entre nós ato jurídico, e daí para o fato jurídico. Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas pessoas. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.[7]

De acordo com Passos, pode-se identificar dois pontos fundamentais nos contratos, tais como:

a) Estrutural – a alteridade: o contrato só é concebido na fusão de duas ou mais vontades contrapostas, ou seja, é negócio jurídico bilateral.

b) Funcional – a composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis, constituindo, modificando e extinguindo direitos e obrigações de caráter econômico. É a função social e econômica do contrato, que deste modo representa o elemento legítimo para garantir as relações negociais entre os indivíduos.[8]

O art. 107 do Novo Código Civil ressalta que: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Na visão de Lôbo, “o sentido e o alcance do contrato refletem sempre e necessariamente as relações econômicas e sociais praticadas em cada momento histórico”[9], como ressalta-se no item a seguir.

A origem dos contratos surgiu desde o momento histórico da existência do ser humano, onde iniciaram estipulando com práticas primitivas o poder do contrato.

De acordo com Rizzardo[10], pela circunstância do agrupamento em tribos dos seres humanos já se presume a verificação de uma concordância em um determinado comportamento, acatando os componentes do grupo certas regras comuns de convivência.

O conceito moderno de contrato teve suas raízes na escola Canonista e na escola do Direito natural. O direito Canônico pregava a importância do consenso e da fé jurada na formação do contrato. O consenso reflete-se na configuração da vontade como fonte das obrigações, surgindo os princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. Assim a declaração de vontade configura-se como instrumento capaz de criar obrigações. Constituído o pacto obrigacional, o dever de cumpri-lo nasce do respeito à palavra dada e do dever de veracidade.[11]

Nos estudos de Lôbo[12], as transformações das relações econômicas e sociais e a manifestação plural das atividades negociais, na experiência brasileira, repercutiram no sentido e alcance do contrato. Não há mais uma única modalidade de contrato gizada na oferta e na aceitação voluntárias, nem sua fonte normativa radica apenas no Código Civil.

Na era da civilização, é necessária a identificação de formas primitivas de contrato, onde Daibert ressalta que:

Os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundação de Roma. Na época do cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a Gabelo, que residia na cidade de Roges, na Média, dez talentos de prata, e um quirógrafo foi redigido ficando em poder do credor. Quando Sólon pretendeu dar leis escritas aos atenienses, Anacharsis, da Scyntia, disse-lhe que era impossível reprimir, por leis escritas, a injustiça e cupidez dos homens, pois as leis serão para eles como as teias de aranha: deterão os fracos e os pequenos; os poderosos e os ricos as romperão e passarão por meio delas. A isto respondeu Sólon que os homens guardam as convenções que fazem entre si – o que queria dizer que, já há esse tempo, os homens haviam verificado a conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes da lei escrita impor sanções para os transgressores das convenções.[13]

Segundo Rizzardo[14], no antigo Egito, foram descobertas algumas formas rudimentares de contratos, que se aplicavam ou para disciplinar o casamento, exigindo a sua inscrição no registro público e para estabelecer a filiação, ou para reger a translação da propriedade, que se completava em três atos, equivalentes à venda, ao juramento e à tradição.

Até mesmo na Grécia, onde historicamente sempre predominavam as artes e as letras, conheciam-se desde os primórdios das cidades-estados Esparta e Atenas, formas rudes de relações jurídicas, especialmente ligadas ao casamento e aos bens materiais.

No direito Romano, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma obrigação juridicamente exigível. O simples pacto não criava a obrigação. Essa noção, que vem do Direito clássico, atinge a época de Justiniano. Para que se criasse uma obrigação, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade dava força às convenções. Cada uma dessas convenções, sob certas formalidades, constituía um contractus. Não conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular.[15]

De acordo com Lôbo, “não ancora, portanto, a teoria moderna ou liberal do contrato, na autoridade do direito romano, o que bem demonstra que é fruto do devir histórico”[16].

Desde a superação do modelo do Estado Liberal, até os tempos de hoje, não existem Estados que abdiquem da atuação reguladora da economia, sendo que, o que varia entre eles, são os níveis internos e externos dessa atividade controladora.

Portanto, conforme Theodoro Júnior[17], a necessidade desta nova postura institucional, acabou se refletindo sobre a teoria do contrato, visto que é por este meio, que o mercado implementa suas operações de circulação de riqueza. Além dos princípios clássicos, que vinham informando a teoria do contrato sob o domínio das ideias liberais, e que se mantiveram na formação desta nova concepção, foram acrescentados outros princípios, que vieram diminuir a rigidez dos antigos e a enriquecer o direito contratual com apelos e fundamentos éticos e funcionais.

A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos-tipo ou de massa), que não mais se coadunam com o princípio da autonomia da vontade. O Estado intervém, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário. Essa situação tem sugerido a existência de um dirigismo contratual, em certos setores que interessam a coletividade. Pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se afere mais sob a ótica do dever moral de manutenção da palavra empenhada, mas da realização do bem comum.[18]

A teoria tradicional do contrato estava assentada na livre e consciente manifestação de vontade dos figurantes, de modo mais amplo possível, com interferência mínima do legislador ou do juiz. Sua função era meramente individual, ou seja, de regulação autônoma de interesses privados, considerados formalmente iguais. O indivíduo contratando com outro indivíduo. Os únicos limites que admitiam a intervenção judicial eram os costumes e a ordem pública.

Em virtude das mudanças ocorridas no sistema legal contratual, aliando-se ao fato de que cada vez mais o Estado vem participando na relação privada, proibindo ou impondo cláusulas, é possível se observar que o liberalismo contratual tende a desaparecer, devendo a interpretação dos contratos atuais ser procedida tanto à luz de um dever moral, quanto sob o prisma da realização do bem comum e de sua finalidade social. 

No entanto, a Constituição Federal de 1988 com o Congresso Nacional, elaborou-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em que Barletta afirma que:

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro entrou em vigor para tutelar interesses daqueles que há muito demandavam protecionismo estatal. Trata-se de uma lei que possui princípios próprios, diversos dos constantes no Código Civil de 1916 e também no Código Civil de 2002. Toda a legislação consumerista parte do intuito tutelar do consumidor.[19]

Em virtude das mudanças ocorridas no sistema legal contratual, aliando-se ao fato de que cada vez mais o Estado vem participando na relação privada, proibindo ou impondo cláusulas, é possível se observar que o liberalismo contratual tende a desaparecer, devendo a interpretação dos contratos atuais ser procedida tanto à luz de um dever moral, quanto sob o prisma da realização do bem comum e de sua finalidade social.

Também em sua fase de formação, observou-se que o instrumento contratual deve necessariamente atender às disposições legais, que na atual legislação pátria visam a boa-fé objetiva e a observação da função social no transcurso de toda a relação contratual.

1.2 Classificação

Diante dos estudos realizados por Garcia[20] e Lôbo[21], em relação a classificação de contratos, os mesmos apresentam alguns:

a)     Contratos atípicos: Estes são modelos negociais que não têm previsão expressa na legislação. São os contratos livremente elaborados pelos contratantes, que assim preferem não utilizar os modelos legais, para autorregulação de interesses específicos.

b)     Contratos típicos: Estes são aqueles que já vêm previsto em lei, com formas, denominações próprias. Não é rígido, pois a lei deixa margem de inovação criadora às partes contratantes e, ainda, de rejeição, por estas, das normas dispositivas ou supletivas, que apenas incidem no contrato, se não houver estipulação contratual em contrário.

c)      Contratos bilaterais: Estes são quando a prestação de uma das partes é correspondente à prestação da outra parte (contraprestação). Uma parte assume o dever de prestar para que a outra contrapreste. A importância da classe de contrato bilateral revela-se no seu confronto com a classe dos contratos unilaterais, pois os modelos jurídicos e suas consequências são distintos.

d)     Contratos aleatórios: Neste tipo de contrato, a incerteza se mostra quanto à extensão das vantagens recebidas por uma das partes. Dessa forma, o risco é inerente a esta contratação, não se podendo cogitar em equivalência de obrigações, pois a incerteza do lucro ou prejuízo é sua natureza jurídica.

e)     Contratos preliminar: Este é o contrato mediante o qual as partes se obrigam a celebrar outro contrato, em caráter definitivo. Este fundamenta diretamente um dever de concluir; não faz supérflua a conclusão do contrato principal, mas outorga a cada uma das partes um direito atual de exigir essa conclusão, e com ele, indiretamente, o direito atual obter, uma vez concluído o contrato principal, a prestação convencionada.

f)        Contratos mistos: São os que fundem diversos contratos típicos, os contratos típicos com contratos atípicos, formando uma unidade autônoma. São os que resultam da combinação de elementos de diferentes contratos, formando novas espécies contratuais não esquematizadas em lei.

g)     Contratos coligados: Estes mantêm suas individualidades, incidindo paralela, mas conjuntamente, sobre a mesma relação jurídica básica. As coligações de contratos podem concatenar negócios diversos, todos consistindo, porém, em operações realizadas uma em funções das outras, pois os contratos em questão são unidos por um mesmo intuito de ordem econômica e são concluídos em vista da realização de uma operação global.

h)      Contratos relacionais: Estes não podem ser submetidos aos mesmos requisitos dos contratos de execução instantânea. São suscetíveis de modificação pelas circunstâncias futuras, previsíveis ou não, até porque ninguém pode antecipar a regularidade do mesmo estado de coisas com o passar do tempo.

i)        Contratos existenciais e comunitários: Os contratos existenciais teriam basicamente como uma das partes, ou ambas, as pessoas naturais; essas pessoas visam com o contrato a sua subsistência. Já em relação aos contratos comunitários sugere-se que sejam enquadrados todos os contratos nos quais subjaz, na sua própria racionalidade econômica e social, a noção de comunidade. A nota dominante é a existência do interesse comum a todos os particulares membros da comunidade, de modo a que os direitos subjetivos de cada um não possam ser tratados isoladamente.

Assim, a identificação do contrato, permite ao julgador, na solução de conflitos, a interpretação magna da intenção das partes quando da formação do contrato, podendo, então, estabelecer os parâmetros das obrigações de acordo com o almejado pelos contratantes.

1.3 Modo de interpretação dos contratos

De acordo com Rodrigues[22], interpretar um contrato significa esclarecer o sentido das declarações e ordenar o significado do acordo ou consenso.

[...] a interpretação do contrato é conceituada, na hermenêutica tradicional, como processo de esclarecimento da vontade subjetiva dos contraentes e, na doutrina mais recente, como investigação da vontade objetividade no conteúdo do vínculo contratual.[23]

O Código Civil de 2002 foi avaro na fixação de critérios gerais de interpretação dos contratos, conforme ressalta Lôbo[24]: a intenção comum que deve ser levada em conta é a que se exterioriza na declaração de vontade negocial; a intenção comum exteriorizada prefere ao sentido literal da linguagem utilizada no contrato, quando forem conflitos; se a parte fez reserva mental de não se obrigar ao que foi exteriorizado na declaração, esta prevalecerá sobre aquela, salvo se a outra parte tinha conhecimento da reserva mental e não se opôs a ela; o silêncio não pode ser considerado consentimento, salvo se preencher os requisitos do comportamento concludente; todo contrato deve ser interpretado em conformidade com a boa-fé objetiva; os usos do lugar da celebração do contrato devem ser levados em conta em sua interpretação; e os contratos benéficos, como a doação e a fiança, devem ser interpretados em sentido estrito, não agravando a situação da parte que beneficia a outra.

A interpretação dos contratos apresenta peculiaridades distintas da interpretação da lei. A lei é predisposta pela autoridade legislativa; o contrato é fruto do acordo das partes. A lei é abstrata e geral; o contrato é concreto e relativo às partes. A lei não depende de consentimento ou aprovação dos destinatários para valer e ser eficaz; O contrato vale e é eficaz a partir do consentimento tido como suficiente. A finalidade da lei é regular interesses coletivos ou públicos; a do contrato a de regular interesses particulares e determinados. A aplicação da lei não leva em conta a intenção de quem a edita; a do contrato tem como fundamental a intenção comum das partes. A lei é uma regulamentação heterônoma; o contrato é uma regulamentação autônoma.[25]

Na visão de Bierwagen[26], além do art.112, o Código Civil também traz outros dispositivos que orientam o juiz na interpretação dos contratos. É importante observar que tais normas são somente orientações ao exegeta, visto que eles foram fruto das discussões doutrinárias e jurisprudenciais já sedimentadas na prática forense, tratando-se apenas de lembretes ao magistrado.

Apesar dessas diferenças, têm-se procurado identificar a interpretação da lei e do contrato. A interpretação do contrato e da lei são idênticas no que têm de essencial. Afinal, seriam declarações que se revelam ao direito de forma objetiva, sendo irrelevantes os aspectos subjetivos de sua criação, pois, para ele, o contrato é uma norma de direito, como é a norma estabelecida pelo Estado.

2 DIREITO DO CONSUMIDOR

O presente capítulo terá início com um breve histórico sobre o surgimento do direito do consumidor, sendo em seguida abordado os mais importantes princípios contratuais que regem o código de defesa do consumidor.

2.1 Breve histórico dos direitos do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de ordem pública (Lei nº 8.078/90), que começou a vigorar em 11 de setembro de 1990, através de disposição constitucional, com a finalidade de dar proteção e assegurar os direitos dos consumidores, e por se tratar de lei, nem mesmo o acordo entre as partes pode contrariá-la.

No Brasil, e em muitos outros países, imperou de uma forma geral a tradição do direito privado, onde existe a máxima do “pacta sunt servanda”, ou seja, os pactos devem ser observados. Desta forma, as relações de consumo por muito tempo foram regidas pelo Código Civil, sendo por demais penoso aos consumidores a aplicação dessa norma, que entrou em vigor em 1917, não se coadunando com os moldes atuais das relações de consumo.

Sobre o aspecto histórico, Rizzato Nunes escreveu o seguinte:

[...] durante praticamente o século inteiro, no Brasil, acabamos aplicando às relações de consumo a lei civil para resolver os problemas que surgiram e, por isso, o fizemos de forma equivocada. Esse equívocos remanesceram na nossa formação jurídica, ficaram na nossa memória influindo na maneira como enxergamos as relações de consumo, e, atualmente, temos toda sorte de dificuldade para interpretar e compreender um texto que é bastante enxuto, curto, que diz respeito a um novo corte feito no sistema jurídico, e que regula especificamente as relações de consumo que envolvem consumidores e fornecedores[27]

Apesar de no Brasil o direito do consumidor ter surgido recentemente, a consciência de proteção aos consumidores remonta os tempos mais antigos, podendo-se encontrar normas que albergam os direitos do consumidor, de forma esparsa, em vários costumes de diversos países em variadas épocas.

Segundo Filomeno, em sua obra Manual de direitos do Consumidor, o “Código de Hamurabi” já trazia regras que visavam proteger o consumidor, verbis: “[...] a Lei nº 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá-las a suas próprias expensas”[28], já podendo se vislumbrar nesta época a noção de vício redibitório.

Já na Mesopotâmia, Egito Antigo e Índia, existia o Código de Massu, onde se encontravam diversas normas de proteção ao consumidor. Segundo artigo do jurista Flávio Barbosa Quinaud Pedron:

Os interesses dos consumidores já estavam resguardados na Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do Século XVIII a.C., onde o Código de Massú previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de danos, aos que adulterassem gêneros (“lei” 967) ou entregassem coisa de espécie inferior à acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preços diferentes (“lei” 968).[29]

A Revolução Industrial também representou importante período para o surgimento e desenvolvimento do direto do consumidor, pois trouxe consigo o fenômeno da produção em massa, o que acarretou em uma necessidade maior dos produtores em escoar seus produtos, passando agora a existir intermediários entre os produtores e os consumidores. Em conseqüência disto:

[...] o produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justiça social, então, entendeu ser necessária a promulgação de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidor-comprador.[30]

Nos Estados Unidos, o movimento consumerista iniciou-se em 1890 com a lei antitruste, ou seja, exatamente um século antes do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, tendo ganhado maior fôlego naquele país em 1960 com o surgimento das associações dos consumidores. Porém, apesar de ter surgido no século XIX, o movimento consumerista norte americano se destacou apenas no século XX, tendo sido bastante influenciado pela sociedade capitalista de massa que já existia ali.

Decorrente dessa massificação da produção, apareceu a necessidade de criar um modelo contratual, que veio a ser chamado contrato de adesão.

Não tinha sentido fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes também faz um contrato e o reproduz vinte mil vezes.[31]

Assim, esse é o sistema que passou a dominar o mundo capitalista a partir da revolução industrial, mas que no Brasil, até março de 1991, era interpretado pelo Código Civil, trazendo inúmeros prejuízos e injustiças aos consumidores. Segundo Rizzato Nunes, “Esse esquema legal privatista para interpretar contratos de consumo é completamente equivocado, porque o consumidor não senta a mesa para negociar cláusulas contratuais”.[32]

No Brasil, diferentemente da forma como ocorreu em outros países, o Estado chamou para si a responsabilidade de promover e garantir os direitos dos consumidores, tendo surgido entre as décadas de 40 e 60 inúmeras leis que dispunham acerca da saúde, comunicações e proteções econômicas, “pode-se citar: a Lei nº 1.521/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada nº 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor”.[33]

Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 consagrou em seu artigo 5º, inciso XXXII, que trata dos direitos e garantias fundamentais, a proteção ao consumidor, senão vejamos: “Art. 5º, inciso XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. Outrossim, no que tange à ordem econômica e financeira, o título VIII da Carta Magna de 1988, no artigo 170, inciso V, possui a seguinte redação:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V – defesa do consumidor;

E ainda, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou a elaboração do código de defesa do consumidor: “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

Destaca-se também como sendo de grande importância para o movimento consumerista no Brasil o

[...] Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), sediado em São Paulo, como o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) têm direcionado parte de suas atividades exatamente naquele sentido, destacando-se pesquisas de garrafas térmicas, chuveiros elétricos, botijões de gás, fusíveis, chupetas, leites, águas minerais, temperos contraceptivos de látex etc, com especial ênfase para questão da qualidade dos produtos e segurança, em face da incolumidade do consumidor.[34]

Por fim, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, em 1991, houve uma verdadeira revolução nas relações de consumo existentes no Brasil, ocasião em que passou a existir um maior equilíbrio entre fornecedor e consumidor que outrora não existia.

2.2 Princípios contratuais que regem o Código de Defesa do Consumidor

A lei estabelece direitos e obrigações dos consumidores e fornecedores com a finalidade de dar maior equilíbrio nas relações contratuais de consumo, evitando assim, que os consumidores considerados a parte mais frágil, sofram qualquer tipo de dano ou prejuízo e que fiquem a mercê, sem direito a defesa, através dos princípios do CDC a seguir:

2.2.1 Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor

A tutela do consumidor decorre da vulnerabilidade do próprio consumidor, que nas relações de consumo, por se tratar de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que se submeter às condições que lhe são impostas pelos fornecedores, parte mais forte.

Ao citar Comparatom, João Batista de Almeida expõe sobre o princípio da vulnerabilidade a seguinte afirmação:

Os que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes. Isto quer dizer, que a definição de consumidor já descreve essa vulnerabilidade, essa relação de hipossuficiência que pode ocorrer por desinformação, por fraude ou quando o produtor não dê ou não honre a garantia ao bem produzido.[35]

Cada vez mais se tem o consumidor como alvo de uma pressão psicológica que lhe é exercida através do convencimento e da manipulação por meio de publicidades maciças que estimulam o consumo, por intermédio dos meios de comunicação. Aliado a esta estratégia de convencimento está a fragilidade de boa parte dos consumidores que acabam caindo nas armadilhas dos fornecedores.

Não se pode confundir a vulnerabilidade com a hipossuficiência. Uma vez que a primeira trata-se de um conceito de direito geral e material, enquanto a segunda é um conceito particularizado e processual, conforme explicação de Cláudio Bonatto:

A vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a hipossuficiência que é característica restrita aos consumidores que além de presumivelmente vulneráreis, vêem-se agravados nessa situação por sua individual condição de carência cultural, material ou como ocorre com freqüência, ambas. Citando Antônio Herman Benjamim a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores.[36]

Apropria ONU, tratou do assunto da vulnerabilidade do consumidor, quando se manifestou na Resolução nº 29/248, de 10 de abril de 1985, reconhecendo que: “os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, nível educacional e poder aquisitivo”.

Diante deste pronunciamento da ONU, o tema foi tratado no Brasil pela primeira vez a nível constitucional, no capítulo que trata dos direitos e garantias fundamentais, o inciso XXXII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi assegurado então, que o Estado coloca-se na defesa do consumidor por tratar-se de dever seu bem como direito do cidadão.

A vulnerabilidade do consumidor vem disposta no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, no seu artigo 4º, I, como um dos Princípios da Política Nacional de Relações de Consumo.

Cláudio Bonatto, no que se refere à vulnerabilidade finaliza destacando:

Por último, deve ser dito que o princípio da vulnerabilidade representa a defesa dos princípios constitucionais da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da redução das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego, esculpidos no artigo 170 da CRFB, cabendo ressaltar que os empregos somente surgem caso existam consumidores para investir nas empresas, as quais repassarão estas riquezas novamente para os consumidores, que são os seus empregados.[37]

Dessa forma, a vulnerabilidade está nos princípios constitucionais, e que acima de tudo deve ser respeitada a dignidade do consumidor enquanto cidadão que tem direitos que devem ser cumpridos. Com isso se salva o giro da riqueza onde o cidadão respeitado adquire créditos e os coloca na relação de consumo, formando uma corrente construtiva e justa para ambas as partes.

2.2.2 Princípio da Igualdade

O princípio de igualdade, onde dispõe que todos somos iguais perante a lei, baseia-se em um dos principais fundamentos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que é “a dignidade da pessoa humana”.

Conforme explana Bonatto: “[...] o princípio da igualdade, pois surgiu para cumprir o objetivo maior de igualar os naturalmente desiguais, jamais podendo acontecer o inverso, isto é, desigualar os iguais”.[38]

Perante a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, todos são iguais perante lei, e por isso todos devem ser igualmente tratados, independente de qualquer outro fator; isso significa dizer que não se pode dar tratamento desigual a qualquer pessoa por sua condição ou posição social, se pertencente ou não a determinada classe, ou seja, de qualquer fator tanto moral, físico, econômico ou religioso.

Para que houvesse um maior equilíbrio entre as partes de um contrato, o Estado teve que intervir junto às formas contratuais, editando diversas leis que passaram a dar tratamento especial a determinadas categorias, compensando juridicamente a fragilidade contratual, vetando a inserção de algumas cláusulas nos contratos, que acabam por coagir os consumidores e a fazer com que muitas vezes por uma questão de necessidade, se submete ao poderio dos fornecedores.

Bonatto, a respeito da fraqueza dos consumidores perante os fornecedores, esclarece o que segue:

O consumidor, no mundo moderno, foi obrigado a estar submisso aos fornecedores de produtos ou de serviços, como única forma de satisfazer suas necessidades básicas, ingressando, assim, em uma posição de dominante frente ‘as imposições de falta de qualidade, de carência de informação, de inexistência de conhecimento específicos e outras, impostas pelo dominador- fornecedor, o qual tem compromisso, na maioria das vezes, com o lucro e continuidade da sua atividade.[39]

Com o passar dos tempos, os contratos acabaram por se tornarem “standard” e o Estado novamente voltou a se preocupar e a defender os que aderem a este tipo de pacto, proibindo cláusulas abusivas, que cada vez mais acabavam por sacrificar e escravizar os consumidores, os quais ficavam incapazes perante as vontades e imposições dos fornecedores.

2.2.3 Princípio da Liberdade Executória

Levando-se em conta que o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 39, inciso I, dispõe:

Art.39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.[40]

De maneira alguma, o consumidor poderá ser coagido a consumir ou a adquirir produtos que não lhe interesse ou precise. Como exemplo pode ser citada a “venda casada”, que é ilegal, pois, isto fere a liberdade dos contratantes, já que para adquirir o que deseja, terá de levar compulsoriamente o que não deseja e não precisa.

Este princípio está ligado diretamente ao princípio da igualdade, visto que não tem condições de haver liberdade sem haver igualdade. No entendimento de Cláudio Bonatto, “Liberdade significa, portanto, plena possibilidade de ação no meio social, desde que tal atitude não atinja o mesmo direito de liberdade que é reconhecido aos demais integrantes da sociedade”.[41]

A dominação gera a desigualdade, que conseqüentemente acaba gerando a submissão dos mais fracos para com os mais fortes. Os mais frágeis ficam presos ao arbítrio de quem detém o maior poder em determinada relação social, ou seja, em muitos casos, pela necessidade de tal serviço ou produto, o consumidor necessitou ficar subordinado aos mais variados exageros dos fornecedores. Marques descreve:

A idéia de autonomia de vontade está estreitamente ligada à idéia de uma vontade livre, dirigida pelo próprio indivíduo sem influencias externas imperativas. A liberdade contratual significa, então, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar contando sempre com a proteção do direito.[42]

O consumidor jamais pode perder sua liberdade de pactuar. Neste norte, bastante se discute o dirigismo contratual e essa liberdade, já que o direito de manifestar livremente um contrato corre o risco de ser atacado pela intervenção do Estado, de maneira em que possa ajudar a acabar com os conflitos.

Marques tem o seguinte entendimento a respeito da matéria acima abordada:

Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontades. Seria o que hoje denominaríamos de contratos paritários ou individuais. Contratos paritários, discutidos individualmente, cláusula a cláusula, em condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em número muito limitado e geralmente nas relações entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um nível econômico.[43]

Atualmente, muitos dos contratos que estão no mundo da comercialização são gerenciados pelo poder do Estado, que passa também a regular o contrato previamente redigido, de uso comum das empresas, que trocam o negócio jurídico bilateral, desta forma, abandonando a complexa fase de negociações e discussões que previamente se realizava, ao consumidor só resta aceitar o contrato com todas as suas cláusulas inseridas, ou ir pelo sentido contrário, negando o contrato por inteiro, neste caso não irá existir contratação e o consumidor, se assim desejar, terá que ir a procura de outro fornecedor que se encaixe tanto nas suas necessidades, quanto nas suas condições.

Marques ainda declina o seguinte entendimento que tem sobre a queda da liberdade nas relações contratuais:

O declínio da liberdade contratual é, portanto, um fato na moderna sociedade de consumo. O direito embutido da nova concepção de contrato ao invés de combater este declínio, tentando, por exemplo, assegurar a plena liberdade defendida pelos clássicos, aceita estes novos limites impostos. Passa, porém a verificar: a) se os limites provem do poder estatal, se foram legitimamente impostos, respeitando os direitos constitucionais e tendo amparo em alguma lei; b) se provem de particulares, se estas limitações, como, por exemplo, a imposição do conteúdo do contrato, foi abusiva ou se respeitaram os novos postulados sociais da boa-fé, da segurança, do equilíbrio e da eqüidade contratual.[44]

Essa imposição decorre da relativização da autonomia privada, a ponto de impedir que as partes possam afastar determinados efeitos que a ordem pública considera como necessários à concretização de determinados ajustes.

Com isso, pode-se chegar à conclusão de que a limitação da liberdade contratual viabiliza novas obrigações, que não são constituídas de vontade declarada, mas, estão inseridos no pacto por intermédio da Lei ou ainda como um entendimento construtivo dos magistrados, estando clara a supremacia da Lei no que diz respeito à vontade de ambas as partes na concepção de contrato.

2.2.4 Princípio da Boa-fé

O Princípio da boa-fé se aprimorou paralelamente aos contratos, conforme Theodoro Júnior é possível constatar:

Historicamente, o direito contratual romano se caracteriza pela dicotomia entre contratos de direito estrito e contratos de “boa fé”. Os primeiros eram os “formais” (do direito civil, ou quiritário), e os de “boa fé” os que dependiam de forma ou solenidade para produzir sua eficácia.[45]

No entendimento de alguns doutrinadores como Arnoldo Wald, sobre o princípio da Boa-fé, tem-se:

Há um conceito psicológico e um conceito ético de boa-fé. O primeiro se contenta com a ignorância, não se ocupando da culpa ou negligência de quem pratica o ato. [...] O conceito ético não se contenta com a ignorância, de modo que, agindo com culpa ou falta de cuidado grave, a pessoa age mal, não podendo alegar boa-fé.[46]

Atualmente, é utilizado o princípio de que “todos os contratos são dotados de boa-fé”, até mesmo nos casos em que a Lei considera um contrato como não solene. No entendimento de Theodoro Júnior:

Além de prevalecer à intenção sobre a literalidade, compreende-se no princípio da boa fé a necessidade de compreender ou interpretar o contrato segundo os ditames da “lealdade e confiança” entre os contratantes, já que não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má fé visando locupletar-se injustamente à custa do prejuízo do outro.[47]

Outros doutrinadores vêem a boa-fé algo que está além do que um simples conceito jurídico, dando à mesma, a classificação de um critério, um princípio que deve estar presente no exercício de uma contratação. De maneira objetiva, Bonatto explana sobre o princípio da boa-fé:

A boa-fé objetiva traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos advindo de uma relação de consumo.[48]

Assim como se pode notar na citação acima, a boa-fé determina às partes contratantes a obrigação de atuar conforme as regras e padrões socialmente recomendados de honestidade, lealdade, correção e lisura, como assim prevê a legislação moderna, para que seja o contrato perfeitamente cumprido da maneira mais justa possível, e para que não haja futuros litígios entre fornecedores e consumidores.

2.2.5 Princípio da Eqüidade

Após concluído o pacto contratual, começa a gerar efeitos para ambas as partes, conforme o estabelecido nas suas cláusulas. Deste momento em diante aparece o princípio da eqüidade, ou seja, da igualdade, do equilíbrio no que tange aos direitos e obrigações dos contratados.

Partindo do princípio da eqüidade, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51 prevê o seguinte:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.[49]

Como se vê no disposto acima, é nula qualquer modalidade de cláusula abusiva, seja aquela que sugere vantagens exageradas ou unilaterais ou ainda que sejam contrarias a eqüidade e a boa-fé, e que produza benefícios unicamente aos fornecedores, conseqüentemente, explorando por muitas vezes os consumidores, parte mais frágil do negócio.

De acordo com o entendimento de Saad:

Decidir por eqüidade é suprir imperfeição da lei ou torná-la mais branda e amoldá-la à realidade polimorfa. É a eqüidade útil à hermenêutica e à aplicação do direito. Supre lacunas da lei e concorre para a interpretação do texto legal.[50]

A lei que atualmente está em vigor concede ao julgador o poder de decidir se as cláusulas contratuais reclamadas pelo consumidor foram de forma abusiva impostas pelo fornecedor, e nesta condição tornando-se nula, ou não. Conforme considera Marques:

O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do CDC instituem novos valores superiores como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formando o vínculo contratual de consumo, novo direito dos contratos opta por proteger não só à vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores.[51]

O Diploma Legal do Consumidor afasta somente o desequilíbrio motivado pelas cláusulas que prejudiquem o consumidor, não exige uma medida contra o fornecedor, mesmo que a cláusula seja aceita com a aprovação do consumidor, por outro lado, se for detectada vantagem excessiva ao fornecedor, o resultado será considerado contrário e em descumprimento à ordem pública, será considerado contrário às novas normas de ordem pública de proteção do CDC e não irá predominar a autonomia de vontades.

2.2.6 Princípio da Teoria da Imprevisibilidade

A imprevisibilidade é vista aos olhos do autor Cláudio Bonatto, como sendo:

Princípio segundo o qual deve ser relida a relação contratual existente quando sobrevém acontecimento imprevisto, imprevisível e inevitável que modifica sensivelmente a situação de fato apresentada ao tempo da sua formação, ameaçando assim de prejuízo o patrimônio do sujeito passivo da obrigação, caso subsistam os direitos e interesses do credor.[52]

Existem muitas designações para este princípio, porém, o que paira seja na noção moral, seja no mundo jurídico, levando-se em conta que ambas afastam o rigor excessivo para que haja o cumprimento de uma obrigação, na hipótese de acontecer algum tipo de imprevisto que traga um grande prejuízo para uma das partes, e por conseqüência, uma relação injusta e desigual.

Humberto Theodoro Júnior declina seus conhecimentos a respeito: “Acontece que grande parte dos contratos não se destina a um só e imediato efeito, pois é freqüente a previsão de prestações e contraprestações a serem realizadas no futuro às vezes longínquo”.[53]

Surge, então, a influência do tempo e dos adventos posteriores não previstos pelas partes sobre a relação jurídica, às vezes em volume capaz de afetar “comutatividade” e, por via de consequência, a “justiça” contida na adequação econômica inicialmente programada entre os contratantes, antes que o cumprimento das obrigações se torne realidade.

O problema tratado reflete significativamente o princípio da força obrigatória dos contratos, tornando sua aplicação flexível e de maneira mais harmônica com outro grande princípio, o da comutatividade, já que sem este, não se atingiria o ponto de equilíbrio exigido pela justiça em nossa legislação. Gomes, ao ser citado por Theodoro Júnior relata o seguinte:

A onerosidade excessiva (que autoriza o recurso à teoria da imprevisão) não implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação, mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e não de impossibilidade, decorre importante conseqüência, qual seja, a da necessidade de verificação prévia, que se dispensa nos casos de força maior.[54]

O doutrinador traça ainda o caminho da teoria da imprevisão de maneira bem cuidadosa:

Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser ‘resolvido’ ou, a requerimento do prejudicado, ‘o juiz altera o conteúdo do contrato’, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da ‘álea’ que todo contrato depende de futuro encerra, pode-se operar sua ‘resolução’ ou a redução das prestações.[55]

Neste sentido, restará ao julgador, quando da rescisão ou revisão de um contrato, alcançar através dos princípios da boa-fé, do equilíbrio e da eqüidade, embasamentos que determinem a inclusão de uma nova cláusula, no caso de revisão, ou para declarar rescindido o contrato. Assim, Theodoro Júnior revela importantes considerações:

[...] no Código de Defesa do Consumidor, onde entre os direitos do consumidor se arrolou o de obter “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam ‘prestações desproporcionais’ ou sua ‘revisão’ em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (art. 6º, nº V). É interessante notar que aqui a lei nem sequer cogitou da imprevisibilidade do fato superveniente ou da imprevisão das partes a seu respeito. Basta o desequilíbrio das condições de cumprimento do contrato, para que a revisão se imponha.[56]

Importante é a intervenção do Estado que, ao notar a desigualdade entre as partes, intervém na relação tornando-a mais justa e equilibrada para ambos os aderentes do contrato.

3 OS CONTRATOS DE ADESÃO E SUA INTERPRETAÇÃO

O contrato nada mais é do que um negócio jurídico bilateral, que visa criar, modificar ou extinguir direitos, caracterizando-se pela intervenção de duas ou mais pessoas, que acordam algo sobre determinada coisa, mesmo tendo interesses distintos sobre referido objeto.[57]

Destarte, na visão de Borges[58], nos termos dos conceitos apresentados anteriormente, bem como em consonância com a atual legislação civil brasileira, o contrato exige, necessariamente, a intervenção de duas ou mais pessoas, que chegam a um acordo de vontades sobre determinada coisa. Dessa forma, conforme Lôbo ressalta sobre contrato de adesão, em que:

[...] constitui aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes.[59]

Ainda sobre a definição sobre contrato de adesão, Peixoto ressalta a seguir:

Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para construir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja préconstuido por uma das partes, eliminada a livre discussão que procede normalmente à formação dos contratos.[60]

Moreira escreveu sobre a extrema contradição dos contratos de adesão, dizendo que:

Como fica, destarte, evidente, estes contratos se opõe aos contratos paritários, que são aqueles que são contratos onde há, verdadeiramente, discussões com o escopo de se chegar a uma transigência. Como se bem depreende, neste tipo de contrato (paritário) as partes são colocadas em pé de igualdade, manifestando, deste modo, a autonomia de suas vontades que deveria ser peculiar a todos contratos. Ainda importante se dizer que, neste contrato as partes possuem uma ampla liberdade, pois cada parte poderá fazer suas considerações e objeções (fase da pontuação) para enfim se chegar a um acordo.[61]

Resta evidente, inexistir no contrato de adesão, a fase de debates e transigência, já que a vontade de uma das partes tem prioridade sobre a outra, que está em geral, e, situação adversa, não podendo, portanto, recusar.

Os contratos de adesão, em geral, apresentam-se, atualmente, como o mais frequente meio de celebração dos negócios jurídicos na sociedade brasileira, sendo que, face esta assertiva, os mesmos sofreram diversas transições na economia moderna, que deve se buscar a objetivação do bem comum.

3.1 Contrato de adesão

Com o surgimento da produção em massa, veio à necessidade de se elaborar um contrato modelo para todos os consumidores adquirentes de determinados produtos ou serviços.

Ora, caso cada consumidor fosse negociar com o fornecedor as cláusulas contratuais, haveria um grande entravamento na escoação da produção em larga escala, representado isso prejuízos aos fornecedores, que demorariam mais a dar vazão à produção.

Assim, começaram a surgir os chamados contratos de adesão, que nas palavras de Rizzato Nunes:

[...] que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou o modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmula padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo.[62]

Para conceituar o contrato de adesão, primeiramente é necessário transcrever o artigo 54, caput, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo.

O primeiro ponto a ser tocado é a diferenciação existente entre o contrato de adesão e os contratos comuns. Nos comuns encontram-se presente a autonomia da vontade, conhecido também como “pacta sunt servanda”, ou seja, há a possibilidade de os contratantes negociarem minuciosamente todas as cláusulas que serão inseridas em um determinado instrumento contratual.

Já nos contratos de adesão é uma contradição falar no “pacta sunt servanda” haja vista que nessa modalidade não existe um acerto prévio entre as partes, ou seja, conforme explicitado no artigo 54, já transcrito, as cláusulas do contrato de adesão devem ter sido estipuladas pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços.

Assim, tem-se que nos contratos de adesão encontra-se de um lado o fornecedor e de outro o consumidor, este, que somente poderá aderir ao conteúdo posto no contrato.

3.2 Interpretação

Com o surgimento da produção em massa, veio à necessidade de se elaborar um contrato modelo para todos os consumidores adquirentes de determinados produtos ou serviços.

Assim, começaram a surgir os chamados contratos de adesão, que nas palavras de Rizzato Nunes:

[...] que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou o modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmula padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo.[63]

Para conceituar o contrato de adesão, primeiramente é necessário transcrever o artigo 54, caput, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo.

O primeiro ponto a ser tocado é diferenciação existente entre o contrato de adesão e os contratos comuns. Nos comuns encontram-se presente a autonomia da vontade, conhecido também como “pacta sunt servanda”, ou seja, há a possibilidade de os contratantes negociarem minuciosamente todas as cláusulas que serão inseridas em um determinado instrumento contratual.

Já nos contratos de adesão é uma contradição falar no “pacta sunt servanda” haja vista que nessa modalidade não existe um acerto prévio entre as partes, ou seja, conforme explicitado no artigo 54, já transcrito, as cláusulas do contrato de adesão devem ter sido estipuladas pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços.

Assim, tem-se que nos contratos de adesão encontra-se de um lado o fornecedor e de outro o consumidor, este, que somente poderá aderir ao conteúdo posto no contrato.

Quanto aos elementos que formariam o contrato, existe uma diversidade de abordagens acerca do tema, derivando, no entanto, geralmente, para os mesmos fenômenos vistos sob óticas específicas.

O vínculo obrigacional se apresenta pela constituição de deveres entre as partes, e estes deveres se tornam imperiosos e dotados da faculdade de fundar um pedido de intervenção estatal para exigir o seu cumprimento.

Dessa forma, o papel do contrato de adesão é de agilizar as transações jurídicas, democratizando as relações negociais, em que se possibilita um número elevado de contratantes que tenha acesso aos bens.

No entanto, de acordo com Borges[64], o contrato de adesão caracteriza-se por cláusulas preestabelecidas, pela unilateralidade da parte economicamente mais forte, ou seja, sem que a outra possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito, pela uniformidade e caráter geral, geralmente impresso, falado apenas preencher os dados referentes a identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço, bem como a ausência de um fase pré-negocial.

Não obstante todas as discussões sobre o tema ora em análise há, por várias correntes e tendências, debates que tratam da natureza, da forma, constituição, conceito e características dos contratos de adesão, em que pese diferenciá-lo das condições gerais do contrato.

A respeito das condições gerais dos contratos, Marques escreveu que:

São contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, expressa ou tacitamente, que cláusulas, pré-elaboradas pelo fornecedor unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico.[65]

Dessa forma, na visão de Borges[66], as mudanças verificadas no sistema de contratos, e juntando-se ao fato onde cada vez mais o Estado intervém na iniciativa privada, com imposição de cláusulas ou mesmo proibição de algumas, a tendência é desaparecer o liberalismo contratual, passando a interpretação dos atuais contratos ser tratada tão somente à luz de um dever moral, como sob o prisma da realização do bem comum e de sua finalidade social.

De sorte que a figura jurídica do contrato de adesão, conforme compreensão do autor supracitado se apresenta sob duplo aspecto, a depender do ângulo no qual se analise, posto que se analisado na perspectiva da formulação das cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, denominam-se condições gerais do contrato.[67]

A intervenção estatal é um fator determinante, atualmente, para a concepção do contrato do ponto de vista analítico, e se torna um elemento fundamental na busca da conceituação.

Em termos gerais, pode-se afirmar que a intervenção do Estado é a ação reguladora pública incidente sobre o acordo de vontades, restringindo-o ou ampliando-a. Vale ressaltar que há situações em que o dirigismo contratual gerará um efeito ampliativo quanto à manifestação de vontade originária.

Portanto, diante das normas de protecionismo ao consumidor, as relações contratuais entre as partes devem ser vistas sob a ótica do referido diploma legal, que traz importantes alternativas processuais no transcurso das demandas interpostas junto ao Poder Judiciário, conforme afirmação de Venosa:

Ao contrário do que o microssistema sugere, à primeira vista, os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação à outra, a excessiva onerosidade etc., como as regras iguais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo presente Código Civil.[68]

Assim, diante do que está exposto nas normas, aconteceram diversas interpretações no teor dos contratos, entretanto, todas norteadas dentro dos princípios ditados por lei e já consagrados na doutrina.

3.3 Das cláusulas abusivas

Diante do estudo que se apresenta acerca dos contratos de adesão e as cláusulas abusivas, para que se possa melhor entender suas funções e os fundamentos, é necessário que se tenha um conhecimento básico das categorias que serão apresentadas a seguir.

Primeiramente, se tem que deixar claro o que vem a ser um contrato. Segundo Wald^[69] “O contrato é um ato bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial)”.

Nesse sentido, a natureza econômica se apresenta por meio do efeito prático do contrato, que se destina a modificações patrimoniais entre os envolvidos.

Na obra do autor Saleilles, citado por Rosa^[70], o contrato de adesão, é visto da seguinte forma:

[...] cedo ou tarde o direito se inclina frente ás nuances e às divergências que as relações sociais fazem surgir. Há pretensos contratos que não têm de contrato senão o nome, e do qual falta elaborar a construção jurídica. Não seria a isto que se pode chamar contratos de adesão.

Faltam os meios nos quais há a predisposição exclusiva de uma só vontade, agindo como que unilateralmente, que dita sua lei não mais a um indivíduo, mas a uma coletividade indeterminada e que se obriga agora a avançar unilateralmente, salvo a adesão daqueles que queiram aceitar a lei do contrato e se ampara nesta obrigação já criada sobre eles próprios.

Já, o entendimento do doutrinador Pereira^[71]:

Chamam-se contratos de adesão àqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provem do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra.

Todo contrato de adesão origina-se da relação de consumo ditada pelos consumidores. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, art. 2º, Lei nº 8.078/90:

Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Para uso próprio, sem objetivo de ser intermediário, sem finalidade de lucro. Por exemplo, uma pessoa ao comprar um eletrodoméstico para uso próprio, é considerado consumidor.

Em seguida, o artigo 3° do CDC, deixa perfeitamente explícito o que vem a ser fornecedor:

Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

As cláusulas abusivas e de prestações desproporcionais surgem em destaque no contexto das cláusulas contemporâneas ou concomitantes à formação do contrato. Nesse sentido, elas já existem e contaminam a avença contratual desde o seu nascimento. O contrato já traz em seu conteúdo o germe que pode determinar a modificação por determinação judicial. Tanto é assim, que a doutrinadora Marques^[72], ao abordar a cláusula abusiva transcreve o seguinte parecer:

A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do contrato, como convida à elaboração de cláusulas que primem pela unilateralidade dos direitos que assegura, garantindo vantagens somente para o fornecedor de bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posição contratual do consumidor.

São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.

Finalizando a doutrinadora ainda destaca o CDC sob a seguinte ótica:

O Código de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relações contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual. ^[73]

A legitimação é a exigência de que determinadas situações impeditivas da concretização de contratos específicos não estejam presentes no momento de sua realização. No campo dos contratos, o conceito de licitude também sofre uma especialização.

A licitude em sentido estrito compreende um subrequisito objetivo, conformado pelo ambiente jurídico externo à vontade das partes, que se consubstanciam no contrato. A licitude se afere fundamentalmente pela contraposição à ordem jurídica, sendo, exatamente, uma condicionante de natureza extra volitiva.

O tema abusividade sempre foi, é, e sempre será motivo de discussão, tendo em vista sua ligação com o termo ilicitude, cometido em todo e qualquer ato, o qual passa a ser considerado ato abusivo.

Práticas abusivas, para nós, são condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de algum forma a lei. ^[74]

O Código de Defesa do Consumidor não foi bem objetivo quanto ao conceito de cláusula abusiva. Nelson Nery^[75] sugere como “sinônimo de cláusula abusiva, cláusulas opressivas, vexatórias, onerosas ou, ainda cláusulas excessiva”.

Entende-se como cláusula abusiva toda aquela que desfavorece à parte mais fraca na relação contratual. Portanto, a posição de superioridade contratual impõe, em seu benefício, vantagens excessivas que acabam por defraudar a parte mais fraca em detrimento dos pressupostos da boa-fé, ou equidade que formam um princípio de justiça contratual. Portanto, o resultado dessa relação acaba sendo uma gravíssima situação de desequilíbrio entre direitos e obrigações entre os contratantes.

Muitas das práticas abusivas acontecem pela falta de conhecimento do consumidor que por desconhecer os seus direitos acabam pactuando um contrato sem discutir suas cláusulas ou regras.

Importante ressaltar, que os segurados em um contrato de seguro são evidentemente a parte mais fraca na relação contratual, pois na maioria das vezes não tem a oportunidades de estudar com cuidado as cláusulas do contrato, seja por que ele as receberá só após concluir o contrato, seja porque o instrumento contratual é longo, impresso em letras pequenas e em uma linguagem técnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para com que o consumidor se contente com as informações gerais prestadas pelo vendedor.^[76]

Existem casos em que o consumidor, mesmo conhecendo os seus direitos, aceita cláusulas abusivas da parte do fornecedor, devido a necessidade daquele bem ou serviço oferecido.

A abusividade empregada em um contrato firmado entre fornecedor e consumidor é aquela onde o desequilíbrio de direitos e obrigações estão presentes; é a unilateralidade excessiva da parte do fornecedor; é “igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual (Machtposition)”.^[77]

Dessa forma, de acordo com artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços”. Portanto, sendo nulas, nenhum efeito será produzido e ainda poderá haver motivação com a exclusão, além de prejuízos para o próprio contratante.

O contrato, na relação de consumo terá, necessariamente, que obedecer aos seus princípios, visando a permanente igualdade na relação obrigacional. Ao destacar uma condição que exclua esse equilíbrio, o risco do abuso é iminente ao fornecedor, que passa a assumir todo e qualquer ato lesivo ao contrato.

Dessa forma, seguindo-se os mandamentos previstos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito ao artigo 51 e seus incisos, o melhor é prevenir, devendo o fornecedor ficar atento aos limites estabelecidos no contrato, afim de que possa garantir a eficiência do negócio.

Num contrato, além da transparência do negócio, deve prevalecer a boa fé, que é a base da própria contratação de forma a dar sustentabilidade a empresa em seus objetivos.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo art. 51, inciso IV, estabelece que, serão nulas de pleno direito às cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé ou a equidade”.

Quando se fala em princípio da boa fé nos referimos a obrigação que têm as partes de comportar-se de forma correta no cumprimento do contrato. As partes devem agir com total lealdade e confiança recíproca, pois só assim pode haver equilíbrio nas relações contratuais. Marcelo Teixeira^[78] assinala que “a Boa-fé no contrato de seguros se evidencia, desde a proposta securitária até a regulação do sinistro, sendo denominada de princípio da estrita boa-fé contratual”.

O Código de Defesa do Consumidor dispõe de cláusulas que buscam auxiliar e orientar o seu desenvolvimento com o fim específico de evitar a abusividade por parte do fornecedor, uma vez que é comum se encontrar contratos de adesão, contendo referidas cláusulas, cuja finalidade é assegurar vantagens para o fornecedor e em detrimento do consumidor.

Ainda sobre o assunto em destaque, é de suma importância para o seu desenvolvimento observar-se o que Bonatto^[79] afirma: “O contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo”.

O autor ainda faz menção a cláusula abusiva nos contratos firmados com os consumidores conforme se transcreve abaixo:

O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou àquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo.

Diante da doutrinadora Mandelbaum^[80] ela faz uso dos seus vastos conhecimentos para destacar algumas considerações sobre abusividade nos contratos afirmando que:

[...] cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo, em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que ou defraudem os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio de grave desequilíbrio entre os direitos e as obrigações de uma e outra parte.

Ainda na mesma visão de Mandelbaum^[81], ao citar Noronha, em sua tese de doutorando, em que referido autor descreve da mesma forma, deixando, no entanto, claro o seu pensamento sobre cláusula abusiva como sendo:

[...] aquelas que em contratos entre as partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.

Pelo conhecimento de Lôbo^[82], acerca da abusividade nos contratos, afirma que:

Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente, acarretando em contra partida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto desequilíbrio contratual.

Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e da debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de razoável equilíbrio das prestações.

Vale ressaltar que o art. 423 do Novo Código Civil protege o aderente nos contratos por adesão, naturalmente a parte mais fraca nesta espécie contratual, tanto pelo constrangimento de acatar, compulsoriamente, cláusulas contratuais impostas pelo contratante, como pela inexperiência na área negocial. Tal orientação, faça-se justiça, não constitui inovação significativa, pois o Código de Defesa do Consumidor, bem antes do Código Civil, já perlustrava tal doutrina.

No que se refere às cláusulas abusivas, Marques^[83] expõe as seguintes exposições: “São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores”.

A aceitação e a declaração do consentimento ao conteúdo da proposta efetuada. A partir de então, o vínculo contratual está formado, ainda que não globalmente explicitado.

Ocorre que a aceitação poderá ocorrer de forma expressa ou tácita.

A forma expressa e aquela onde o aceitante, de forma objetiva e concreta, aquiesce à proposta. A forma tácita se manifesta por meio de atos de apropriação ou utilização, como bem aponta a doutrina.

Naqueles casos, a aceitação se dá por meio do simples comportamento da parte que recebe a proposta, sua conduta utilizando-se apropriando-se do bem objeto da mesma, significa, para todos os eleitos, a concordância com seus termos.

Poderá ainda ocorrer que a aceitação seja parcial, restrita, extemporânea ou condicional. Nesse caso ocorrerá um dos fenômenos mais interessantes do Direito Contratual. Se aceitação não for plena, isto é, contiver adições, restrições ou modificações, o aceitante deixará de ser aceitante e passará a ser proponente.

É que a Lei Civil, ao tratar do tema, considerou essa aceitação limitada como uma nova proposta (contraproposta), onde o proponente seria o antigo aceitante e o aceitante o antigo proponente, invertendo-se, assim, a disciplina de ambos os institutos em relação a cada uma das partes.

Poderá o autor retratar-se ou arrepender-se de sua aceitação, nesse caso, a validade da retratação dependerá da do proponente, e somente produzirá efeitos se for recebida por este antes ou ao mesmo momento da aceitação.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90, foram instituídas diversas normas com o objetivo de evitar-se as cláusulas abusivas nos contratos, permitindo dessa forma, dar maior garantia de proteção para o consumidor, que é considerado a parte mais frágil, desconhecedoras dos seus direitos, como as cláusulas contratuais passaram a serem controladas judicialmente, uma vez que foi esta Lei que regulamentou todos os pontos controversos da relação de consumo e fazendo com que houvesse uma equidade de posição entre as partes, tanto vedando ou limitando certas práticas abusivas por parte do fornecedor.

Constata-se assim, que o CDC instituiu novos direitos para os consumidores bem como novos deveres para os fornecedores de bens e/ou serviços, cujo objetivo é garantir a proteção a partir da fase pré-contratual e no instante da formação do vínculo. O CDC também proibiu expressamente o uso de cláusulas abusivas nos contratos, garantindo dessa forma, uma proteção ao consumidor, independentemente de seu conhecimento sobre o assunto, já que o contrato passou a ter um efetivo controle judicial.

A Lei nº 8.078/90 traz em seu art. 51 cláusulas que são nulas de pleno direito e nem operam efeitos, uma vez que a nulidade de qualquer cláusula não torna inválido o contrato, com exceção das que não trouxer ônus excessivo para qualquer uma das partes. Traduzindo melhor, isto significa que essa cláusula é a cláusula abusiva que torna-se agora nula de pleno direito, permanecendo válidas todas as demais cláusulas.

Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento. (STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6)

Conflito de Competência. Competência Territorial. Foro de Eleição. Cláusula Abusiva O juiz do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo. (STJ, Processo N°: 21540, Órgão: Segunda Seção, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-24/08/1998)

Competência. Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de eleição de foro. Contrato de adesão. Cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, de que resulta dificuldade para a defesa do réu. Tratando-se de ação derivada de relação de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a competência do foro do domicílio do réu, não se exigindo, pois, exceção de incompetência. Conflito conhecido. (STJ – 2ª Seção – j. em 13.05.1998, DJU de 16.11.98)

O vínculo contratual disposto no CDC cria novos direitos para o consumidor além de mais novos deveres para o fornecedor ou prestador de serviço, além de instituir normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas que comumente eram empregadas nos contratos entre fornecedor e consumidor, garantindo dessa forma a proteção total ao consumidor por meio do controle judicial de seu conteúdo.

Portanto, de acordo com o que se encontra exposto no presente trabalho, tanto os princípios do juiz natural, como da supremacia da ordem pública e da própria magnitude do consumidor, a partir da Lei nº 8.078/90 podem ser aplicados aos contratos de adesão, eliminando-se de vez as cláusulas abusivas, podendo o juiz declarar de ofício sua competência para processar qualquer ação de busca e apreensão, reintegração de posse e propositura da ação no foro de eleição, na sede da empresa fornecedora. O Juiz pode, ainda de ofício, reconhecer a nulidade de cláusulas abusivas desde que o seu cumprimento signifique negação de acesso ao Judiciário.

A ordem pública reflete, em última instância, a necessidade social de regulamentar as relações interindividuais como meio de garantir a paz social e a segurança jurídica.

A decisão judicial sobre a nulidade de cláusula abusiva, assim como a declaração de sua incompetência de ofício, não fere a Súmula 33 do STJ, uma vez que a nulidade da cláusula pela qual a ação foi proposta no juízo incompetente, apenas a incompetência do foro está inviabilizada já que foram tornadas abusivas da eleição do foro.

A Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é de ordem pública e se destina a proteger os consumidores. Ela traz consigo normas que regram os direitos e as obrigações das partes envolvidas nos negócios, visando disciplinar as relações de consumo e evitando qualquer prejuízo para uma das partes.

O art. 51 da Lei nº 8.078/90 dar maior destaque as denominadas cláusulas consideradas abusivas, aquelas que causam desvantagens ou prejuízos para o consumidor e que causam desequilíbrio entre os direitos e deveres das partes contratantes, especialmente a parte do consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I. impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II. subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III. transfiram responsabilidades a terceiros;

IV. estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V. (Vetado);

VI. estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII. determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII. imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX. deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X. permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI. autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII. obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII. autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV. infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV. estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI. possibilitem a renúncia do direito de indenização por “benfeitorias necessárias.”

§ 10 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I. ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II. restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III. se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

O artigo 6º da referida Lei faz alusão como direito do consumidor, a possibilidade de alterar as cláusulas contratuais, sempre que for necessário, visando restabelecer o equilíbrio das relações entre as partes envolvidas nos negócios.

Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX – (Vetado);

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Dessa forma, o consumidor, a partir da Lei nº 8.078/90, poderá requerer diretamente em Juízo, a alteração ou exclusão de qualquer cláusula considerada abusiva no contrato, uma vez que estas são consideradas nulas de pleno direito.

[...] a legislação pátria exemplificou casos em que as cláusulas deverão ser consideradas abusivas, sendo claro que podem outras situações, através da Interpretação de seu conteúdo e conseqüências deixarem de ser consideradas como tal, principalmente em função das características específicas do negócio, e mais, em face de que o contrato deve ser perpetuado mas eliminada a condição excessiva, para que não se operem situações prejudiciais ao tráfico mercantil como um todo, mas caso isso não possa ocorrer deverá o contrato ser anulado. ^[84]

Dessa forma, de conformidade com o que acima encontra-se exposto, pode-se afirmar que abusiva é toda e qualquer cláusula que proporcione desigualdade de direitos e deveres entre contratante e contratado.

Pode-se relacionar algumas objeções feitas pela doutrinadora Mandelbaum^[85], que podem ser usadas no questionamento da existência de cláusula abusiva nos contratos, pois são condições intrínsecas e extrínsecas que geram a sua ineficácia, a saber:

a) A primeira reserva que suscitam as cláusulas onerosas se funda na falta de legibilidade e na complexidade de funcionamento do seu mecanismo interno e por vezes a incoerência entre uma condição negocial e outra, inseridos em um mesmo texto contratual.

b) Por falta de preparo e informações adequadas, o aderente em inúmeros casos não da conta do alcance do conteúdo do documento que está assinando, limitando-se a afirmar o contrato por ser levado até mesmo a erro por parte de representantes do predisponente.

c) A redação dada às condições gerais de negociação aparece “maquiada” não dando claramente a entender o verdadeiro alcance e conteúdo contratual.

d) Freqüentemente os textos dos contratos de adesão fazem remissão a cláusulas que compõe as condições gerais de negociação, mas que não são colocadas à disposição do aderente para conhecimento.

e) Outra situação é a de não compensação entre os deveres a cumprir por parte do aderente que são redigidos de maneira obscura, não claramente.

f) São também consideradas abusivas as cláusulas chamadas inaceitáveis que fixam condições desproporcionais para aderente e estipulante.

De forma mais ou menos assentada, a doutrina tem entendido que os contratos comportam essas duas citadas ordens de elementos: os extrínsecos e os intrínsecos.

Aos elementos extrínsecos, aqueles que seriam exteriores ao ato em si, têm-se denominado de pressupostos. Aos elementos que integram o próprio ato, e que são indispensáveis à validade do contrato, a doutrina tem denominado de requisitos.

Esses requisitos ora citados demonstram cabalmente que a presença de uma cláusula que traga limitação nas relações contratuais é suficiente para representar uma renúncia antecipada, antes até de se verificar se o dano está implícito no contrato.

Fica claro, dessa forma, que é o equilíbrio contratual o que mais interessa, uma vez que é por meio dele que os consumidores passam a ter melhor tratamento, a ter menor prejuízo, uma vez que em nosso país, as coisas sempre são fabricadas visando um menor custo e maior lucro, esquecendo-se do principal que é a qualidade. Entretanto o Código de Defesa do Consumidor chegou em boa hora e desde que comprovada a lesão ou ameaça de lesão aos direitos básicos do consumidor este passou a exigir e a ser mais exigente.

Por ser de grande importância, não pode o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que tratam das cláusulas abusivas quanto a nulidade, ficar sem ser analisado:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis: CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL.

O que o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor faz, é regular e dar garantia de igualdade nas contratações, dando possibilidade de alteração ou exclusão das cláusulas contratuais desproporcionais, que promovem o desequilíbrio entre o consumidor e o fornecedor e são consideradas nulas.

3.4 Cláusulas abusivas nos contratos de adesão bancários

As obrigações comerciais, e assim as bancárias, constituem-se pela concordância das partes relativamente ao objeto da convenção. Os contratos, via de regra, são escritos, principalmente aqueles que envolvem relações complexas ou que instrumentam operações típicas. Relativamente às partes é desnecessário dizer que em um dos polos deve sempre estar um Banco ou pessoa jurídica equivalente, considerada instituição financeira, capaz de praticar atos constitutivos de obrigação comercial, que o objeto seja lícito e possível, forma prescrita ou não defesa em lei.

A questão que envolve o objeto do contrato, de saber qual seja diante da inúmera gama de avenças, é complexa. E mais se torna quando se tem presente seus efeitos jurídicos mal compreendidos e resolvidos pela doutrina.

Para melhor compreender a contextualização dos contratos bancários, é importante analisar aspectos como: depósito, redesconto, empréstimo, desconto, antecipação, abertura de crédito, cartas de crédito, operações de crédito, conta corrente, financiamento. Por conseguinte, ao relacionar os contratos bancários com o Código de Defesa do Consumidor, será possível conceber toda a fundamentação jurídica que envolve a questão.

No sentido da aplicação do CDC aos contratos bancários de adesão e às operações destas entidades, no art. 3°, caput, considera os bancos como fornecedores. O produto da atividade negocial bancária é o crédito e o dinheiro, bens juridicamente consumíveis, agindo assim, como prestadores de serviços, quando recebem tributos mesmo de não cliente, podendo inclusive, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de bens e valores, igualmente enquadrável na relação de consumo.[86]

A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários.[87]

A existência de lei não é suficiente para que os infratores contumazes deixem de praticar abusividades nas cláusulas contratuais com prejuízos para o consumidor. Esse tipo de infração é muito identificado nos contratos realizados com as instituições financeiras onde, em sua grande maioria, ficam em aberto cláusulas que permitem à instituição bancária a cobrar taxas e tarifas a qualquer título, causando sérios prejuízos ao consumidor. É claro que a lei nos ampara, entretanto, questionar-se determinadas quantias junto ao Poder Judiciário se torna inviável e mais oneroso, tanto em termos de tempo como em termos financeiros. 

De efeito, tem-se tornado comum o manuseio de disposições desfavoráveis ao consumidor da prestação de serviço, objetivando a mais rápida e eficiente executoriedade do crédito inadimplido, pelo caminho, nada natural do reconhecimento de documentos assinados em branco, garantias em excesso, eleição de foro, repactuação das dívidas e a progressão geométrica de juros e consectárias, numa espécie de bola de neve, suscitando perplexidade e a total impossibilidade do dever responder à altura da importância.[88]

Na visão de Souza, Viola e Barcellos[89], sabe-se que as cláusulas abusivas relacionadas ao contrato de adesão bancário são: estipulação de carência para cancelamento de cartão de crédito; perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos; recebimento de valor inferior ao valor contrato na apólice de seguro; reajuste de preços excessivos; estipulação da faturação de cartão de crédito e de conta corrente como dívida líquida e certa e exigível; capitalização de juros; capitalização mensal dos juros; assinatura de títulos de crédito em branco; eleição de fórum diferente daquele onde reside o consumidor; inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; utilização compulsória de arbitragem; apresentação de extrato bancário com o título executivo extrajudicial.

Dos contratos bancários, dentro das espécies mútuas e nas adesões de cartão de crédito, evidencia-se cláusula em que o consumidor delega e/ou outorga ao banco credor com o qual contrata fazendo com que em seu nome emitam títulos cambiais que serão contra o consumidor executadas nos valores em que as instituições financeiras figuram como mandatário. No entanto, esta cláusula foi considerada abusiva e proibida, em consonância com o art. 51, VIII, do Código Defesa do Consumidor. Ademais o Superior Tribunal de Justiça, ainda em relação a questão sumulou pois esta explicita e harmonizou no que dispõe a Súmula 60, “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

CONCLUSÃO

Não se tem nenhuma pretensão de se esgotar este tema, tão amplamente discutido por inúmeros doutrinadores, porém, busca-se dar uma visão geral do referido instituto com a finalidade de que, a partir deste “start” seja produzido naqueles que tem o desejo de militar nesta seara tão promissora do Direito das Obrigações, sobretudo, atuando no âmbito da Defesa do Consumidor, em que pese, muitos dos contratos abordados trazerem cláusulas leoninas, abusivas e muitas vezes que visam tão somente a proteção das instituições de crédito, deixando o contratante completamente indefeso ante as arbitrariedades que muitas vezes são impostas ao mesmo.

Também em sua fase de formação, observou-se que o instrumento contratual deve necessariamente atender às disposições legais, que na atual legislação pátria visam a boa-fé objetiva e a observação da função social no transcurso de toda a relação contratual.

O contrato de adesão é aquele onde todas as cláusulas são unilateralmente estipuladas por uma das partes, incumbindo a outra, de um modo geral mais fraca, geralmente diante de uma situação adversa e, frente à necessidade de contratar, tão somente aceita-las, ou recursar por inteiro, pois não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações nas cláusulas propostas.

Torna-se imperioso firmar o fato de que, dentre as diversas modalidades de contratos de adesão, alguns nem ao menos é apresentado por escrito, sendo muitas vezes, firmado por telefone, dispensando-se assim, a ida do consumidor até a empresa e o não conhecimento prévio das cláusulas contratuais. Tendo por essas razões, já justificados o caráter de excepcionalidade do mesmo e a situação de desvantagem da parte mais fraca da relação, o consumidor.

Sabe-se que os objetivos do presente estudo foram alcançados, e que o tema abordado tenha contribuído para o enriquecimento, ao menos teórico, daqueles que participaram não só como elaboradores do mesmo, mas, sobretudo dos colegas de curso, principalmente porque, todos nós, diariamente utilizou-se ao menos um desses contratos que abordou-se nesta pesquisa.

A atividade principal das instituições financeiras consiste na prestação de serviços bancários envolvendo desde a captação de recursos através de depósito à vista por parte dos clientes, em conta corrente, em poupança e em outros tipos de investimentos; captação de financiamentos externos para refinanciamento às empresas sob a forma de capital de giro ou mesmo imobilizado; conceder empréstimos às pessoas físicas e jurídicas; realizar operações de desconto de duplicatas ou quaisquer outros títulos; enfim, realizar uma série de atos que são próprios da sua finalidade econômica. Cabe ressaltar que todas essas operações tanto de captação de recursos como de financiamentos são realizadas por meio de contratos.

Nessa perspectiva, dentro de um sistema moderno complexo, como o atual pelo qual passa o mundo e a sociedade mundial, o sistema de crédito de um modo geral ocupa ponto de destaque no universo econômico, posto que, sua função não se limita apenas a atender as necessidades pessoais, mas também dar segurança e propiciar o desenvolvimento de uma nação, trazendo modelo de sustentação para a economia.

Observa-se na trajetória deste trabalho que o fator decisivo na efetivação dos contratos deve ser a livre manifestação de vontade, mas que nem sempre isso é verdadeiro. Os contratos nem sempre expressam essa realidade assegurada em lei, especialmente no Código de Defesa do Consumidor.

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