MULTICULTURALISMO, DIREITOS HUMANOS E AÇÕES AFIRMATIVAS.

I CAPÍTULO: A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

            Inicialmente, esta parte do trabalho dedica-se a tratar da constituição brasileira, cabendo, por oportuno, apresentar seus conceitos, alguns de seus sentidos, suas características, o seu desenvolvimento através do tempo, por fim, nos capítulos seguintes, a sua interação com o multiculturalismo, direitos humanos e ação afirmativa.

1.1 A CONSTITUIÇÃO: CONCEITOS, INTERPRETAÇÕES E FUNDAMENTOS DE VALIDADE CONSTITUCIONAIS

            Em seu sentido amplo, a constituição é tudo aquilo que pode se projetar pelo ato de se constituir, estabelecer e  firmar; ou, ainda, o modo de se compor ou criar tanto um objeto como um ser vivo. Por definição, a constituição é uma forma na qual se aprecia a ação governamental, a fim de se coibir os constrangimentos físicos ou morais e expressões de coação, dentro deste governo constitucional. Por conseguinte, em seu sentido literal, define-se a constituição como a norma essencial de um Estado (MORAES, 2004, p. 83-84).

            Neste sentido, Guimarães (2008, p. 206) aduz que a constituição é o

conjunto sistemático de dispositivos jurídicos que determinam a forma de governo, institui os poderes públicos, regulando as suas funções, assegurando seus direitos e deveres essenciais, a liberdade individual dos cidadãos e estabelecendo relações de natureza política entre governantes e governados.

            A respeito das interpretações constitucionais, Lenza (2008, p. 19) entende que toda constituição deve ter, em sua essência, os elementos que compõe o Estado, ou seja, a constituição deve se consubstanciar na soberania, finalidade, povo e território. Justificando-se aí o motivo de sua interpretação sob várias formas, a saber:

         Interpretação sociológica – trata-se da representação da somatória dos fatores do poder dentro de uma sociedade (2008, p. 17).

         Interpretação política – refere-se a deliberação política essencial, ou seja, a determinação política do possuidor do poder constituinte (2008, p. 17).

         Interpretação no sentido material – enuncia e ajusta as regras estruturais da sociedade e de sua fundamentação (formas de Estado, governo, órgãos etc.) (2008, p. 18).

         Interpretação no sentido formal: são as normas introduzidas pelo poder supremo, via um canal legislativo mais rigoroso  (2008, p.18).

         Interpretação jurídica – a constituição se encontra moldada no dever ser, não se moldando no ser. Ela é o fruto da vontade lógica humana, não se relacionando às leis naturais (2008, p.19).

         Interpretação no sentido cultural – é resultante de um fato cultural, tendo como sua origem a sociedade e com ela se corresponde (2008, p.21).

            Por fim, o fundamento de validade constitucional tem o propósito racional, validando todo o sistema, que foi instrumentado pelo Poder Constituinte Originário. No direito é percebível a disposição das normas que se constituem no fundamento de validade de outras, promovendo uma hierarquia entre o processo. Desta forma, uma regra inferior, terá o seu fundamento de validade em regra superior, e sucessivamente até que alcance a constituição, fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional (LENZA, 2008, p. 19).

            Pelo que se expôs, denota-se uma variedade de interpretações que se relacionam ao termo constituição, no entanto, o mais importante é saber que a  constituição, como já dito anteriormente, não pode deixar de ter seus componentes de integralização estatal, que são a soberania, a finalidade, o povo e o território.

1.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1998 E OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

            No tópico anterior, ao tratar dos conceitos constitucionais, pôde-se perceber que a constituição presume as decisões políticas fundamentais, quais sejam, direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e a organização dos poderes.

            Nesta etapa do trabalho, a atenção se voltará aos direitos e garantias fundamentais, alocados na CF/88[1], em seu Titulo II, artigo 5º, que tem a seguinte redação:

[...] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]

            Desta forma, percebe-se que este artigo trata de um agrupamento institucionalizado de direitos e garantias destinados aos seres humanos, objetivando considerar a sua dignidade, através de sua proteção contra os possíveis excessos do governo, determinando situações mínimas de vida e melhorias da condição humana (MORAES, 2004, p. 162).

            Quanto a classificação dos direitos fundamentais, Lenza (2008, p. 164) declara que tendo os direitos e garantias fundamentais como gênero, a constituição lhes confere cinco espécies:

         direitos individuais e coletivos – refere-se aos direitos relacionados com a pessoa humana: vida, dignidade, honra, liberdade, etc.;

         direitos sociais – referem-se às liberdades positivas, e tem por finalidade fazer prosperar a situação de vida dos hipossuficientes;

         direitos de nacionalidade – trata-se do vinculo jurídico político uma pessoa a um Estado, gerando a sua capacidade de exigir proteção e a sua obrigação de cumprir os deveres que lhe foi atribuído;

         direitos políticos – são as normas que regulam a atuação da soberania popular;

         direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos – trata-se da regulamentação dos partidos políticos, como estruturas importantes para a manutenção do Estado Democrático de Direito, conferindo-lhes autonomia e liberdade de atuação.

            A doutrina registra várias classificações em relação ao termo direitos humanos fundamentais, todavia, não tece diferenças fundamentais no seu tratamento (LENZA, 2008, p. 165).

1.3 A DIFERENÇA ENTRE OS DIREITOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

            Para Lenza (2008, p. 589), Rui Barbosa, ao analisar ao Constituição de 1891, estabeleceu duas distinções que iriam auxiliar no entendimento da diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, são elas as disposições declaratórias e as disposições assecuratórias.

            As disposições declaratórias são aquelas que inspirariam a recognição positiva aos direitos reconhecidos, desta forma seriam as instituidoras dos direitos. Por outro lado, as disposições assecuratórias seriam as limitadoras do poder em defesa dos direitos, ou seja, são as garantidoras do direito (LENZA, 2008, p. 589).

            Quanto às garantias fundamentais e os remédios constitucionais, Lenza, (2008, p. 589-590) tem o entendimento que os remédios seriam espécie do gênero garantia, pois ratificado o direito, não é exigível que a sua garantia esteja nas regras estipuladas constitucionalmente como remédios constitucionais.

            Poderá ocorrer que a garantia esteja presente na mesma regra que assegura o direito. Desta orientação extraem-se dois exemplos:

- é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5.º, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia);

- direito ao juízo natural (direito) – o art. 5.º, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

            Dessa maneira, o direito seria o texto previsto de forma legal e as garantias fundamentais seriam as disposições disponíveis às pessoas para que  não tenham seus direitos violados.

II CAPITULO: A CONSTITUIÇÃO E A QUESTÃO MULTICULTURAL

2.1 INTRODUÇÃO CONCEITUAL – MULTICULTURALISMO

            O termo multiculturalismo é objeto estranho à Constituição Federal, no entanto muitos pesquisadores, como Munanga, tem se dedicado a ele. Este pesquisador o entende como uma engrenagem essencial no mecanismo de edificação da cidadania de povos como os afro-brasileiros e outros tantos que por motivos diversos sofreram alterações em seus padrões culturais. Não devendo esquecer, que ele, o multiculturalismo, pode ser operado de várias maneiras e ter resultados não esperados que podem levar a diferentes formas de discriminação e subordinação (MUNANGA apud SISS, 2003, p. 86).

            No entendimento de Semprini (1999, p. 81) o multiculturalismo pode ser interpretado como uma arma política, tendo em vista a sua força de criação ser munida por bases conceituais e  legitimações intelectuais. Já para Siss (2003, p. 92) tal movimento pode ser visto como um instrumento de garantia dos direitos constitucionais do povo. Gonçalves (apud SISS, 2003, p 92) entende o multiculturalismo como a expressão dos desejos radicados intimamente nos indivíduos diante do conflito em desfavor da discriminação racial excludente. Conforme D’Adesky (2005, p. 199) a conceituação de multiculturalismo relaciona-se com a tendência do reconhecimento subjetivo de cada cultura.  Heywood (2010, p. 106) entende o multiculturalismo como um modelo de sistemas de ideias, baseado em diversas filiações políticas e que abrange várias vertentes.

            Assim como a cultura, podemos ver que o multiculturalismo é um termo que ainda não tem uma conceituação definitiva, haja visto a polissemia de seus significados e entendimentos. Todavia, podemos simplesmente entendê-lo como Heywood (2010, p. 100) ao visualizá-lo como um processo de política identitária, considerando que é através da identidade que as pessoas vão se espelhar em suas culturas e despertarem para o sentimento de pertença.

2.2 A CONSTITUIÇÃO E A DIGNIDADE

            A relevância da questão da dignidade se dá pela importância que ela tem perante o reconhecimento das minorias excluídas, e aos indivíduos de cada grupo. O multiculturalismo, entre suas várias performances, promove a dialética instituída na identidade^[2] e seu reconhecimento, possuindo, este, considerável valor no processo de manutenção da auto-estima dos grupos menos favorecidos (SEMPRINI, 1999, p. 43-94).

            No entendimento de Moraes (2004, p. 128) o princípio da dignidade humana, amplamente manifestado na Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu artigo 1º, inciso III, retrata que a dignidade é formada por valores imateriais e morais próprios das pessoas, ensejando o respeito recíproco entre os membros do Estado e a sociedade, e só em casos excepcionais este direito fundamental poderá sofrer restrições, mesmo assim, sem desprezar o sentimento de importância de todos.

            Logo, o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, estão devidamente protegidos pelo artigo mandamental. Neste sentido, afastada está superioridade  do Estado frente a liberdade individual. Depreende-se, então, que a proteção dos direitos individuais em relação ao Estado e aos demais indivíduos se instituiu sob o acolhimento igual entre os semelhantes (MORAES, 2004, p. 128).

            Corroborando com o entendimento de Moraes, Bulos (2008, p. 83) acrescenta que o princípio da dignidade humana, traz em seu bojo, a idéia da promoção da justiça social.

            D’Adesky (2005, p. 66) ao analisar as questões dos negros e dos índios no Brasil, principalmente no aspecto econômico e na divisão do trabalho, reconhece a desigualdade e a falta de dignidade entre as pessoas, pois tanto o capital remuneratório quanto o trabalho estariam distribuídos de forma desproporcional entre as pessoas.

            No entendimento de Hasenbalg (apud D’ADESKY, 2005, p. 67) a desigualdade entre os brancos e negros seria motivada por fatores de ordem racial. O que não se justificaria, devido a ausência de combates étnicos ou raciais. Desta forma, prevaleceria o senso comum de que tal desigualdade estaria condicionada, realmente, a fatores socioeconômicos. Todavia esta teoria restaria prejudicada face aos estudos realizados pelo IBGE, onde há indicativos das diferenças entre brancos e negros, quando analisados pelo item cor, o que contribuiria para destruir o mito de que a ausência de conflitos raciais, no Brasil, caracterizaria a não existência do racismo.

            Para Loureiro (2010), ao fazer referencia as políticas indigenistas, o Estado e a sociedade brasileira rejeitaram o convívio harmônico com as culturas diferentes e os grupos minoritários. Tanto que tais políticas possuíam caráter ambíguo e contraditório. O assimilacionismo, devido o estimulo de casamento entre portugueses e índias, era visto como estratégia política de povoamento da colônia. No mesmo sentido, as missões religiosas ao civilizar os índios, lhes alterava a cultura.

            Com facilidade se percebe o tratamento dado, pelo constituinte, na questão da dignidade humana, sendo ela a protetora e garantidora da liberdade e da igualdade das pessoas. No entanto, D’Adesky (2005, p. 65) entende que este princípio ainda não encontrou retorno político que estabelecesse  condições que pudessem promover a igualdade e a dignidade entre as pessoas, posto que eles, ainda, estariam incompletos.

2.3 A CONSTITUIÇÃO E AS QUESTÕES ÉTNICAS E DE IGUALDADE.

            O texto constitucional de 1988 não desenvolveu os conceitos de etnia e de pluralismo cultural. No entanto, reconhece que o país se formou através de vários grupos étnicos, o que, segundo D’Adesky (2005, p. 187), deixa claro a existência de uma relação entre os conceitos de etnia e de nação.

            As considerações acerca das questões étnicas e de igualdade iniciam, no texto constitucional, sob forma interpretativa, que nesta parte do trabalho serão tratadas a teor da redação dos artigos 4º e 5º deste caderno normativo.

            O artigo 4º, CF/88, rege as relações internacionais do Brasil sob vários princípios. De seu inciso VIII se depreende o repúdio ao terrorismo e ao racismo. No entendimento de Bulos (2008, p. 98-99) a rejeição ao racismo tem origem do entendimento democrático que assegura as liberdades públicas, segundo o qual, está estabelecido a igualdade entre todos, sem qualquer tipo de diferenciação étnica. Da prática do racismo, surge a tipificação criminal constituída em crime inafiançável e imprescritível. Moraes (2004, p. 152), à seu turno, infere a presença do princípio da não-discriminação, promovido pelos direitos e garantias fundamentais, se direciona à todas as pessoas, não considerando raça, condição social, genealogia, sexo, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento que possa estabelecer qualquer tipo de segregação não prevista de maneira legal.

            Bulos (2008, p. 113) percebe que do teor do artigo 5º, caput, CF/88, pode se extrair que a igualdade é a palavra-chave para se explicar os demais preceitos constitucionais, tendo em vista que as demais normas têm, na igualdade o núcleo interpretativo de toda a Constituição. Deste artigo declina-se o entendimento de que a igualdade está consagrada no seu aspecto jurídico-formal, e que os direitos como à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade tornaram-se invioláveis, a saber:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...

            Na Concepção de Moraes (2004, p. 172-181) todas as pessoas devem receber o mesmo tratamento pela lei, não sendo permitido – nas palavras deste autor – as diferenciações desnecessárias e discriminações absurdas, não devendo, toda e qualquer forma de desigualdade que não sejam compatibilizadas com a Constituição, ser recepcionadas.

            Entretanto, Siss (2003, p. 99) entende que os afro-brasileiros tem tido dificuldades para exercerem seus direitos, e não conseguem o respeito à suas diferenças, tendo em vista o mito da democracia racial, no qual o Brasil se constituiu sob a égide das três raças.

            Essas dificuldades podem ter origem na interpretação do preâmbulo constitucional e também no artigo 5º, uma vez que deles se depreende  a proteção e garantia à liberdade e a igualdade à seus cidadãos, indistintamente, ou seja, não se contemplariam as questões gênero, etnia e convicção religiosa, entre outras, apoiadas pelo levante multicultural, levando a crer a existência da homogeneidade brasileira (D’ADESKY, 2005, p. 189). Ocorre que do ponto de vista constitucional o Brasil é, reconhecidamente, pluriétnico[3], o que enseja o aceite das particularidades dos grupos formadores da nação brasileira, livre de qualquer padrão estereotipado (D’ADESKY, 2005, p. 190). 

2.4 A CONSTITUIÇÃO E SUAS INTERAÇÕES COM O MULTICULTURALISMO

            O multiculturalismo, entre suas várias performances, promove a dialética instituída na identidade[4] e seu reconhecimento, possuindo, este, considerável valor no processo de manutenção da auto-estima dos grupos menos favorecidos (SEMPRINI, 1999, p. 43-94).

            No cenário brasileiro as ações multiculturais estão, basicamente, centradas na luta dos grupos culturalmente dominados, que buscam emergir socialmente com o fim da exclusão proporcionada, no caso dos negros,  pela discriminação étnica ou racial. As políticas públicas são as principais ferramentas utilizadas no emprego desta ascensão, pois elas, ao proporem a satisfazer ou reparar as pessoas, atualmente discriminadas, por injustiças passadas promovem a elevação social destas minorias (SISS, 2003, p. 98-114).

            Para D’Adesky (2005, p. 187) Constituição Federal de 1988, aceita tacitamente a pluralidade étnica, com atenção especial à população indígena. Neste mesmo sentido, proclama a existência de sociedades multiculturais, cabendo ao país a obrigação de proteger as variadas manifestações que delas originam, é o que se extrai da leitura do artigo 215 e seus parágrafos 1º e 2º, senão vejamos:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

[...] V - valorização da diversidade étnica e regional.

            A intervenção de Bulos (2008, p. 1382), nesta questão, se dá para explicar que o legislador considerou como cultura, aquele trabalho que foi elaborado e produzido pelo próprio povo, traduzindo-se no folclore, o qual deve ser protegido pelo Estado. Outra observação deste pesquisador é que neste artigo se considerou para a fixação das datas comemorativas a base que formou o povo brasileiro, ou seja, os portugueses, os índios e os africanos, e em seguida, os que substituíram o trabalho escravo, como os japoneses, os italianos, os alemães, entre outros.

            D’Adesky (2005, p. 187) conclui que da essência da Constituição pode se extrair algumas compreensões como:

[...] ao se referir à pessoa humana, remete a um universalismo fundamental que define o cidadão enquanto tal, sem distinção de raça, religião, sexo e cultura. [...] usando nominalmente as expressões “populações indígenas” e “segmentos étnicos nacionais”, reconhece implicitamente a diversidade étnica da nação [...] confirma o pluralismo cultural visto como patrimônio comum da nação e como tal devendo ser protegido.

            Para este pesquisador, o tratamento dado pela Constituição às questões da diversidade étnica e ao pluralismo cultural vão ao encontro das reivindicações indígenas e do movimento negro, as quais buscam o respeito, o reconhecimento  e o digno tratamento às suas culturas.

2.5 CONCLUSÃO

            Como enfatizado por Siss (2003, p. 92) o multiculturalismo é uma articulação em favor da construção de uma cidadania e um instrumento de garantia dos direitos constitucionais do povo. Na percepção de D’Adesky (2005, p. 198-199) a constituição brasileira caminha em direção para a posição ideológica multicultural, e não na direção do pluralismo cultural que se tratou no caderno jurídico. O entendimento é que o pluralismo cultural não se envolve, diretamente, com os pleitos de igualdade entre as diferentes culturas, diferentemente da política multicultural que na sua essência se relaciona com a tendência do reconhecimento subjetivo de cada cultura.

III CAPITULO: A CONSTITUIÇÃO E A QUESTÃO   DOS DIREITOS HUMANOS

            A questão dos direitos humanos no mundo, passou a ter mais notoriedade com o final da 2ª Grande Guerra Mundial. Em 1945 criou-se a ONU (Organização das Nações Unidas), e esta, por intermédio da Terceira Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, promulgou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em refutação as barbáries praticadas contra a pessoa humana durante o período da 2ª Guerra (LEITE, 2010, 12).

3.1 INTRODUÇÃO CONCEITUAL – DIREITOS HUMANOS 

            Na busca para propor ao mundo o mínimo de igualdade e direito entre as pessoas, nem sempre o resultado é o esperado. O que se pôde observar é que foram elaborados inúmeros textos positivistas que garantem, ao homem, diversos direitos, que vão dos civis até ao cultural, todavia essa imensa relação legal dos direitos dos homens, leva-o ao descrédito de sua dignidade, não obstante, esses direitos tornam-se fantasiosos, face ao seu desrespeito muitas vezes propiciado pelo Estado ou grupos sociais (BARRETTO, 1997, p. 22).

            Para Moraes (1997, p. 39) os direitos humanos seriam a ordenação dos direitos e garantias institucionalizada, visando o respeito e a dignidade humana frente aos abusos do governo e que propõe condições mínimas de vida e desenvolvimento dos cidadãos. Maia Neto (2003, p. 4) interpreta a expressão como um legado dos povos do mundo, do qual se origina o preciso reconhecimento da luta humana para a manutenção de suas necessidades vitais.

            Dornelles (1989, p. 15-16) entende que os conceitos atribuídos aos direitos humanos apresentam diversos valores distintos e são mudáveis frente à concepção político-ideológica e o modo de organização da vida social no qual esteja inserido, o que tornaria inviável uma harmonia conceitual.

            Logo, depreende-se desta parte conceitual que, os direitos humanos seriam todo o conjunto axiomático, que concede aos indivíduos a condição de se auto-afirmarem como humanos, podendo, eles, usufruírem de todos os benefícios propostos pelo Estado e sociedade, com a devida proteção legal.

3.2 O SURGIMENTO, A FUNDAMENTAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS

            Diversos são os termos e palavras  utilizadas para representar a expressão direitos humanos, entre eles destacamos os direitos do homem, direitos naturais, direitos fundamentais, valores superiores, garantias individuais, direitos concretos, liberdade públicas. O que é comum é a unanimidade quanto ao conteúdo político que constituiu seu sentido.

            Culturalmente nos foi instituído a crença de que somos todos iguais e livres, isto devido as diversas declarações já registradas na história. No entanto são esses direitos reais ou únicos? São verdades eternas? Para alguns os direitos são humanos, posto que só haverá direito se este for consentido por um poder político acima da sociedade. Para outros há o entendimento de que os direitos se referem aos seres humanos, uma vez que se manifestam  por normas essencialmente humana. Mesmo que nem todos os humanos, como se observa na história, eram considerados como tais, e assim não tinham seus direitos respeitado, à exemplo os escravos que eram considerados como coisa (DORNELLES, 1989, p. 10-11).

            Nesse sentido, se os direitos não eram iguais, então como identificar os que seriam fundamentais face as mais diversas expectativas humanas? E mais, quem seria o titular de direito para promover o rol dos direitos fundamentais dedicado às pessoas?

            Conforme os períodos históricos e as sociedades locais os direitos humanos poderiam ser concebidos sob vários modelos, entre eles os oriundos da vontade de Deus, os adquiridos ao nascer, os declarados pelo Estado e os provenientes das lutas classistas (DORNELLES, 1989, p. 12).

            Partindo dos princípios filosóficos os direitos das pessoas se fundaram nas concepções idealistas, positivistas e crítico-materialistas.

            Na concepção idealista os direitos teriam o caráter de um valor superior, emanado por poderes acima os do Estado e se manifestariam através de uma aspiração do próprio Deus (período feudal) ou de motivos oriundos da natureza humana. Logo, os direitos humanos são intrínsecos ao homem e independentes do Estado (DORNELLES, 1989, p. 16).

            Na concepção positivista os direitos só seriam essenciais se tivessem, eles, o reconhecimento do Estado através da legitimação legislativa. Portanto, os direitos não seriam inerentes ao homem. (DORNELLES, 1989, 16-17).

            A última concepção – crítico-materialista, teve origem no século XIX. Sua síntese era uma crítica ao pensamento liberal, posto que era entendido que o teor das declarações de direitos e das constituições dos séculos XVIII e XIX eram meras formalidades do resultado das lutas sociais que pleiteavam a ascensão dos burgueses ao poder político (DORNELLES, 1989, p. 17).

            Dornelles (1989, p.17) conclui que, a partir dessas concepções (idealistas, positivistas e crítico-materialistas) foi que se deu a evolução conceitual dos direitos humanos, que por sua vez promoveram o seu desenvolvimento através da universalização e multiplicação.

            A respeito do desenvolvimento dos direitos humanos alguns autores referiram a II Grande Guerra Mundial como o marco deste progresso. Bobbio (2004, p.82) afirma que este desenvolvimento teria iniciado a partir do final da guerra e tinha como objetivo principal a sua universalização. Piovesan (2006, p. 4-5) entende que a partir das atrocidades cometidas no período da II Guerra surgiu a necessidade de proteger os direitos humanos em âmbito internacional. Entendimento, este, que também já havia sido externado por Queiroz e Leite (2004, p.75; 2010, p. 12).

3.3 CLASSIFICANDO AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS

            A primeira geração dos direitos humanos aparece no século XVII, iniciando a doutrina sobre os direitos naturais, propicia a constituição do Estado moderno e a mudança do feudalismo para a sociedade burguesa. Assenta-se sob a égide dos direitos civis e políticos, isto é, nos direitos individuais, e traz em seu bojo o juízo de liberdade, conquistado na luta da sociedade civil contra o Estado (DORNELLES, 1989, p. 18; SOUZA, 2001, p. 7-8; QUEIROZ, 2004, p. 79; LENZA, 2008, p. 588; LEITE, 2010, p. 90).

            Com a consolidação do Estado liberal e a movimentação da economia industrial, no século XIX, iniciou-se a segunda geração. Sua base centra-se na idéia dos direitos coletivos, ou seja, oferece mais privilégios os direitos sociais, culturais e econômicos, equivalendo-se à igualdade. Também foi marcada por intensos conflitos sociais e oposições políticas. Nesta fase o Estado já passa a ser o garantidor dos direitos humanos (DORNELLES, 1989, p. 22; SOUZA, 2001, p. 9; QUEIROZ, 2004, p. 79; LENZA, 2008, p. 588; LEITE, 2010, p. 91).

            A terceira geração dá ênfase aos direitos dos povos. Está assinalada  com a transformação da sociedade devido às grandes mudanças internacionais, através das sociedades de massa, dos desenvolvimentos tecnológicos e científicos. Surge a preocupação com a preservação ambiental e proteção aos consumidores. Em síntese, esta geração está representada pelo direito comunitário que se interage com o direito à solidariedade (DORNELLES, 1989, p. 32; SOUZA, 2001, p. 9; QUEIROZ, 2004, p. 79; LENZA, 2008, p. 588-589; LEITE, 2010, p. 93).

            Sob o impulso dos biodireitos a quarta geração se personifica com o desenvolvimento da engenharia genética, pois haveria o risco do comprometimento da existência da espécie humana, uma vez que se trata da manipulação do patrimônio genético (QUEIROZ, 2004, p. 79; LENZA, 2008, p. 589; LEITE, 2010, p. 87). Por fim, a quinta geração dos direitos humanos vincula-se aos direitos virtuais (LEITE, 2010, p. 87).

            Do que se expôs até aqui, referente às gerações dos direitos humanos, extrai-se que os direitos humanos e fundamentais estão vinculados à teoria da cidadania, que por sua vez não se separa daquilo que podemos conceber através da preservação e respeito à dignidade da pessoa humana (LEITE, 2010, p.89).

3.4 OS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88

            Inicialmente, convém trazer a baila uma comparação entre o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o da Constituição Federal de 1988.

            Herkenhoff (1998, p. 71) apresenta um resumo das comparações retro mencionadas, à  saber:

            A observação a ser feita é que o Brasil, na sua Constituição, faz alusão aos direitos sociais e ao desenvolvimento. Por outro lado, não se fez, categoricamente, menção ao nome Divino na DUDH. Em relação à CF/88, está situação gerou alguns discordes, pois se de um lado o Estado se apresenta como laico, do outro, mencionar o nome de Deus era a representação da hipocrisia, já que para muitos a Constituição promovia a desigualdade, os privilégios e a injustiça (Herkenhoff, 1998, p. 72).

            Doutra feita, comparando o preâmbulo da CF/88 com os artigos 1º, 3º e 4º do mesmo caderno, pode se conceber que estes complementam aqueles, sendo fácil o entendimento que nestes artigos estão presentes os valores humanos e democráticos da CF/88, desta forma:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...] (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, preâmbulo).

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;  III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

            Herkenhoff (1998, p. 74) registra que a DUDH não abordou temas como a erradicação da pobreza e da marginalização, o repúdio às formas de discriminação e a questão da autodeterminação dos povos, da não-intervenção e da igualdade entre os Estados, quanto a esta última, entende o pesquisador que ela é tida como desconsiderada pela ONU.

            No entendimento de Piovesan (2010, p. 14) a CF/88 é a primeira Constituição que se inicia com dedicação aos direitos e garantias fundamentais, sendo, estes, nivelados as cláusulas pétreas, a teor do artigo 60, § 4º:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.

            Esta pesquisadora manifesta, ainda, que a Constituição de 1988 admitiu a concepção universal dos Direitos Humanos, uma vez que a dignidade humana é admitida como princípio fundamental que irá direcionar este caderno jurídico (Piovesan, 2010, p. 15).

3.5 O BRASIL E O PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

            Para Piovesan (2010, p. 13) o programa de direitos humanos surge mediante a questões complexas relacionadas aos direitos humanos brasileiro. Suas diversas pautas são diversas, podendo citar por exemplo ações de combate ao trabalho escravo e o fomento à implementação de tecnologias socialmente inclusivas e ambientalmente sustentáveis.

            Neste sentido, o Brasil implanta o seu 3º programa. O primeiro foi na gestão do presidente Fernando Henrique Cardoso (1996). Em resumo, continha metas a serem cumpridas na esfera dos direitos civis e políticos. O segundo programa foi instituído em 2002 e no seu bojo referia-se sobre os direitos econômicos, sociais e culturais. Por fim, o terceiro programa surge com a função de atualizar e ampliar o segundo (Piovesan, 2010, p.13).

            As principais metas do PNDH-3 são:

• criar a Comissão Nacional da Verdade, para examinar violações de Direitos Humanos praticadas no período da repressão política de 1964-1985;
• aprovar o projeto de lei que descriminaliza o aborto;
• promover o apoio às uniões homoafetivas, assegurando os direitos dela decorrentes, como a adoção;
• desenvolver mecanismos para impedir a ostentação de símbolos religiosos públicos.

            Piovesan (2010, p. 14) aduz que tais metas estão devidamente sincronizadas as referencias internacionais de Direitos Humanos e com a recente jurisprudência internacional.

3.6 O ESTADO DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL – 2008

            Em que pese o avanço da Constituição Federal de 1988 sobre a DUDH, conforme enfatiza Herkenhoff (1998) e as referências positivas feitas por Piovesan (2010) em relação ao PNDH-3 e ao texto constitucional, no que se refere às questões dos Direitos Humanos, estando aquele em acordo com as tendências internacionais, a revista Informe 2009 – Anistia internacional, em seu relatório de atividades no Brasil, no ano de 2008, tem o seguinte entendimento:

         A sociedade brasileira permaneceu profundamente dividida em termos de realização dos direitos humanos. A expansão econômica e os projetos sociais apoiados pelo governo contribuíram para algumas reduções das disparidades sócio-econômicas.

         Entretanto, apesar das modestas melhoras na diminuição da pobreza, a desigualdade na distribuição de renda e de riquezas continuou sendo uma das maiores da região. Enquanto isso, as violações de direitos humanos que afetam milhões de pessoas que vivem na pobreza não receberam praticamente nenhuma atenção. As comunidades mais pobres permaneceram sem conseguir ter acesso a serviços necessários. Ademais, vivenciaram um elevado grau de violência praticada por quadrilhas criminosas e sofreram violações sistemáticas de direitos humanos por parte da polícia.

         As comunidades urbanas marginalizadas continuaram tendo de enfrentar as conseqüências de viver sem proteção social suficiente. Além disso, sofriam as conseqüências de políticas de desenvolvimento urbano discriminatórias e de falta de qualquer provimento de segurança pública. Como conseqüência, muitas dessas comunidades acabam presas em favelas ou em sub-habitações, onde vivem encurraladas entre a violência dos criminosos e os abusos da polícia.

         Nas zonas rurais, trabalhadores sem terras e povos indígenas foram intimidados e ameaçados com violência e com expulsões forçadas. A expansão agro-industrial e projetos de desenvolvimento governamentais e privados reforçaram a discriminação social e a pobreza que há décadas afetam as comunidades rurais. Os direitos humanos e constitucionais dessas comunidades foram regularmente desconsiderados, seja pela falta de acesso à justiça e a serviços sociais, seja por violência e intimidação das empresas de segurança privadas irregulares que protegem interesses econômicos poderosos.

         Muitas das pessoas que defendem os direitos humanos de comunidades marginalizadas, entre as quais estão advogados, líderes sindicais e ativistas comunitários, foram criminalizadas pelas autoridades e ameaçadas por aqueles cujos interesses desafiam (Informe 2009 – Anistia Internacional, p. 110-111).

            Estas denúncias também se fazem presentes nas edições dos anos 2010 e 2011. Desta forma, a revista conclui que

um mundo em que a insegurança e a discriminação sistemáticas impedem os avanços conquistados nas leis; um mundo em que a igualdade e direitos humanos continuam sendo apenas boas intenções, ao invés de boa prática. Revela, além disso, um mundo em que os Estados costumam selecionar aqueles direitos que vão respeitar e aqueles que simplesmente preferem suprimir (Informe 2009 – Anistia Internacional).   

IV CAPITULO: A CONSTITUIÇÃO E A AÇÃO AFIRMATIVA

            O atual Poder Judiciário brasileiro tem se mostrado mais sensibilizado com a assimetria entre os cidadãos deste país. Trechos do julgado de mandado de segurança em grau de recurso (2004) e do julgamento da ação de inconstitucionalidade sobre as cotas universitárias (2012) proposta pelo Partido Democratas (DEM) nos ofereceram verdadeiros ensaios sobre a (des)igualdade brasileira e um considerado legado conceitual e teórico sobre a ação afirmativa e os aspectos constitucionais, os quais integraram este trabalho.

4.1 INTRODUÇÃO CONCEITUAL

            Para Oliveira (1999, p.42), ao conceituar ação afirmativa, trata-se, esta, de normas exclusivas, adotadas ou implementadas pelo Estado, voluntária ou obrigatoriamente, visando a por fim nas desigualdades reunidas pela história, devido ao processo de discriminação que se registrou no passado. No entendimento de Gomes (2003, p. 17 e 21) a ação afirmativa é um sistema que visa a integração de grupos provenientes das minorias raciais, religiosas, sociais, entre outras, que foram acolhidos nos Estados Unidos e na Europa, denominando-se affirmative action e discrimination positive, respectivamente. Tem ela a finalidade de realizar o princípio constitucional da igualdade material e a neutralização dos efeitos de quaisquer tipos discriminatórios. Piovesan (2007, p. 40) entende que a ação afirmativa é um poderoso instrumento de inclusão social. No entendimento de Sarmento (apud D’ANGELO, 2010, p. 21) a ação afirmativa pública ou privada, tendo ou não o cunho coibitivo, tem a finalidade de prover a igualdade substancial, mediante as discriminações positivas.

            Assim, Piovesan (2007, p. 37) resume assinalando que dar a todos um tratamento genérico não é o bastante. É preciso ver as pessoas conforme suas identificações e tratá-las conforme suas peculiaridades e particularidades, pois para atender específicas violações de direitos são necessárias soluções também específicas e diferenciadas.

4.2 OBJETIVOS DA AÇÃO AFIRMATIVA

            De acordo com Gomes (apud D’ANGELO, 2010, p. 19) o objetivo da ação afirmativa não é apenas proibir os atuais tipos de discriminação, o esperado é também eliminar os efeitos da discriminação praticada no passado que vão se perpetuando ao longo do tempo, sendo eles facilmente percebidos nas desigualdades sociais registradas entre os grupos dominantes e os marginalizados. D’Angelo (2010, p. 20) entende ser o objeto da ação afirmativa a exigência em face do Estado o cumprimento dos direitos humanos, corrigindo  os resultados da discriminação não só oferecida no passado como também os atuais.

4.3 FOCOS E FUNDAMENTOS DA AÇÃO AFIRMATIVA

            O raio de ação da ação afirmativa é generalizado, pode incidir sobre as questões de gênero, etnias, em grupos de portadores de necessidades especiais e em outros inúmeros grupos presentes na sociedade. Pode ela ser efetivada não só nas redes de ensino como também na garantia de acesso aos empregos privados ou na esfera pública (D’ANGELO, 2010, p. 20).

            Quanto aos fundamentos que justificam as medidas de ação afirmativa, estes podem ser mais frequentemente utilizados sob a forma das justiças compensatórias e distributivas, na efetivação do pluralismo e na defesa da identidade e auto-estima dos grupos beneficiados (D’ANGELO, 2010, p. 21).

4.4 HISTÓRICO DA AÇÃO AFIRMATIVA NO BRASIL

            A dialética construída sob a implementação das políticas de ação afirmativa no Brasil teve inicio nos últimos anos do século XX, abrangendo principalmente as reivindicações do Movimento Negro nacional.

            Nos anos 90 essa discussão ocupou vários outros espaços, como os jornais escritos, as rádios e os programas televisivos. Atingiu também o espaço governamental em suas esferas federal, estadual e municipal (SISS, 2003, p. 131).

            Observou-se, no perímetro interno do Movimento Negro nacional, a divergência de opiniões quanto a validade e a necessidade de se executar o plano de ação afirmativa neste grupo. Desta divergência extraiu-se os principais argumentos desfavoráveis à implementação da ação afirmativa, que seriam (SISS, 2003, p. 131/133):

         através dos sistemas anti-discriminatórios formou-se uma elite negra, e não solucionou o problema do racismo eficazmente (crítica ao sistema de cotas);

         a criação de órgãos governamentais isolados desobrigaria os demais de participarem da promoção dos afro-brasileiros e do combate ao racismo;

         a ação afirmativa e as cotas amenizam infimamente a discriminação, posto que não conseguem por fim as desigualdades;

         a ação afirmativa apenas colocaria a questão racial na berlinda e seu caráter seria compensatório, já que não se relacionaria diretamente com as discriminações submetidas atualmente.

            Siss (2003, p. 135) conclui que a linha demarcatória entre os pareceres contras e favoráveis sobre a execução das políticas de ação afirmativa, para os representantes das organizações do Movimento Negro do Rio de Janeiro, parece ter nas cotas o seu cerne. Nestas discussões a ação afirmativa aparece reduzida e se norteiam na política de cotas numéricas, todavia, tanto a ação afirmativa quanto as cotas são objetos distintos.

 4.5 AS PRINCIPAIS DISCUSSÕES CONTRA A AÇÃO AFIRMATIVA

            Siss (2003, p. 118-119-120) entende que as políticas de ação afirmativa não são unanimidade nos Estados Unidos. Mesmo que seus simpatizantes evidenciem o quanto elas são necessárias para a afirmação dos afro-americanos e, também, para a edificação de uma sociedade mais igual, os opositores a implementação de tais políticas não cessam seus ataques, que trazem, em seu núcleo, questionamentos sobre o caráter de justiça, sua necessidade, e a validade de sua continuidade.

            Para este autor, os principais argumentos contra as políticas de ação afirmativa são:

         argumento meritocrático, no qual, características baseada na habilidade, qualificação profissional e educacional das pessoas se opõe aos preceitos americanos consubstanciados no mérito individual;

         do argumento meritocrático surgirá outro, com o mesmo teor contrário à ação afirmativa, que ao suscitar o critério baseado no mérito individual, apresentará como resultado baixos padrões de desenvolvimento;

         argumento da estigmatização, aqui as pessoas que se beneficiam das políticas de ação afirmativa, poderão ser inferiorizadas ao serem equiparadas às pessoas que foram selecionadas através do mérito individual;

         da compreensão que tais políticas só beneficiam imigrantes e afro-americanos que possuem um bom nível educacional;

         argumento da tradição colorblind norte-america, baseado no princípio liberal da Constituição America, no qual se protege as pessoas e não os grupos.

            Por fim, para a implementação das políticas de ação afirmativa é preciso que se reconheçam todas as desigualdades que se constituiu dentro da sociedade. No caso brasileiro, que se apoiou no mito da fábula das três raças implica-se, necessariamente, no reconhecimento da existência de desigualdades étnicas entre o nosso povo, colocando fim na crença de que somos todos iguais, perante a lei (SISS, 2003, p. 138).

4.6 A AÇÃO AFIRMATIVA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

            Partindo do entendimento da homogeneidade e da igualdade formal presentes no preâmbulo e no artigo 5º da Constituição Federal/88 e em comparação ao entendimento proposto pela redação do artigo 1º, inciso III, do mesmo caderno, do qual se depreende o princípio da dignidade humana, norteador da essência constitucional, Gomes (2003, p. 38-39) coloca em evidência a insatisfação do constituinte em relação à igualdade processual,  frente ao entendimento da igualdade material, a saber:

                    Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[...] III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

                    Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

                    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

                    Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VII - redução das desigualdades regionais e sociais; [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

            Nesta concepção contraditória Gomes (2003, 39) conclui assinalando o cuidado que o constituinte teve com as questões dos direitos e garantias fundamentais, juntamente com a questão da igualdade e o provimento e programação da igualdade material.

            Por outro lado, Rocha (apud GOMES, 2003, 40) interpreta que a Constituição Federal/88 dá a noção da democracia e da justiça social, fazendo do texto jurídico um meio para se chegar à concretização deste direito. Reputa ela que os verbos utilizados na Carta Magna[5] denotam à mudança do quadro social e político brasileiro, cujo objetivo é chegar à tão mencionada igualdade.

            Gomes (2003, p. 41) ao avaliar o artigo 3º, inciso IV, entende que este mandamento é o mais próximo do conceito da ação afirmativa, pois nele há a determinação de se promover o bem de todos, sem preconceitos (de) quaisquer formas de discriminação, senão vejamos:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

            E a partir da recepção do princípio constitucional da igualdade e da determinação de se promover o bem de todos é que o Estado, acionado pelo povo, passa a se movimentar na conquista da realização da igualdade material, fazendo com que a ação afirmativa amenize a problemática da questão social (GOMES, 2003, p. 42).

4.7 PRINCIPAIS MODALIDADES DE AÇÃO AFIRMATIVA

4.7.1 Questões de gênero

            As mulheres, devido a tradição patriarcal, sempre foram discriminadas inclusive no aspecto legal, sendo considerada como coisa. Com a promulgação da CF/88 (art. 5º, I) foi abolida toda e qualquer forma de discriminação, em conseqüência, propiciou mecanismos para impulsionar o equilíbrio entre homens e mulheres. Neste sentido, criou-se a ação afirmativa que determinava cotas mínimas de candidatas para o pleito eleitoral[6] (GOMES, 2003, p. 43).

4.7.2 Portadores de necessidades especiais

            A CF/88, em seu artigo 37, VIII, garante, expressamente, a reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais na administração pública. Desta forma, o legislador formatou nas leis 7.835/89 e 8.112/90 o dispositivo constitucional, garantido aos PNEs o direito de participarem na seleção para o provimento de cargos públicos, observando que as atividades à serem exercidas por estes, devem ser compatíveis com suas limitações (GOMES, 2003, p. 44).

4.7.3 Direito internacional dos direitos humanos

            Para Gomes (2003, p. 47) o Brasil, por ser signatário de diversos tratados internacionais[7] de direitos humanos, passa a ser, também, protetor dos direitos das minorias, a teor do artigo 5º, §2º. E para que os tratados internacionais possam ser aplicados neste território, basta para tanto a sua ratificação.

4.7.4 Cotas para afro-descendentes no ensino público superior

            Tendo por base que o sistema educacional brasileiro foi sempre o flagrante da desigualdade social neste país, considerando que aos negros e aos pobres a educação, proveniente da rede pública, não apresentava uma qualidade razoável, o governo, na tentativa de amenizar a reconhecida discriminação contra os negros, instituiu a modalidade de ação afirmativa que proporciona a reserva de vagas (cotas) para afro-descendentes nas universidade federais GOMES, 2003, 16). Tal decisão virou polêmica, chegando a ser vista como inconstitucional, todavia o Supremo Tribunal Federal julgou a referida ação afirmativa como constitucional

4.8 CUIDADOS

            Com as ações afirmativas, não se deseja outra coisa a não ser a tentativa de se promover a igualdade material, reparando e compensando erros do passado, não só em benefício para os negros, mas para também todos os que, de uma forma ou de outra, se encontram na situação de discriminados. Para Rocha (apud GOMES, 2003, p. 54)

[...] é importante salientar que não se quer verem produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito.

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