Supremo Direito, Suprema Injustiça (ou Ensaio Sobre as Mazelas da Justiça Criminal)

Na prática da advocacia criminal nos deparamos com situações diversas. Desde crimes terríveis que, apesar da defesa técnica como condição necessária à efetivação do contraditório e ampla defesa, merecem, ao final do trâmite, verdade seja dita, punição exemplar, que muitas vezes acaba não se materializando por questões técnicas, até casos de flagrantes injustiças, incluindo-se aqui o acionamento da “justiça criminal” na aplicação da lei penal a delitos de pouca monta, verdadeiras bagatelas criminais.

Quem advoga na esfera criminal entende e sabe que as mazelas da Justiça “do direito”, ao contrário de esmorecer a atitude convicta do criminalista, acaba por fortalecer a vontade de lutar pelo que é correto, no sentido de aplicação de uma Justiça consagradora dos princípios humanistas que devem reger a lei penal.

Diuturnamente nos deparamos com ocorrências de manifesta ilegalidade, tentativas de assassinato dos direitos e garantias individuais que, pelo menos no Texto Constitucional, são consideradas cláusulas pétreas. Mas o que o legislador não pode modificar é modificável nas práticas processuais por vias obtusas e injustas.

O Estado Democrático de Direito tem como alicerces básicos a democracia e a submissão de todos ao império da Lei, inclusive das autoridades públicas que devem, ao mesmo tempo, assegurar e respeitar os direitos e garantias fundamentais do cidadão previstos na Carta de 1988.

O Direito a um julgamento justo (corolário do devido processo legal), previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, cujo objetivo maior é garantir um julgamento imparcial, observando-se o princípio da igualdade entre as partes (ou a vedação de discriminação durante o processo, e na forma como a lei deve der aplicada) e a presunção de inocência (garantia de ser tratado como tal durante o inquérito policial e julgamento até apelação final), deve condicionar não só o Juiz – imparcial (outra característica necessária do direito ao justo julgamento) – como também deve pautar a atuação do Representante do Ministério Público.

Nesse sentido, creio, é necessário ponderarmos sobre a ação do Parquet quando, ao elaborar a peça inicial da ação penal, capitula o delito inserindo qualificadoras que não tem qualquer suporte fático nos autos, de modo a “forçar” o enquadramento em pena mais severa, muitas vezes com o intuito de impedir que o acusado responda ao processo em liberdade.

Mesmo se considerarmos que a capitulação do delito feita em sede de denúncia é provisória, nada justifica o desvio de conduta de quem deve se pautar – e lutar – pela fiscalização da correta aplicação da lei.

Embora não seja unânime, um exemplo que vale a pena citar é o caso de furto de aparelho de CD (antigamente era o “toca-fitas”), mediante a quebra do vidro do automóvel, hipótese na qual, certamente o Promotor irá inserir a qualificadora de “rompimento de obstáculo” para subtração da coisa, situação esta que causa espécie, quando em confronto com o crime de furto no qual o bem jurídico subtraído é o próprio automóvel, capitulado legalmente como “furto simples”, mesmo que, para tanto, o furtador tenha estilhaçado o vidro do carro.

Um caso emblemático de flagrante injustiça (mas que teve um final justo, ou melhor, satisfatório) do qual participei – entre muitos – foi a defesa de um acusado de ter subtraído uma “carcaça de forno” de um ferro velho, bagatela avaliada nos autos em R$ 10,00 (dez reais). Denunciado por furto consumado e qualificado mediante escalada, pois utilizou uma escada que estava na porta do comércio, porém jamais teve a posse pacífica da res furtiva, eis que surpreendido e preso por policiais, quando se preparava para levar a sucata.

Ao apresentar as Alegações Finais, pleiteei a absolvição em atenção ao princípio da insignificância (falta de lesividade da conduta, inexistência de periculosidade e inexpressividade da tentativa de furto, além de ter redigido um “tratado” sobre o crime de bagatela) e, alternativamente, a desclassificação para tentativa de furto e a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 155 do Código Penal.

As teses defensivas foram rejeitadas na sentença porque o “princípio da insignificância” não está contemplado em nossa legislação e a aplicação da multa era inviável por ser o acusado reincidente.  

Condenado nos termos da denúncia pelo juiz de primeiro grau teve sua absolvição decretada pelo Tribunal de Justiça (não por qualquer dos fundamentos da apelação da defesa, mas por “falta de provas”...), mesmo depois de ter passado quase dois anos no cárcere (razoável duração do processo?).

Por outro lado, quem advoga nos casos submetidos ao crivo do Tribunal Popular sabe que muitas vezes um homicídio simples se transforma em qualificado num passe de mágica. Esta situação, temerária e irresponsável, se agrava quando ao prolatar a sentença de pronúncia, o juiz se omite ao analisar os fatos (e os argumentos defensivos) e, desta feita, remete o julgamento, nos termos da denúncia,  ao Conselho de Sentença, “juiz natural da causa”, em estrita observância ao vetusto brocardo in dúbio pro societate que, dizem, continua a reger esta fase do processo (embora alguns entendam que a nova redação do art. 415 do CPP dada pela Lei nº 11.689/2008 tenha mitigado e até mesmo abolido a máxima na dúvida, pró sociedade).

O denominado efeito “Pôncio Pilatos” traz sérios prejuízos à Defesa no debate da causa em Plenário, que não poderá atacar os argumentos (ou a falta deles) inseridos na sentença de pronúncia, por expressa vedação legal.

É verdade: sempre há o Recurso em Sentido Estrito contra a sentença de pronúncia, do qual só faço uso quando tenho absoluta certeza que o Tribunal irá modificar os termos da pronúncia, caso contrário, a confirmação da mesma em seus próprios termos vira munição nas mãos do promotor no dia do Plenário.

Atualmente fui nomeado através do Convênio DPE/OABSP, para atuar na defesa de um caso de homicídio, no qual o acusado, com certeza absoluta (três testemunhas, unânimes), agiu em legítima defesa, mas que denunciado, teria agido com surpresa (qualificadora) ao deferir o golpe de faca na vítima, mesmo que esta tenha partido para a agressão, após insistentemente ter proferido ameaças de morte durante a discussão que ela mesma iniciou e que antecedeu o “fato criminoso”.

Considerando que o exercício da ação penal não é absoluto, tendo em vista que a lei estipula seus requisitos de validade e que o juiz, de acordo com o Código de Processo Penal, nos termos da nova redação do art. 383, pode dar definição jurídica diversa aos fatos contidos na denúncia, ainda que, conseqüentemente, tenha que aplicar pena mais grave, é razoável supor que, a contrario sensu, possa também, retirar circunstância que qualifica o crime, o que na prática da maior parte dos juízes, acaba não ocorrendo.

Carlos Maximiliano, no clássico “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, já nos idos de 1920, portanto, antes das grandes considerações doutrinárias sobre os Direitos Humanos, dizia que a Justiça deve ser feita de modo humano:

Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”; “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. O Excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça.

Dias sombrios estes nos quais caminhamos para uma “relativização” dos direitos e garantias individuais em nome de um suposto bem maior: o combate à criminalidade, mesmo que essa “criminalidade” não seja tão perigosa ou tão culpada assim.