INTRODUÇÃO

No decorrer do presente trabalho foram analisadas as seguintes leis: Lei 9.613/98 - Lavagem de Capitais e Lei 7.492/86 - Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, por intermédio do método dedutivo com pesquisa bibliográfica na doutrina e jurisprudência.

 A primeira discorre sobre a tipificação do crime de lavagem de dinheiro, tanto material quanto processual. Entretanto, o foco estará nos artigos que apresentam o rol de crimes antecedentes e sua tipificação para abertura da ação penal, artigos 1º, 2º e seus parágrafos.

A segunda lei dispõe especificamente sobre os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, porém será objeto de análise apenas alguns delitos, como a evasão de divisas, caixa 2 de instituição financeira, instituição financeira fictícia e financiamento mediante fraude.

O presente tem como objetivo geral a compreensão da lei e da doutrina que comenta sobre a lavagem de capitais no Sistema Financeiro Nacional com ênfase na Lei 9.613/98 e Lei 7.492/86, analisando a tipificação e a constitucionalidade da admissão de crime antecedente já prescrito.

E quanto aos objetivos específicos, busca-se estudar a historia da lavagem e suas fases, casos sobre lavagem de capitais dentro do sistema financeiro, buscando sustentação em doutrinas, jurisprudência, nas leis esparsas e na lei especifica e aplicação da lei nos casos analisados e quais medidas que o Estado impõe para coibir a ação dos agentes.

Questiona-se como é realizada a tipificação dos crimes antecedentes na lavagem de dinheiro contra o sistema financeiro nacional, sabendo que a legislação possui rol exemplificativo. Questiona-se, ainda, a constitucionalidade da admissão de crime antecedente já prescrito na tipificação do crime.

No primeiro capítulo foi estuda a história da lavagem em nível mundial e as suas fases, a etimologia da expressão “lavagem de dinheiro”, que consiste em uma nomenclatura para uma variedade de técnicas utilizadas no intuito de dar aparência lícita aos bens, direitos ou valores oriundos de alguma atividade ilícita. São técnicas imensuráveis, diante do avanço tecnológico e os agente estão sempre buscando meios mais eficientes para driblar a justiça.

Importa salientar que a lavagem de dinheiro é conhecida como crime do colarinho branco, pois grande parte dos agentes são pessoas de respeito na sociedade e movimentam grande quantia em dinheiro, no emaranhado de transações.

Discorreu-se sobre as instituições que cuidam para que o referido ato de lavagem se torne mais difícil, como o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) e o Banco Central.

Por intermédio da doutrina observa-se a cooperação internacional para coibir a prática através da troca de experiências entre os órgãos competentes, tendo em vista que se trata de crime que se reveste de um padrão global e diante disto resulta na multiplicação das regras de direito penal internacional.

Adentrou-se no tema dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, haja vista que, nesta tipificação a “lavagem” de dinheiro ataca precipuamente direitos constitucionais de forma coletiva, direitos supra individuais e a ordem econômica nacional. No entanto, não ocorre de maneira isolada, estando interligados com diversos crimes correlatos, como os crimes contra a administração pública e sistema financeiro nacional. Inclusive a aplicação de crime antecedente já prescrito para a tipificação da lavagem, sendo considerado um crime autônomo.

O Estado tem realizados estudos e criado meios para dificultar a ação dos agentes que muitas vezes na visão dos doutrinadores dá azo para discussão e os termos e determinações legais que acabam gerando divergência na aplicação efetiva da lei.

Devido a estas divergências no entendimento sobre a matéria, se fez necessário o estudo de casos sobre lavagem de capitais dentro do sistema financeiro, buscando sustentação em doutrinas, jurisprudência, nas leis esparsas e especifica.

A partir dessas considerações, no último capítulo foi examinado o entendimento dos Tribunais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, sobre a autonomia do crime de lavagem e sua correlação com o crime antecedente para a abertura da ação penal e consequentemente a condenação ou absolvição do agente.

Como o crime ora em análise vai além das fronteiras, o Brasil tem buscado acompanhar a tendência mundial para dificultar o crescimento desta prática. Dentre esta busca se destacam as mudanças ocorridas recentemente no ordenamento e que representam alterações sensíveis na lei de lavagem, alcançando as normas penais e processuais e a ampliação do rol de crimes antecedentes, que hoje alcança qualquer delito que dê azo a ocultação ou dissimulação de ativos.

Apresentam-se, em linhas gerais, quais são estas mudanças e as críticas apresentadas por alguns doutrinadores especialistas no âmbito penal, pois se tornou uma norma de difícil aplicação na prática.

Com o presente trabalho, verificou-se que há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à utilização do crime antecedente, já prescrito, para a tipificação do crime de lavagem.

 1.    LAVAGEM DE DINHEIRO NO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

1.1 ETIMOLOGIA DAS PALAVRAS

A utilização de métodos de ocultação de valores ou bens vem evoluindo através do tempo. A etimologia do termo lavagem, ato de lavar, advém do verbo lavar, do latim lavare, que segundo o Dicionário Michaelis[1] é “tirar com água as impurezas”. E o substantivo dinheiro e dinero, em espanhol deriva do latim denarius, moeda romana de prata que servia de troca, valor correspondente a um dia de trabalho. Como se confirma na leitura do Vocabulário Jurídico[2]:

Derivado do latim denarius, designava primitivamente, entre os romanos, certa moeda de prata, que valia 10 asses, passando depois a distinguir, genericamente, toda espécie de moeda, circulante no comércio, servindo de troca das coisas que se recebem em seu lugar.

Em relação ao sistema financeiro nacional o autor ensina que “indica o complexo de instituições financeiras (públicas e privadas), disciplinadas normativamente pelo Conselho Monetário Nacional” [3]. É este complexo que fiscaliza e regulamenta os atos de pessoas físicas e/ou jurídicas dentro da economia nacional.

Observa-se que a definição de lavagem de dinheiro, no Brasil, está no texto da Lei 9.613/98, artigo 1º, “caput”, onde dispõe que “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime” [4]. Pode-se verificar que a lei não deixou margem para interpretações errôneas acerca da definição do crime em estudo.

Neste mesmo sentido, faz-se apropriada a definição do Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, sobre o tema, que afirma [...] “é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos ganhos em atividades ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal.” [5]

1.1.1 Definição das Expressões – Lavagem de dinheiro

A expressão “lavagem de dinheiro” surgiu da Money laudering, que as autoridades americanas utilizavam para se referir à máfia americana que usava as lavanderias, prática legalizada, para incorporar lucros advindos dos crimes, das atividades ilegais. Mas a expressão “lavagem de dinheiro” foi utilizada, no âmbito judicial, apenas em 1982 nos Estados Unidos, em um processo de tráfico de cocaína colombiana.[6]

Para Mendroni[7], a lavagem de dinheiro pode ser definida “[...] como o método pelo qual um individuo ou uma organização criminosa processa os ganhos financeiros obtidos com atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência para obtidos licitamente.”

Que se confirma na leitura do conceito dado pelo Financial Crimes Enforment Network - FinCen[8], onde a lavagem envolve a dissimulação dos ativos com intuito de encobrir a atividade que a produziu.

A lavagem de dinheiro envolve dissimular os ativos de modo que eles possam ser usados sem que se possa identificar a atividade criminosa que as produziu. Através de lavagem de dinheiro, o criminoso transforma os recursos monetários oriundos da atividade criminal em recursos com fontes aparentemente legitimas.

No Brasil, o COAF definiu como conceito comum, que “[...] constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligado a atos ilícitos”.[9]

A partir dos conceitos, verifica-se que a ação não se engessa apenas na lavagem de moeda, mas abrange a ocultação de outros ativos financeiros. Ativos que pareçam terem sido adquiridos de forma legalmente reconhecida, ocultando a sua origem e recolocando formalmente na economia, permitindo que sejam utilizados para financiar a continuidade da atividade. Geralmente os agentes são de organizações criminosas ligadas ao narcotráfico e contrabando de armas, mas ocorre também, nos delitos contra a Administração Pública, como a concussão e contra o sistema financeiro nacional nos crimes do colarinho branco.

Nesta mesma linha, o conceito de Vaky[10], é muito simples, podendo ser definido como:

O produto de uma transação financeira mediante a utilização de bens provenientes de um delito de qualquer forma, com o propósito de cometer outro delito penal ao esconder a origem do dinheiro, o seu dono ou evitar um requisito de registro de transação real ou também para cometer uma ofensa tributária ao esconder novamente o numerário.

A lavagem é produto da conduta humana e não surgiu por acaso. O costume é milenar e utiliza as mais variadas formas de concretização[11] dificultando a averiguação do valor exato que circula a nível nacional e também a nível mundial. De acordo com dados do COAF, os especialistas o estimam em cerca de 2% do PIB mundial[12], cerca de 500 milhões de dólares. Comparando com as economias dos países subdesenvolvidos é uma cifra de grandes proporções interferindo diretamente na efetivação de direitos fundamentais.

 A terminologia não é uniforme, variando de Estado a Estado. Leciona o Professor Marcelo Fonseca Guerreiro, que são denominações equivalentes à lavagem de dinheiro: na Espanha, blanqueo de dinero ou blanqueo de capitales, no direito anglo saxão, Money laundering, na Alemanha, geldwascherei, na França blanchiment des capitaux ou blanchiment d´argent, na Itália,riciclaggio, reciclage di denaro, branqueamento de capitais etc.[13]Em Portugal utiliza-se a expressão branqueamento de capital e na Colômbia, lavado de activos. Todos levam em conta o resultado, tornar limpo o que era sujo.[14]

No Brasil foi consagrado o termo “lavagem” de capitais, para Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo[15], o termo foi escolhido por dois motivos:

[...] o legislador pátrio preferiu o nomen juris ‘crimes de lavagem’ ou ocultação de bens, direito e valores (Lei 9.613/93), justificando a escolha por duas razões. Primeiro, a ‘lavagem de dinheiro’ estaria consagrado no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular,em conseqüência de ser emprego internacional (Money laundering). Depois ‘branqueamento’ sugerira a inferência racista do vocábulo motivado estéreis e inoportunas discussões. A opção por iniciar pelo termo ‘lavagem’ parece correta, posto que incorporado à língua portuguesa, escrita e falada no Brasil. Palavra de origem francesa, utilizada no garimpo do ouro, veio a ser empregada como sinônimo de ‘desmonte’. No momento, o sentido corrente prende-se à ação ou efeito de lavar, portanto, de limpar. Na mesma acepção antiga de lavadura. (grifos nossos)

No entanto, para Nucci[16] o termo não está apropriado porque decorre da cultura americana, e se estivesse tão arraigado ao vocabulário jurídico do Brasil, não precisaria a inserção de aspas no termo “lavagem”, devendo, portanto, ter fixado um termo próprio, ligado diretamente aos anseios da sociedade e caracteres típicos, nem ‘lavagem’, nem o ‘branqueamento’.

As autoridades têm o conhecimento que a prática e que deve ser combatida, mas neutralizar por completo é um trabalho praticamente impossível. No entanto, é de suma importância para a economia globalizada, a contínua vigilância dos meios de proteção para atenuar os efeitos nocivos, bem como a cooperação da sociedade civil.

1.1.2    Breve histórico sobre lavagem de dinheiro

Para alguns doutrinadores a lavagem de dinheiro nasceu na China de 3000 anos atrás, onde mercantes adotavam a técnica, para proteger o patrimônio dos governantes da época[17]. Frente a isso, tem-se a ideia de que, neste momento, o intuito era de proteger não somente o patrimônio, mas a unidade familiar, pois os impostos eram elevados e o devedor pagava com seu corpo, deixando os parentes a mercê da mendicância.

Como se vê, a proteção da família estava no vértice da sociedade, mesmo com a busca da arrecadação dos governantes. Com o passar dos anos essa proteção familiar se distanciou e passa o enfoque para a proteção do patrimônio.

Caminhando pela história chegamos ao século 17, onde a pirataria se utilizava de técnicas ilícitas para manter o negócio. Verifica-se que o foco mudou, está articulada ao comércio ilegal. Tendo em vista que a tripulação precisava de dinheiro para funcionar, adquirir suprimentos como munição, roupas, vinho, cerveja e outros produtos. Como operava abertamente, negociando bens aos mercadores americanos considerados de reputação, a etapa de acomodação era suprimida.[18]

Os detentores do poder econômico participavam da manipulação e eram considerados honrados, facilitando a inserção de valores na economia de forma dita legal. No entanto, vem-se claramente que os menos abastados ficavam na base da pirâmide do problema e os demais usufruíam desta base.

No século passado destacam-se dois exemplos nesta modalidade criminosa. Primeiro tem-se Alphonse Capone, nascido em Nova York, filho de imigrantes italianos que assumiu o controle dos crimes em Chicago e se tornou muito rico pela venda de bebidas ilegais, corrupção e reciclava o dinheiro sujo recebido em espécie, nas lavanderias, vindo daí o termo lavagem, que no inglês “Money laudering” tirava os vestígios do crime propiciando o retorno ao mercado de forma limpa. No entanto, foi preso por sonegação fiscal, após sofrer uma investigação rigorosa[19].

O segundo é Meyer Lankys, que atuava nos Estados da Louisiana, Flórida e Las Vegas. Sua área de atuação era a de trafico de entorpecentes, corrupção de funcionários públicos e jogos[20]. Apesar de atuar em crimes diferentes o objetivo era igual, dissimular os ativos e torná-los com aparência de legalidade.

Verifica-se que o Estado não estava preparado para identificar as fases do crime e como se materializava na economia. Mesmo que realizasse ações para punir criminosos que praticavam crimes conexos ou não.

No entanto, foi durante a segunda metade do século passado que este tipo penal passou a despertar as autoridades do mundo, utilizando diversos mecanismos para restringir a circulação de capitais de origem duvidosa no sistema financeiro. Criando leis, como a lei editada em 1970 nos EUA, que tornou obrigatório o registro diário dos depósitos superiores a US$10.000, assinando tratados internacionais e fazendo investigações mais apuradas para coibir a ação dos criminosos[21].

Tendo em vista que, as consequências dessa prática transcendem as fronteiras nacionais e a soberania dos Estados, a partir disso, verificou-se como ocorria o processo da lavagem, ou seja, o modus operandi, dividido em três fases distintas, tema este que é objeto de estudo no próximo tópico.

1.2 PROCESSOS DE LAVAGEM

Levando-se em conta que a lavagem de dinheiro é um procedimento delituoso, organizado com complexidade de atos e pluralidade de comportamentos e um conjunto de operações financeiras com objetivo definido, o modus operandi é linear e multifacetado, abrangendo três etapas distintas, quais sejam, colocação, dissimulação e integração.[22]

Terminologia inglesa, habitualmente usada pelos doutrinadores, por placement, layering e integracion, ou seja, colocação, acumulação e integração.

1.2.1   Modelo de aplicação trifásico

O modelo trifásico, colocação, acumulação ou dissimulação e integração foi criado pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) [23], sendo o mais utilizado pela doutrina para explicar o processo de lavagem de dinheiro. Mas, existem outros autores que utilizam de teorias diferenciadas, como a alemã, onde as duas primeiras etapas são interligadas.

Esse modelo utilizado na legislação brasileira será explanado nos tópicos a seguir.

1.2.1.1        Colocação

Etapa de colocação, conversão ou introdução do dinheiro dentro do sistema econômico, na linguagem internacional placement, é o afastamento dos valores de sua origem. Existem basicamente duas opções para o criminoso, quais sejam, aplicar diretamente no sistema financeiro e transferi-lo para outro local. Utiliza-se das atividades comerciais, como bancos, empresas de crédito, o sistema geral da economia, como casas de cambio, para introduzir pequenas somas de dinheiro, já que a transferências de grandes quantias podem gerar suspeitas das autoridades fiscais[24].

Há países com regras fiscais mais permissivas, é um sistema financeiro liberal com intuito de atrair capital estrangeiro. Trata-se de um conjunto de países e territórios considerados, segundo a Carta Circular do BACEN nº. 2.965/01[25], não cooperantes quanto à prevenção e repressão à lavagem de dinheiro conhecidos como “paraísos fiscais”, quais sejam, Bahamas, Ilhas Cook, Dominica, Filipinas, Israel, Líbano, Liechtenstein, Ilhas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Rússia, St. Kitts e Nevis, St. Vincent, Grenadinas e Ilhas Cayman, arquipélago situado no Caribe.

A mesma Circular sugere também, que as instituições financeiras de seus países membros devam prestar especial atenção quanto às atividades e operações contratadas com pessoas físicas e/ou jurídicas residentes ou estabelecidas nestes países, além dos centros off-shore, que são centros bancários extraterritoriais não submetidos ao controle de qualquer país[26].

Estes países proporcionam incentivos fiscais para investidores, mas não significa que consintam com a movimentação de valores advindos de atividades ilícitas, o que é vedado pela comunidade internacional.

É nesta fase que há a participação de diversas pessoas, objetivando a diluição dos valores e dificultando a identificação da procedência do dinheiro, pois normalmente o pagamento se dá com dinheiro em espécie.[27] A cada dia técnicas vão se aprimorando e se tornando mais sofisticadas e dinâmicas. E por ser o primeiro estágio, requer das autoridades maior desempenho nas investigações aproveitando a sua vulnerabilidade.

1.2.1.2        Dissimulação

Conhecida também como cobertura ou layering. Nesta etapa busca-se o disfarce das movimentações, quebra da cadeia de evidencias dificultando o rastreamento contábil desses recursos ante uma investigação e distanciando cada vez maior da origem.

Efetuam-se diversas operações financeiras nacionais ou internacionais, tantas vezes quanto possíveis, realizadas eletronicamente ou através de depósitos em contas de passagem ou fictícias de pessoas físicas ou jurídicas, misturado com dinheiro lícito ou dividido em quantias menores que não exige registro e também na utilização de países amparados pelo sigilo bancário, conforme visto anteriormente. [28]

1.2.1.3 Integração

Para concluir as etapas realiza-se a integração ou integration, a fase de finalização de todo o processo e os ativos são incorporados formalmente ao sistema de forma aparentemente lícita, ou seja, “o retorno do dinheiro para a economia, agora originada por fonte legítima” [29].

Nesta etapa os criminosos não se preocupam em distanciar os ativos, mas como fazê-los reaparecer na economia de forma que se assemelhe legitimo. Isto se dá através da aquisição de bens como imóveis, obras de arte, ações, em setores produtivos do país e em empreendimentos que facilitem suas atividades.

O professor Mendroni[30] destaca ser “extremamente difícil para as autoridades conseguir detectar os fundos de origem ilícita nesta fase do procedimento da lavagem, pois já passaram por outras duas etapas e a esta altura estarão com aparência significativamente “limpa”.”

Uma vez efetivada as etapas anteriores se torna cada vez mais fácil legitimar o que era ilícito. Quando o ativo chega até este ponto o agente já realizou inúmeras transações.

1.3 TÉCNICAS

Por se tratar de um crime com várias etapas que objetiva o distanciamento da origem, os agentes fazem uso de diversas técnicas. Algumas mais sofisticadas do que outras. No entanto, todas elas buscam alcançar o objetivo com sucesso, ou seja, tornar algo sujo em algo supostamente limpo.

Dentre as técnicas de lavagem de dinheiro conhecidas Cássio Roberto Conserino[31] destaca alguns, quais sejam, smurfing, commingling, doleiros, contrabando de dinheiro, subfaturamento de bens imóveis, superfaturamento de bens imóveis, aquisição de bens imóveis, exploração de jogos de azar, aquisição de obras de arte e antiguidades, aquisições de ações em conluio com a corretora de valores, subfaturamento de notas fiscais de produtos, lavagem de dinheiro através da compra e venda de jogadores de futebol, utilização de documentos falsos para a lavagem de dinheiro, dentre outras que serão analisadas a seguir.

1.3.1   Estruturação

A estruturação, segundo Mendroni[32], é utilizada quando o agente divide o montante em pequenas quantias, de modo a não levantar suspeitas das autoridades, principalmente da Receita Federal e do Banco Central do Brasil - BACEN. O agente poderá realizar diversos depósitos em contas de fachada, compondo um dos setores mais visados e afetados no Brasil, pois, tem uma gama de recursos para movimentação de ativos, como empréstimos e financiamento internacionais e com o auxilio da Internet esse emaranhado de transações torna mais rápido a movimentação, como se verifica-se na orientação do COAF[33]:

As redes mundiais que interligam computadores, a exemplo da Internet, favorecem amplamente este processo, ampliando as possibilidades de movimentação de recursos, conferindo maior rapidez e garantindo o anonimato das operações ilegais. Este setor é, portanto, o mais afetado e o mais utilizado nos processos de lavagem de dinheiro, mesmo quando as operações criminosas não são realizadas pelar próprias instituições financeiras.

Por mais que o BACEN tome medidas para a prevenção de lavagem de dinheiro, como o acompanhamento de fluxo de capitais para o exterior com a limitação, seja de moeda nacional ou estrangeira, de entrada e saída para R$ 10.000,00 em espécie, pois acima de deste valor, a transferência deverá ser feita mediante crédito em conta com apresentação de documento de comprovação de aquisição dos valores[34] os agentes buscam empreender métodos para burlar o sistema.

Um exemplo de utilização que não foi bem sucedida é a do Banco Noroeste[35], que em 1998 descobriu-se, após a realização de análise da situação financeira pelos auditores internos e auditores do Banco Santander, um desvio de fundos líquidos de US$ 242 milhões, realizado através de transações ilegais. Os valores eram transferidos para contas correntes à subsidiária das Ilhas Cayman do Banco Noroeste para contas em seis bancos dos EUA, seis no Reino Unido e dois na Suíça, país este, que recebeu o maior montante.

No entanto, a fraude foi descoberta a partir de investigações realizadas pela Polícia Federal desde 1995. A ordem de transferência era autorizada pelo diretor da área internacional do banco que contou com a participação de alguns funcionários. As transferências ocorriam com frequência e de valores elevados, inclusive para instituições financeiras que não tinham relação comercial com o Banco Noroeste. Os responsáveis por essa fraude falsificaram lançamentos nos livros contábeis, inserindo nos livros de fundo de moedas estrangeiras. Ademais, as transferências foram realizadas sem a documentação necessária para explicar a origem dos ativos.

O Banco Santander comprou o Banco Noroeste, mas as investigações e processos continuaram contra os agentes, como o processo criminal suíço que confirmou a situação do Citibank como recebedor dos fundos desviados e sequestro e apreensão de ativos nos bancos da Nigéria em nome dos envolvidos.

1.3.2   Bolsa de valores

A Bolsa de Valores, como a Bolsa de Mercadorias & Futuro e Bolsa de Valores de São Paulo - BM&FBOVESPA[36], é fiscalizada pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, e compreende instituições administradoras de intermediação para operações do mercado de capitais, com objetivo de estimular e facilitar a compra e venda de ações e direitos.

De acordo com o COAF[37], esta técnica oferece condições para a realização de lavagem, porque permite a realização de negócio com características internacionais em um curto espaço de tempo e a transação é realizada através de uma corretora que cobra uma taxa de corretagem. Destaca-se também a competitividade que existes entre os corretores, para realizar tais negócios.

1.3.3   Jogos e sorteios

São os jogos e sorteios como as loterias, “loto”, “sena”, etc. que são legalizadas pelo sistema. Ainda conforme o COAF, o agente busca fechar as combinações realizando várias apostas não se preocupando com a perda de certa quantia que ganhou ilegalmente, tanto que consiga lavar o dinheiro sujo que possui. Além disso, os cartões de aposta por serem ao portador garantem o anonimato do jogador. Ao ganhar a aposta o dinheiro que é limpo pode ser declarado normalmente, retornando a economia sem levantar suspeitas.[38]

Utilizam-se ainda de empresas fachadas, empresas fictícias, mescla, centros Off-shore, aquisição de antiguidades, objetos de arte, sendo que este último se mostra interessante porque é difícil avaliar qual o valor real, e, principalmente envolve grandes quantias quando vai à leilão.

Os agentes se utilizam desses meios, por envolver grandes quantias, para dificultar a ação das autoridades e obter sucesso nos objetivos escusos empenhados.

1.4 CRIME DE LAVAGEM: MODALIDADES ALTERNATIVAS OU AÇÃO MÚLTIPLA

O crime de lavagem comporta diferentes condutas - a legislação enumerou oito, não são oito crimes, mas situações, comportamentos criminosos que levam a tipificação do crime de lavagem de dinheiro. Por ser um crime complexo é difícil a prova concreta e efetiva da existência do comportamento ilegal, porquanto necessita de técnicos com conhecimento específico nas diversas áreas da economia.

E os crimes antecedentes são acessórios, respondendo, portanto, o agente por um único crime. Como o legislador apresentou rol taxativo, crimes específicos, desta forma, por mais que o dinheiro seja obtido de forma ilícita, se não houver um dos crimes antecedentes o agente não comete o crime de lavagem de dinheiro. Conforme disposição legal:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

 I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

 II - de terrorismo;

 II – de terrorismo e seu financiamento;

 III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

 IV - de extorsão mediante sequestro;

 V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

 VI - contra o sistema financeiro nacional;

 VII - praticado por organização criminosa.

 VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira .

 Pena: reclusão de três a dez anos e multa.[39]

Confirma-se, também, através da leitura de Marco Antonio de Barros que leciona o seguinte:

[...] o legislador incriminou de forma idêntica diversos comportamentos de um mesmo fato. Isto revela que os crimes de “lavagem”são de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois a composição dos tipos reúne várias modalidades de condutas delituosa, as quais, quando integrantes de um único fato praticado pelo agente, devem ser tidas com fases de um só crime[40]. (grifos do autor)

Entretanto, em outros países a relação de crimes antecedentes é mais abrangente que no Brasil e Portugal. Países como a Alemanha e Espanha não enumeram as condutas antecedentes, mas a definirem conforme a gravidade da conduta para a caracterização[41], muito embora, o crime de lavagem se estenda para os produtos resultantes, direta ou indiretamente, da conduta delitiva. São normas penais em branco que remetem tanto ao Código Penal quanto as demais leis extravagantes.

O professor Mendroni[42] destaca que “se o crime for obtido ilicitamente, mas não proveniente de qualquer dos crimes abrangidos por estas situações, a contrario sensu, pela lei brasileira, não poderá ser considerado dinheiro lavado”. Como nos crimes de furto, sonegação fiscal ou apropriação indébita, que não estão dentre aqueles expostos pela lei, foram acrescentados ao rol em 2012, deixando o tipo penal aberto, albergando qualquer conduta delitiva.

Em relação ao sistema financeiro, que é a técnica mais utilizada, será tratada no próximo capítulo, abrangendo os detalhes das ações dos agentes que se fizerem pertinentes para o estudo.

2. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Um dos intuitos deste trabalho é analisar as leis que orientam o Sistema Financeiro Nacional com enfoque na lavagem de dinheiro. Neste capítulo será tratada a definição de sistema financeiro nacional descrito na Constituição Federal e alguns crimes tipificados na lei específica:  Lei 7.492/86. Analisar-se-á também, qual é a atuação do Banco Central para coibir a prática de lavagem e a cooperação nas investigações realizadas pela Policia Federal.  Além do conceito de prescrição, causa de extinção da punibilidade, e a extensão dentro do crime de lavagem de dinheiro.

2.1 DEFINIÇÃO DE SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Precipuamente cumpre definir o Sistema Financeiro Nacional - SFN, que conforme Macedo[43] “organiza-se de forma a regular, fiscalizar a atuação das instituições financeiras e dos entes regulatórios”, ou seja, o conjunto de atividades das instituições financeiras objetivando a estimular investimentos, tanto nas poupanças populares quanto na atividade empresarial, disciplinadas normativamente pelo Conselho Monetário Nacional - CMN. Consiste peça fundamental para a economia nacional conforme artigo 192 da Constituição Federal[44] que assim estabelece:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Neste sentido faz-se apropriado a definição escrita por Plácido e Silva[45], para quem SFN “regula o funcionamento e a participação das instituições bancárias, securitárias, previdenciárias e de capitalização, o capital estrangeiro, o banco central e as cooperativas de crédito”. Tendo, portanto, o objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado do país e atender aos interesses da coletividade, além de estar ligado à economia do país. Assim, qualquer atividade licita ou ilícita atinge a todos, e consequentemente, os crimes praticados contra o SFN tem natureza supra-individual, pois coloca em risco a solidez econômica e a sustentação do desenvolvimento saudável e promissor. 

Os crimes contra o SFN são ações em desacordo com a lei vigente, praticadas contra as atividades das instituições abrangendo todo o mercado financeiro, de acordo com o professor Fábio Azevedo[46]:

[...] os tipos delitivos previstos na lei nº. 7.492/86, apesar de denominados como “Crimes Contra o Sistema Financeiro”, devem ser entendidos no sentido amplo de mercado financeiro, mercado de capitais, abrangendo os seguros, o câmbio, os consórcios, a capitalização ou qualquer outro tipo de poupança, situados na área do Direito Econômico.

Como a lei de lavagem de dinheiro é abrangente quanto à delimitação do crime, faz-se necessário o embasamento em lei especifica, Lei 7.492/86 que arrola os crimes contra o SFN, ou como definição de alguns doutrinadores uma espécie de “crimes do colarinho branco” [47], exatamente pelos problemas que se apresentavam, considerando que crimes contra o SFN são amplos albergando “mercado financeiro, mercado de capitais, abrangendo os seguros, o câmbio, os consórcios, a capitalização ou qualquer outro tipo de poupança”[48], vinculados ao Direito Econômico. 

Com a vigência desta legislação foi possível impor-se sanções às práticas cometidas por pessoas físicas ou jurídicas que ocasionavam riscos graves ao sistema financeiro nacional[49].

Recebeu esta nomenclatura, crimes do colarinho branco, pois consiste na criminalidade da classe alta, composto por homens de negócios, com posição social. No aspecto criminológico Sergio Fernando Moro[50] destaca a violação de confiança dentro dos negócios, ocorrendo dentro de um contexto profissional legítimo, objetivando o ganho e o sucesso profissional

Importa salientar que, não utilizam de violência direta e principalmente os agentes não são consideradas, aparentemente, criminosas pela sociedade, até mesmo por eles, pois, não se veem como criminosos de rua, negando este caráter. Como se houvesse uma neutralização do conceito de criminalidade.

O mesmo doutrinador destaca que dentre as formas de negação da existência de crime, o agente alega que não houve lesão a outrem ou ainda argumenta que o problema está na norma existente, a considera injusta para aquela conduta, um restrição arbitrária.[51] É um comportamento comum para aquele ambiente, o agente faz parte daquilo e está tão arraigado que se torna parte de si.

Confira-se, na linha do argumento acima a lição do doutrinador que diz “essa motivação ou justificação do comportamento criminoso é, em parte, o resultado de um processo de aprendizado.” [52] Imperioso atentar para essa conduta negatória, pois representa uma dificuldade a mais a ser transposta pelas autoridades, especialmente no que tange aos elementos subjetivos do crime.

Mas não são todos os delitos que levam ao crime de lavagem de dinheiro, ou seja, crime antecedente, somente aqueles que possuem os pressupostos necessários para a caracterização, como aqueles que advêm de lucros ilícitos. Neste enfoque, a lei define os crimes antecedentes e suas penalidades.

Tal opinião se confirma na leitura de Sérgio A. de Moraes Pitombo[53] onde a lavagem de dinheiro “consiste em ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e integrá-los à economia, com aparência de terem origem lícita”. Assim, a lavagem de dinheiro é consequência de outro ilícito e só ocorre quando há crime anterior ou antecedente.

Entretanto, para que seja tipificado e seja instaurada a ação penal pela prática de lavagem de dinheiro, se faz necessário a existência de um crime anterior, uma ligação material, pois o objetivo da persecução penal é impedir que a lavagem seja finalizada[54].

Diante desta ótica, os crimes de colarinho branco colocam as autoridades responsáveis diante de situações novas, havendo dificuldades na identificação do agente porque alguns possuem destaque no meio social, com características de respeitabilidade na sociedade, mas que, no entanto, rompe as barreiras do ético, violando a confiança da ordem econômica, buscando o poder[55]. Por isso, o Banco Central do Brasil - BACEN trabalha tenazmente, em conjunto com o Ministério Público Federal e Polícia Federal, para a aplicação da lei, editando normas, resoluções e circulares.

Todos os crimes cometidos contra o SFN são de competência da Justiça Federal, tanto a lavagem de dinheiro quanto o crime antecedente.

2.1.1 Atuação do BACEN na prevenção de lavagem de dinheiro

O Banco Central do Brasil é uma autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional criado pela Lei 4.595/64[56], sendo a principal autoridade monetária do País, é o banco dos bancos, exercendo o controle sobre as instituições financeiras. É responsável pelo controle das operações de comércio exterior, acompanhamento da entrada de capital estrangeiro além de  garantir a estabilidade dos preços, o recebimento exclusivo dos depósitos compulsórios e voluntários dos bancos comerciais e a execução de operações de câmbio em nome de empresas públicas e do Tesouro Nacional. Cabe também a ele supervisionar as instituições financeiras para prevenção de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo, atividade realizada pela diretoria de fiscalização constituindo ações que impactam diretamente no cotidiano da sociedade.

Para De Plácido e Silva[57] o Banco Central é uma:

Entidade pública dirigente do sistema financeiro no país, tem por finalidade a emissão de papel moeda, podendo ainda comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou taxa de juros.

Por ser a principal autoridade monetária, trabalha ativamente na prevenção da lavagem de dinheiro. Dentre as principais atividades relacionadas à prevenção de lavagem de dinheiro destaca-se o conceito dado por Nelson Rodrigues Oliveira que assim expõe:

auxiliar as autoridades do Poder Público no atendimento a demandas de informações do SFN, executar o rastreamento de recursos por determinação das autoridades competentes, aplicar as penalidades previstas na regulamentação em vigor relacionadas às ocorrências de sua área de atuação[58].

O BACEN trabalha, com foco na prevenção, fazendo um controle interno, com monitoramento para identificação dos clientes, receptação de comunicações suspeitas advinda das instituições financeiras e intercambio de informações para um melhor resultado na atuação que tem os seguintes objetivos, segundo Nelson Rodrigues da Oliveira[59]:

Conhecer a política de prevenção da lavagem de dinheiro adotada pela instituição; Avaliar o estágio de implantação de procedimentos para detecção de operações ou situações suspeitas; Verificar o nível de envolvimento da instituição na prevenção da lavagem de dinheiro e Constatar o efetivo cumprimento às normas vigentes.

Essas atividades são exercidas com o intuito de proteger a economia do país de agentes com intenções escusas, além de, participar ativamente em fóruns internacionais relacionados a economia e sua defesa. Segundo Marco Antonio de Barros[60], a fiscalização exercida “é de caráter suplementar, eis que o monitoramento das operações financeiras para fins preventivos e de “antilavagem” deve ser feito primeiramente pelas instituições obrigadas.”

As instituições financeiras são responsáveis por enviar relatórios referentes às operações realizadas ao BACEN para que a credibilidade do mercado nacional seja respeitada no cenário internacional e que a economia esteja segura contra ação de agentes criminosos, além de oferecer material para uma futura investigação antilavagem, se necessário.

O BACEN mantém cadastro dos clientes das instituições financeiras, possuindo escopo legal no artigo 10-A da Lei 9613/98[61] que dispõe: “O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores.”

Com mais esta estratégia o BACEN busca diminuir a remessa de valores para os paraísos fiscais, havendo também, o acompanhamento das movimentações financeiras de pessoas politicamente expostas, que de acordo com o artigo 1º, §2º da Circular 3.339/06 do BACEN[62]são:

[...] os agentes públicos que desempenham ou tenham desempenhado, nos últimos cinco anos, no Brasil ou em países, territórios e dependências estrangeiros, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus representantes e outras pessoas de seu relacionamento próximo.

Trata-se de pessoas com poder de chefia na administração pública e esse acompanhamento alcança seu cônjuge ou companheiro. A Circular exige que as instituições adotem medidas de vigilância sobre estes clientes.

E quando se trata de pessoa estrangeira a fiscalização é ainda mais acirrada, principalmente advinda de países em que o Brasil possua relações comerciais.

Esta regulamentação veio ao encontro com as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira sobre Branqueamento de Capitais – o GAFI[63], chamado em inglês de Financial Action Task Force on Money Laundering– FATF[64], que ressalta na recomendação 6 o seguinte:

6. As instituições financeiras deveriam, em relação a pessoas politicamente expostas, além de aplicar as medidas de vigilância normais:

a) Dispor de sistemas de gestão de riscos adequados a determinar se o cliente é uma pessoa politicamente exposta;

b) Obter autorização da Direção para estabelecer relações de negócios com tais clientes;

c) Tomar medidas razoáveis para determinar a origem do patrimônio e dos fundos;

d) Assegurar a vigilância, de forma reforçada e contínua, da relação de negócio.

Assim, o país pratica, ou busca praticar, o que as recomendações exigem para o combate a lavagem de dinheiro. E as pessoas politicamente expostas têm um regramento específico e detalhado, sobre como realizar as transações comerciais de modo lícito. Em decorrência, o BACEN modificou vários de seus departamentos para melhor adaptar-se às necessidades de fiscalização ao sistema financeiro nacional e atingir seus objetivos.

2.1.2 Instituições financeiras

De acordo com o professor Marco Antonio de Barros[65], o SFN é dividido em dois grupos, o primeiro relativos às autoridades monetárias que respondem pelo funcionamento do sistema e o segundo corresponde às instituições financeiras, que intermedia a relação entre os poupadores e investidores. Por sua vez, o grupo das instituições financeiras está subdividido em outros dois subgrupos. O primeiro compostos pelos bancos tanto oficiais quanto privados, Banco Central, Banco do Brasil, ou seja, instituições que operam o sistema monetário. E o segundo composto por bancos de investimentos, bolsa de valores entre outros que são instituições que operam o sistema não monetário.

Além disso, a própria lei que trata dos crimes contra o SFN trás a seguinte definição para instituições financeiras, bem como às equiparadas:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.[66]

Os agentes utilizam desse emaranhado de informações para dissimular a origem ilícita dos valores.

Segue-se a análise de alguns crimes que são considerados como crime antecedente da lavagem de dinheiro utilizando o SFN, cuja tipificação tem como núcleo a ocultação ou dissimulação, não albergando todos os tipos penais da lei específica como se verifica a seguir.

2.1.2.1 “Caixa 2” de instituição financeira

Descrito no artigo 11 da Lei 7.492/86[67], “manter ou movimentar recurso ou valor paralelo à contabilidade exigida pela legislação”. Com pena de reclusão in abstrato de 1 a 5 anos e multa e estando relacionado ao bem material de conteúdo econômico.

Ao realizar esse tipo de operação o agente administrador, interventor ou outro que tenha poder de controle, expõe a perigo os recursos ou interesses de terceiros protegidos pela lei, seja com habitualidade ou permanência em um só ato, já que a lei traz dois verbos “manter” e “movimentar” para o núcleo do tipo.

Para Nucci[68], a habitualidade é um item relevante para que seja considerado crime antecedente, “somente seria considerado crime a reiterada conservação de recursos em paralelo à contabilidade oficial. Uma ou outra vez em que fosse desviado o recurso para tal fim, poderia ser considerado um irrelevante penal.”

Além disso, exige-se também a existência deste capital e sua transformação em lucro ou patrimônio.

2.1.2.2 Instituição financeira fictícia

Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de cambio, conduta prevista no artigo 16 da lei específica, com pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa[69].

Criação de instituições financeiras sem a autorização do Banco Central, com atividade gratuita ou onerosa não considerando o conceito de instituição financeira explicitada por Nucci, ou seja, “aquela que tenha por atividade principal a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros” [70]. Normalmente são empresas que geralmente só existem no papel, utilizadas somente para movimentar o dinheiro ilícito.

Todavia, impõe-se a produção de lucro ilícito, ligado ao rol taxativo dos crimes antecedentes, para que haja conexão com o crime de lavagem de dinheiro. A criação de instituição sem autorização por si só não é considerada crime antecedente, não sendo passível de sanção por este viés, devendo verificar a legislação do próprio Banco Central para averiguar que tipo de autorização se faz necessário.

2.1.2.3 Financiamento mediante fraude

Crime previsto no artigo 19[71] da lei específica e pune a obtenção de financiamento mediante fraude em instituição financeira. Há aumento de pena de 1/3 quando o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciado para o repasse de financiamento. Com pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa.

Porém, não é qualquer financiamento, somente aquele conseguido mediante engano, fraude, ou seja, em situações normais não haveria esse financiamento. E o aumento de pena ocorre quando o financiamento fraudulento acontece em banco estatal, como a Caixa Econômica Federal e Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES[72], ou sob sua responsabilidade, uma vez que nessas instituições há maior risco ao Estado.

Segundo Nucci[73], a punição visa à credibilidade do mercado financeiro e a proteção do investidor e tem como sujeito passivo o Estado.

Quando uma empresa toma dinheiro emprestado para custear despesas de empresas de “fachada” ou de funcionários “laranjas”, é considerado  crime antecedente da lavagem de dinheiro e quando há ocultação e/ou dissimulação dos valores obtidos e retorna à própria empresa ou grupo, uma caracterização como crime principal.

2.1.2.4 Evasão de divisas

É a realização de operação de câmbio não autorizada, ou seja, sem a intermediação de uma instituição bancária, com o fim de promover evasão de divisas do País, e a qualquer título quem promove a saída de moeda para o exterior sem a devida declaração a autoridade competente, com pena de reclusão de 2 a 6  anos e multa, conforme descrito no artigo 22 da Lei 7.492/86[74].

Quando se faz operações de câmbio através das instituições o BACEN recebe relatórios sobre o montante. No entanto, quando se realiza essa operação sem a intermediação de uma instituição bancária fica claro o intuito do agente, que é burlar a legislação vigente.

Passível de punição, este tipo de atividade tem como bem jurídico a proteção da ordem econômica, é conhecida também como evasão cambial, segundo a Consultoria Contábil das Instituições Financeiras - COSIF[75].

Essa punição ocorre para remessas para o exterior acima de R$10.000,00 e manutenção de depósito no exterior em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00 conforme as circulares do BACEN nº 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/2006[76]. No entanto, há uma desburocratização para se fazer transações internacionais quando dentro das normas legais através de uma instituição bancária autorizado pelo Banco Central e nos valores por ele pré-estabelecidos.

Assim, pode se verificar que não é qualquer operação cambial que gera o crime de evasão de divisas, mas apenas naquelas operações que são realizadas sem a devida autorização. No entanto, para ser considerado crime antecedente da lavagem de dinheiro deve ter gerado lucro advindo de atividade ilícita.

A lavagem de dinheiro se diferencia da evasão de divisas propriamente dita como bem jurídico tutelado, que na evasão de divisas tutela-se pela execução da política cambial, enquanto que no crime de lavagem de dinheiro o bem jurídico penalmente protegido é a administração da justiça, no sentido de ser a ordem econômica o bem jurídico protegido, conforme posição doutrinária destacada por Milton Fornazari Junior[77].

Verifica-se também que as penas in abstrato a serem aplicada são diferentes. No crime de lavagem a pena é de três a dez anos de reclusão, e para a evasão a pena prevista no artigo 22, da Lei nº 7.492/86, é dois a seis anos de reclusão.

Esta é uma modalidade muito utilizada no processo de lavagem, porque visa apagar os rastros do dinheiro sujo, segundo Marco Antonio de Barros[78], pois ao enviar valores para outros países, como um paraíso fiscal, o agente fica protegido de sofrer sanções imediatas.

2.2 PRESCRIÇÃO

Como se verifica nos crimes contra o SFN, outrora analisados, as penas são de reclusão que em média variam de 1 a 6 anos e multa. Estas penas representam as bases para que se conheça qual é o prazo que o Estado possui para aplicar a punibilidade, ou seja, para que exerça o seu direito abstrato de punir, abrangendo a todos indistintamente, prazo este já estipulado pelo Código Penal[79] no artigo 109.

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. 

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. 

Após esse prazo ocorre o fenômeno da prescrição, que é uma das causas de extinção da punibilidade, conforme artigo 107 do Código Penal,[80][..] Extingue-se a punibilidade: IV - pela prescrição, decadência ou perempção[...].

Neste mesmo sentido, Nucci conceitua a prescrição como sendo “o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado em razão de específicos obstáculos previsto em lei.” [81]

Como o Estado não exerceu seu direito de punir, o agente não poderá sofrer sanções devido à morosidade ou ineficiência que se instala, mesmo que se trate de um poder-dever que pertença exclusivamente ao Estado. Como esse direito não foi materializado, não há como se restabelecer, pois é indelegável.

Sobre este mesmo tema Fernando Capez[82] apresenta como fundamento da prescrição a “inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal” e “o estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados”. Não havendo, portanto, chances para que o Estado aplique uma pena ao agente após os prazos estipulados na lei. O fenômeno ocorre em quase todos os tipos penais, inclusive para os crimes antecedentes da lavagem de dinheiro.

O tempo médio para a conclusão do inquérito policial é de cerca de dois anos e cinco meses, levando muitas vezes a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, que se “baseia na pena fixada e na sentença transitada em julgado para a acusação e o prazo é contado para o passado, retroagindo à data do recebimento da denúncia, artigo 110, § 1º do Código Penal.”[83] Trata-se de uma modalidade de prescrição da pretensão punitiva do Estado. Advêm os efeitos deste instituto devido o despreparo ou conhecimento técnico do mercado financeiro dos investigadores e delegado.

O BACEN pode estar informatizado para acelerar as investigações e para que não ocorra a prescrição. No entanto, o Estado não está preparado tecnicamente para que o processo tenha o fim para o qual se destina, ou seja, praticando a missão do direito penal, que para Francisco Conde Muñoz[84] é “produzir, decidir e solucionar casos. Entende-se aqui, por casos, simplesmente algo que ocorre e tem consequências jurídicos penais.”

Quando a prescrição ocorre, o Estado perde seu direito abstrato de punir. No entanto, quando de trata de crime antecedente da lavagem de dinheiro, a própria Lei 9.613/98 no artigo 2º, § 1º[85], destacou que haverá punição ainda que isento de pena o autor do crime antecedente.

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

 § 1^o  A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. 

Apenas com indícios já incidem a investigação do crime de lavagem, e a punição vem independentemente da extinção da punibilidade do crime antecedente, isto ocorre por ser um crime considerado autônomo, conforme o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[86].

O delito de lavagem de dinheiro é autônomo e independente dos crimes antecedentes, motivo pelo qual pode se configurar mesmo sem que os demais sejam alvo de sentença condenatória. Precedentes. (...) (HC 87.843/MS, Rel. Ministra JANE SILVA DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA  TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 19/12/2008)

No julgado a Ministra reconheceu a autonomia da lavagem de dinheiro, pois, alegava-se bis in idem a punição do crime antecedente e o crime de lavagem de dinheiro. E continua fundamentando a decisão.

Não vislumbro, pois, nos autos a caracterização de bis in idem nos procedimentos criminais em questão, inclusive pelo fato de que os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, previstos na Lei nº 9.613/98, são autônomos em relação ao crime antecedente, como bem ressaltado pelo i. Representante do MPF, em seu parecer de fls. 207/210. (grifos nossos)

O mesmo tema foi discutido no Superior Tribunal Justiça, que manteve o entendimento na autonomia do crime de lavagem de dinheiro.

No entanto, a aplicação de crime antecedente prescrito para a condenação por lavagem de dinheiro é um tema que causa divergência na doutrina porque ocorre a extinção da pretensão punitiva estatal, não havendo, portanto, legitimidade para tal aplicação. A ocorrência da aplicação do crime antecedente prescrito para a tipificação do crime de lavagem de dinheiro é assunto que será analisado com mais afinco na sequencia.

Considerando as informações colhidas na doutrina referente à lavagem de dinheiro, será analisado com mais afinco a aplicação do crime antecedente prescrito para a condenação pelo crime de lavagem. A doutrina e a jurisprudência têm o entendimento de que se trata de crime autônomo, não sendo alcançado pela prescrição ocorrida no crime antecedente. Apresentar-se-á o posicionamento dos tribunais quanto à existência do crime antecedente e sua autonomia.

3.1  APLICAÇÃO DO CRIME ANTECEDENTE PRESCRITO

A aplicação do crime antecedente prescrito para a tipificação da lavagem de dinheiro, não é pacífica na doutrina. No entanto, para que seja aplicado o crime antecedente prescrito ou não, se faz necessária a discussão em torno da autonomia do crime de lavagem, que segundo Menegaz[87], há duas correntes doutrinárias quanto à autonomia do crime de lavagem de dinheiro.

A primeira entende que “não há dependência do processo e julgamento do crime pressuposto, uma vez que não é exigida a prova cabal dos delitos antecedentes”, um crime autônomo.

Em contrapartida, a segunda corrente entende que “a lavagem somente pode ser possível com a necessária certeza do crime anterior”.  Assim, o crime anterior se apresenta como acessório do crime principal, dentre aqueles previsto na lei específica, não bastando apenas indícios para a tipificação.

3.1.1 Autonomia do Crime de Lavagem

Dentre os doutrinadores que defendem a primeira corrente, tem-se o entendimento de Sergio Fernando Moro[88] explicando que há autonomia e independência entre a lavagem e o antecedente, como se confirma na leitura a seguir, “a autonomia do crime de lavagem significa que pode haver inclusive condenação por crime de lavagem, independentemente de condenação ou mesmo da existência de processo pelo crime antecedente”. É imperioso atentar quanto à conclusão do autor, onde “o processo por crime de lavagem é independente do crime antecedente” demonstrando claramente a autonomia existente no tipo penal.

Esta autonomia é assunto da jurisprudência mineira, como o da Terceira Turma do Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG apresenta julgados que transparecem entendimento quanto a utilização do crime antecedente prescrito, como se verifica na  leitura a seguir:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DINHEIRO. BRANQUEAMENTO. CRIME AUTÔNOMO.1. O crime de lavagem se opera em três fases: a) a ocultação do dinheiro obtido mediante ações criminosas; b) o distanciamento do dinheiro da sua origem criminosa e, assim, é ele manipulado nas bolsas, superfaturados nas exportações, remetido aos paraísos fiscais - é a fase da cobertura, também chamada de controle, da estratificação, da dissimulação; e c) a conversão do dinheiro obtido ilicitamente, dinheiro dito sujo, em capital lícito, ou seja, o dinheiro já lavado - fase da integração.2. A prescrição que apenas extingue a punibilidade, não absolvendo nem condenando, não dando pela atipicidade dos fatos, pela inexistência dos fatos, pela não descoberta da autoria, não fazendo desaparecer o crime, não pode deixar de ser examinado como antecedente do crime de lavagem de dinheiro. (17706 MG 0017706-45.2011.4.01.0000, Relator: JUIZ TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 25/04/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p. de 06/05/2011)[89]

Contudo, o Tribunal Regional Federal da 12ª Região, explanou que a prescrição dos crimes antecedentes não é causa de inviabilização para a tipificação do crime de lavagem, assim se lê neste julgado de 2012:

EMENTA: PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. DOSIMETRIA DAS PENAS. HABITUALIDADE. ISENÇÃO DE PENA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. A prescrição dos delitos financeiros antecedentes (art. 6º e 16 da Lei nº 7.492/86) não inviabiliza o reconhecimento destes crimes como delito prévio da lavagem de dinheiro.

[...]

(TRF4, ACR 0038232-70.2003.404.7100, Oitava Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 03/05/2012)[90]

No informativo 494, o STJ se manifestou no sentido de que a lavagem de dinheiro é um delito autônomo e mesmo com a ocorrência da prescrição dos crimes antecedentes há possibilidade de continuar com a ação penal, conforme se verifica na leitura a seguir.

PRESCRIÇÃO. CRIME ANTECEDENTE. LAVAGEM DE DINHEIRO.A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2º, II, § 1º da lei mencionada, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime anterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro é delito autônomo, independente de condenação ou da existência de processo por crime antecedente. Precedentes citados do STF: HC 93.368-PR, DJe 25/8/2011; HC 94.958-SP, DJe 6/2/2009; do STJ: HC 137.628-RJ, DJe 17/12/2010; REsp 1.133.944-PR, DJe 17/5/2010; HC 87.843-MS, DJe 19/12/2008; APn 458-SP, DJe 18/12/2009, e HC 88.791-SP, DJe 10/11/2008. HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012.[91](grifos nossos)

Outro ponto que merece destaque do informativo se refere à materialidade do crime antedecente. Destaca-se que não há necessidade de prova cabal para a existência, apenas provas indiciárias. A lei apresenta que os indícios são suficientes para a denúncia, mas não apresenta exigência para o próprio crime de lavagem. Este tema que será objeto de análise no próximo tópico, pois há entendimento divergente entre os doutrinadores.

3.1.2 Da materialidade do crime antecedente

Em relação à materialidade do crime antecedente, Sergio Fernando Moro[92] entende não ser necessária a prova da materialidade, exigindo-se apenas a vinculação entre o objeto da lavagem e o crime antecedente. Assim leciona o doutrinador:

[...] não se faz necessário provar a materialidade deste, com todos os seus elementos e circunstâncias, no processo relativo ao crime de lavagem. Certamente, faz-se necessário provar que o objeto da lavagem é produto ou provento de crime antecedente, o que exige produção probatória convincente relativamente ao crime antecedente, mas não ao ponto de transformar o crime antecedente no objeto do processo por crime de lavagem, com toda a carga probatória decorrente.

Entendimento esse em consonância com o informativo do STJ, analisado anteriormente.

Entretanto, para Cássio Roberto Consenrio[93], a lei exige a presença de prova da materialidade, mesmo com esta autonomia, do crime antecedente para que aja punição pelo crime de lavagem. O estudioso afirma o seguinte:

já se fincou a compreensão de que a Lei 9.613/98 tipificou o delito de lavagem de dinheiro como crime autônomo, independente, embora tenha exigido, de outro lado, a demonstração da existência da materialidade de um crime antecedente.

Neste mesmo sentido, faz-se apropriada a lição explicitada pelo professor Luiz Flávio Gomes[94] em relação ao informativo do STJ, afirmando que se faz necessário prova do crime anterior “com a devida vênia, só discordamos do ponto em que se afirma que não é preciso prova cabal do crime anterior. Pensamos que essa prova deve ser inequívoca” discordando do entendimento do informativo, e isso não afetaria a independência do crime de lavagem.

A jurisprudência de alguns tribunais federais, de forma análoga, tem seguido esse entendimento, como por exemplo, o TRF4, que se manifestou de forma que não configurada a materialidade do crime antecedente o crime de lavagem é atípico, como se corrobora a seguir:

PENAL CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 1º, VI, DA LEI Nº 9.613/98. NORMA SUPLEMENTAR DO BACEN. DISPENSAVA DE DECLARAÇÃO. CRIME ANTECEDENTE À LAVAGEM DE DINHEIRO. ATIPICIDADE.CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL1ºVI9.613Inexistentes provas da materialidade do crime de evasão de divisas, consubstanciadas na manutenção de contas no exterior em 31/12/2002.A norma suplementar prevista no art. 3º da Circular nº 3.181/03, do BACEN, dispensava de declaração os valores equivalentes a R$ 300.000,00, em 31/12/2002, que é a hipótese dos autos, suprimindo a ilicitude da conduta do réu, cujo valor, consoante a inicial acusatória, era substancialmente inferior.Não configurada a materialidade da conduta apontada como crime antecedente, atípica a conduta imputada como crime de lavagem de dinheiro. (8866 SC 2003.72.00.008866-0, Relator: NIVALDO BRUNONI, Data de Julgamento: 24/02/2010, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D.E. 03/03/2010)[95] (grifos nossos)

Além de editar o informativo, outrora lido, manifestando a autonomia do crime de lavagem, o STJ se manifestou neste julgado, de que há expressa vinculação entre o crime antecedente e a lavagem de dinheiro, como se lê a seguir:

HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS (ARTIGO 1º, § 4º, DA LEI 9.613/1998). PACIENTE ACUSADO TAMBÉM PELOS CRIMES ANTECEDENTES, PRATICADOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSTERIOR EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NO QUE SE REFERE AOS REFERIDOS DELITOS. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE SE PROVAR QUE O RÉU TERIA AUFERIDO RECURSOS PROVENIENTES DE ATIVIDADES ILÍCITAS. AUTONOMIA DO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIMES ANTERIORES IMPUTADOS A VÁRIOS CORRÉUS. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O PACIENTE TINHA CONHECIMENTO DA ILICITUDE DOS VALORES E BENS CUJA ORIGEM E PROPRIEDADE FORAM OCULTADAS E DISSIMULADAS. ATIPICIDADE DA LAVAGEM DE DINHEIRO NÃO CARACTERIZADA. LEGALIDADE DA MANUTENÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

1. Da leitura do artigo 1º da Lei 9.613/1998, depreende-se que para que o delito de lavagem de capitais reste configurado, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de algum dos ilícitos nele arrolados, ou seja, no tipo penal há expressa vinculação entre a lavagem de dinheiro a determinados crimes a ela anteriores.

Continua o julgado no sentido de que os indício são suficientes para a abertura de ação penal, conforme descrito no texto legal.

2. Contudo, o artigo 2º, inciso II e § 1º, do mesmo diploma legal, dispõe que a apuração do delito em comento independe do "processo e julgamento dos crimes antecedentes", devendo a denúncia ser "instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime".

3. Desse modo, a simples existência de indícios da prática de algum dos crimes previstos no artigo 1º da Lei 9.613/1998 já autoriza a instauração de ação penal para apurar a ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, não sendo necessária a prévia punição dos autores do ilícito antecedente. Doutrina. Precedentes.

[...]

11. Ordem denegada.(HC 207.936/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 12/04/2012)[96]

Aqui, os agentes foram denunciados pelos crimes antecedentes prescritos e por lavagem de dinheiro contra o SFN, afirmando a autonomia do crime de lavagem, mesmo sem a certeza da autoria, iniciando a ação penal apenas com indícios.

Dentre os doutrinadores que defendem a segunda corrente, se destaca Pitombo[97], que entende que “sem a ocorrência do crime anterior, é impossível originar-se o objeto de ação da lavagem de dinheiro e, via de consequência, tipificá-la”.

Nesse sentido, se faz apropriado o entendimento exposto por Marcos Antonio de Barros[98] que “parte-se da premissa de que a “lavagem” destina-se a ocultar ou dissimular a origem ilícita do lucro obtido pela prática de outros crimes, os quais são denominados genericamente como crimes antecedentes.”(grifos do autor)

Há que se citar também o entendimento de Luiz Flávio Gomes[99], que leciona o seguinte:

A lavagem, no nosso país, é o método pelo qual bens, direitos e valores obtidos com a prática de crimes anteriores “determinados” são integrados ao sistema econômico-financeiro, com a aparência de terem sido obtidos de maneira lícita. Neste sentido é que o crime de lavagem pressupõe a existência de um crime antecedente.

Para asseverar a discussão sobre o tema, destaca-se a interpretação de Antonio Cesar da Silva[100], que considera que o crime antecedente é primordial para a configuração do crime de lavagem de dinheiro.

Considera-se o crime antecedente como conditio sine qua non para a configuração do delito de lavagem de dinheiro. É elemento do tipo objetivo, assim, uma vez ausente o crime antecedente, não há crime de lavagem de

dinheiro; a conduta do autor é atípica.

Neste mesmo sentido o STJ se manifestou no julgamento do HC 54.850/MG[101] em 2009, de que o crime de lavagem de dinheiro pressupõe a ocorrência de crime antecedente, conforme se lê a seguir:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇAO FISCAL. FRAUDE A EXECUÇAO. QUADRILHA OU BANDO. SONEGAÇAO FISCAL. (1) TRANCAMENTO DA AÇAOPENAL. PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO. INSTRUÇAO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO. NAO APURAÇAO. (2) TIPOPENAL DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DELITO PRECEDENTE. (A) SONEGAÇAO FISCAL. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO. RECONHECIMENTO. (B) ORGANIZAÇAO CRIMINOSA. NATUREZA JURÍDICA. CONTROVÉRSIA. MELHOR EXAME: VIA ORDINÁRIA.

1.[...]

2. O crime de lavagem de dinheiro pressupõe a ocorrência de crime antecedente, o qual deverá encontrar-se listado no rol taxativo do art. 1.º da Lei 9.613/98. Não se encontra em tal catálogo o crime de sonegação fiscal - inteligência autorizada pelo teor a Exposição de Motivos da legislação de regência. Já no tocante à referência a atuação de organização criminosa, inciso VII do art. 1.º da Lei 9.613/98, é inviável na angusta via do writ , perquirir acerca de tema tão controvertido.

3. Ordem em parte concedida apenas para afastar da imputação constante da denúncia a referência ao inciso V do art. 1.º da Lei 9.613/98.

Semelhantemente, Arnaldo Antonio Duarte Ribeiro[102], assevera que a lavagem de dinheiro é direito de segunda geração e, por ser autônomo, existe por si só e deve ser apurado individualmente. Mas para que a ação penal seja instaurada se faz necessário a existência de crime anterior, aquele que deu origem ao ativo ilícito, e conclui que o “objetivo do processo de lavagem não seja finalizado, isto é, o dinheiro de origem ilícita transforme-se em recurso lícito.”

Quem aparentemente trilha esse mesmo raciocínio é o doutrinador Sergio Fernando Moro[103], lecionando que “somente haverá crime de lavagem, no sentido jurídico, como conduta típica, quando houver lavagem de produto de crime arrolado como antecedente”.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região se manifestou no sentido de que a lei específica exige a ocorrência de crime antecedente para a configuração do crime de lavagem, confirmando o julgado de 2010 visto anteriormente. Em 2012 o entendimento se manteve, conforme se lê a seguir:

EMENTA: APELO MINISTERIAL. TERMO DE INTERPOSIÇÃO. ABRANGÊNCIA. FALSIDADE MATERIAL E IDEOLÓGICA. DISTINÇÃO. CORPO DE DELITO. NECESSIDADE CASUÍSTICA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INCOMPETÊNCIA. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. DOLO DIRETO OU EVENTUAL. QUADRILHA OU BANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE. PROCESSOS PENAIS EM CURSO. CONSIDERAÇÃO. INVIABILIDADE. [..]. 11. A lei nº 9.613/98 exige, para a configuração da lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a ocorrência de um delito antecedente, entre eles ter sido o crime praticado por organização criminosa. Ainda que controversa a definição de organização criminosa, tal conceito reclama, no mínimo, a existência de uma quadrilha. 12. Processos penais em curso não podem ser considerados como circunstância negativa na primeira fase de fixação da pena. Inteligência da Súmula 444, STJ. (TRF4, ACR 2006.72.00.006903-3, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 22/03/2012)[104] (grifos nossos)

São divergentes em alguns pontos o entendimento de outros tribunais federais, bem como com o próprio informativo do STJ, mas todos confirmam a autonomia do crime de lavagem para a condenação.

Neste mesmo sentido, o Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC 101798[105], afirmou que o crime de lavagem de dinheiro “pressupõe recursos decorrentes dos tipos constantes dos incisos”. Segundo ele, “sem o crime antecedente, enquadrável em um dos incisos do citado artigo, não cabe versar lavagem de dinheiro e tê-lo como configurado”. No julgamento o ministro foi voto vencido por maioria de votos e a Turma não conheceu do habeas corpus.

Para que o agente seja condenado por lavagem de dinheiro há necessidade de prova cabal do crime, já para a denúncia basta indícios que o Código de Processo Penal no artigo 239[106], define como “circunstancia conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstancias.”

Assim, seguindo o entendimento destes doutrinadores e julgados, se verifica que para haver o crime de lavagem pressupõe a existência de um crime antecedente, dentre aqueles descrito na norma.

3.1.4 Entendimento dos tribunais superiores

O STJ se manifestou, em 2007, no sentido de que se o crime antecedente for atingido por qualquer causa extintiva de punibilidade não é de se falar em hipóteses de lavagem de dinheiro, como se verifica na leitura do julgado a seguir:

HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DO CRIME ANTECEDENTE. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.1 - A teor do que dispõe artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998, segundo o qual a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro independe do processamento do acusado pela infração que a antecede, mostra-se possível, em princípio, a deflagração da ação penal tão-somente em relação àquele delito, desde que a peça acusatória esteja instruída "com indícios suficientes da existência do crime antecedente" (§ 1º do art. 2º do mencionado diploma).2ºII9.6132 - A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, com todos os elementos indispensáveis, a prática, em tese, de lavagem de dinheiro, indicando, também, os indícios da existência do crime antecedente, contra o sistema financeiro nacional, previsto no rol do artigo 1º da Lei nº 9.613/98.41Código de Processo Penal1º9.6133 - Não se tratando de hipótese de atipicidade da conduta, de inexistência absoluta de indícios de autoria ou de extinção da punibilidade, não é de se falar em ausência de justa causa para a ação penal, o que inviabiliza o seu trancamento na via estreita do habeas corpus.4 - Ordem denegada. (65041 CE 2006/0183306-8, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 20/06/2007, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.10.2007 p. 370REPDJ 26.11.2007 p. 251)[107]

Conforme se verificou até aqui, mesmo havendo divergências entre tribunais e doutrina, se mantém o entendimento que o crime de lavagem de capitais é autônomo e para a abertura da ação penal faz-se necessário apenas indícios do crime antecedente. Havendo, portanto, uma vinculação entre eles. Já para a condenação é necessária prova da existência do crime, em homenagem ao princípio constitucional de inocência.

Quanto à prescrição do crime antecedente, que é uma extinção da punibilidade conforme o Código Penal, não alcança o crime principal que é a lavagem de dinheiro.

Para o Supremo Tribunal Federal – STF[108], o processamento do crime antecedente e do principal são independentes, tanto que assim se manifestou neste julgado, considerando que a denúncia instruída apenas com indícios do crime antecedente não enseja inépcia, tendo em vista que não há necessidade de prova cabal da materialidade. Confira-se, no julgado a seguir:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE, BASTANDO A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO SUFICIENTE PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. Não é inepta a denúncia que, como no caso, individualiza a conduta imputada a cada réu, narra articuladamente fatos que, em tese, constituem crime, descreve as suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o contraditório e a ampla defesa. A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro "independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes", bastando que a denúncia seja "instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente", mesmo que o autor deste seja "desconhecido ou isento de pena". Precedentes (HC 89.739, rel. min. Cezar Peluso, DJe-152 de 15.08.2008). Além disso, a tese de inexistência de prova da materialidade do crime anterior ao de lavagem de dinheiro envolve o reexame aprofundado de fatos e provas, o que, em regra, não tem espaço na via eleita. O trancamento de ação penal, ademais, é medida reservada a hipóteses excepcionais, como "a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas" (HC 91.603, rel. Ellen Gracie, DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos. Ordem denegada.(HC 94958. Rel. Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 09.12.2008)

O mesmo Tribunal se manifestou no julgamento do HC 92279[109], quanto à autonomia do crime de lavagem e que não se constitui em mero exaurimento do crime antecedente. Afirmando a autonomia dada pela lei e que a utilização do crime antecedente não constitui bis in idem.

Recentemente decidiu no julgamento do HC 93368/PR[110], de que a autonomia do crime de lavagem de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de processo pelo crime antecedente, e o recebimento da denúncia pode ser instruída com indícios pois não há necessidade de certeza absoluta quanto à existência do crime antecedente.

Este julgamento se refere ao caso Banestado, onde os agentes são acusados da prática de crimes contra o sistema financeiro nacional e pedia-se o trancamento da ação penal em face da superabundância de crimes impostos, além da alegação da incompetência do juízo, que por determinação legal é a Justiça Federal.

Na Ação Penal 470/MG, em trâmite no STF, o Ministro Dias Toffoli discordou do voto do relator, Luiz Fux, e enfatizou as etapas da lavagem e salientou que “o pressuposto do crime de lavagem seria a existência de delito antecedente”.

Nesta ação penal movida pelo Ministério Público Federal, os réus estão sendo julgados pela suposta prática de vários crimes, dentre eles peculato, corrupção ativa, lavagem de dinheiro e outras fraudes.

Assim, a lavagem de dinheiro é autônoma quanto ao julgamento e guarda certa vinculação com o crime antecedente, sendo de competência da Justiça Federal processar e julgar os crimes de lavagem de dinheiro contra o sistema financeiro nacional.

Entretanto, a lei específica que até aqui foi debatida, em agosto de 2012 sofreu modificações significativas, tanto no aspecto formal quanto processual. Houve ampliação no rol de crimes antecedentes, onde toda e qualquer infração que coadune com a dissimulação ou ocultação será considerado crime antecedente. Além de trazer claramente no texto legal que haverá condenação mesmo com a ocorrência da extinção de punibilidade da infração penal antecedente. Temas que serão analisados no próximo tópico.

3.2 ALTERAÇÕES NA LEI 9.613/96

Mudanças que vieram pelo Projeto de Lei nº 3.443/2008 foram analisadas pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovando a constitucionalidade e juridicidade do texto, sendo aprovado pelo Senado sob nº 209/2003. Essa lei ficou em trâmite até agosto de 2012, promulgando-se pelo Poder Executivo a Lei nº 12.683/12[111], passando a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro. Percebe-se que foi um longo caminho, desde o projeto até a oficialização, pois foram estudadas as recomendações do GAFI, outros projetos de lei, analisado a situação atual da economia que entre outros pontos, são de suma importância para dirimir este crime, que se certa forma atinge a todos, independente da classe social. 

Tendo em vista que a tecnologia é uma arma para que a lavagem se concretize mais rapidamente e novo texto deveria apreender um sentido mais amplo para tipificar e condenar a prática. Sair de um texto que apresentava rol de direito de segunda geração e aprovar um texto onde adota o caráter de terceira geração para as leis é um grande avanço legislativo.

A lei que apresentava, anteriormente, rol taxativo, limitando ao máximo a possibilidade de tipos penais abertos, ou seja, somente aqueles descritos na lei que poderiam ser considerados crimes antecedentes para a tipificação de crime de lavagem foi ampliada. Segundo Marco Antonio de Barros[112], o crime antecedente é uma característica do crime de lavagem de dinheiro, como se lê na sequencia:

É uma característica bem própria do crime de lavagem de dinheiro o fato de possuir um crime que o anteceda, crimes estes que não costumam ser praticados todos em um mesmo país, eles ultrapassam as fronteiras, sem se curvarem a estas, para se concretizarem. Porém, podem ocorrer dentro de um único país, dependendo de sua grandiosidade. [...] Quando se fala em lavagem de dinheiro pressupõe-se um crime antecedente, vários deles, sendo todos "considerados principais, primários ou básicos, em relação ao crime de lavagem que é acessório, secundário ou derivado.

Entretanto, com expressiva mudança no texto legal, como a ampliação do leque de crimes antecedentes da lavagem, hoje alcançando toda e qualquer atividade criminosa, inclusive as contravenções penais, como jogo do bicho, essa característica se torna de difícil comprovação na prática, pois não há como averiguar a origem e destino do ativo advindo do crime antecedente.

O doutrinador Sérgio Fernando Moro[113], afirma que as principais inovações trazidas pela lei estão pautadas no rol de crimes antecedentes, alienação antecipada e ampliação dos responsáveis pela prevenção, das quais se lê a seguir:

consistem na supressão do rol de crimes antecedentes, introdução da possibilidade de alienação antecipada dos bens apreendidos ou sequestrados e ampliação das pessoas obrigadas a adotar políticas de prevenção à lavagem de dinheiro.

O mesmo doutrinador apresenta vantagens e desvantagens quanto à eliminação do rol de crimes antecedentes. Apresenta dentre as vantagens que esta mudança “facilita a criminalização e persecução penal de lavadores profissionais”. Em contrapartida, dentre as desvantagens, se destaca o “risco de vulgarização do crime de lavagem” e “ um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente”.[114]

O relatório dado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania[115] relata que antes a lei tinha um foco em determinadas condutas ilícitas, e que a nova proposta deixa o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissimulação de valores de qualquer origem ilícita dão azo para a persecução penal, valores esses “provenientes de qualquer conduta infracional,  criminosa  ou  contravencional”. Além disso, a legislação pode ser igualada a de muitos países como Estados Unidos da América, Suíça, França, entre outros integrantes do GAFI, que desde 2000 o Brasil é integrante efetivo.

A nova legislação modificou o termo “crime” por “infração penal” albergando as contraversões penais, guardando uma relação de acessoriedade material limitada com uma infração antecedente, segundo Gustavo Henrique Badaró[116]. O doutrinador leciona, também, que esta ampliação está em consonância com a tendência internacional do combate à lavagem de dinheiro. Mas, salienta que “o legislador foi além do razoável, criando uma estrutura normativa pesada demais para os fins a que se propõe”.[117]

Em relação aos indícios suficientes, uma probabilidade de existência de crime antecedente para propor ação penal descrito no artigo 2º, permanece na nova redação legal. Bastando uma justa causa para a ação penal por lavagem de dinheiro. E como ensina Badaró “o § 1º do art. 2º define, legalmente, grau de convencimento exigido do julgador, quanto à existência do crime antecedente, no momento do recebimento da denúncia”. Já para a condenação se faz necessário prova da existência das infrações em homenagem ao principio constitucional de presunção de inocência.

Entram em discussão, com a nova Lei, crimes que aparentemente não seriam considerados como antecedentes, mas devido a essa ampliação passam a ser vistos como tal pelo julgador no decorrer do processo e, principalmente, na sentença. Com esta mudança e quanto ao termo utilizado, modificou-se aspectos importantes quanto ao processamento.

Dentre elas, Rodrigo Haidar [118]destaca que pelas novas regras, “será permitida a chamada alienação antecipada. Onde o Judiciário poderá leiloar bens apreendidos de acusados de lavagem mesmo antes da condenação definitiva”. Essa ideia é para evitar a desvalorização dos bens apreendidos porque os depósitos não possuem condições adequadas de conservação. O valor será depositado em conta judicial em banco oficial, e caso seja absolvido na ação penal, o valor depositado será devolvido. Essa apreensão alcança, inclusive, terceiros, pessoas interpostas ou “laranjas” e a perda dos valores se estende, também, a favor dos Estados e Distrito Federal, e não somente a União como previsto anteriormente.

Semelhantemente à delação premiada que a lei já explicitava, a nova redação inseriu os termos “a qualquer tempo”, no artigo 1º, § 5º, o que passa a facultar ao juiz a possibilidade de deixar de aplicar a pena ou de substituí-la  por  pena  restritiva  de  direitos, segundo o relatório da Comissão de Constituição[119], Justiça e Cidadania. Faculdade esta, estendida após o julgamento.

No Código de Processo Penal[120], artigo 366 há suspensão do processo quando citado por edital, regra que não era aplicada pela lei de lavagem, mas hoje o acusado citado por edital ou aquele que não comparecer, terá sua defesa realizada por intermédio de defensor dativo, artigo 2º, §2º da Lei 12.683/12[121]. Ademais, o acusado tomará conhecimento da ação penal, quando forem decretadas medidas assecuratórias, como a busca e apreensão de bens, contra si.

Outra mudança expressiva foi quanto às pessoas que devem fornecer informações ao COAF e são elas: dentre as pessoas físicas aquelas que exercem comercialização de moeda, bens imóveis, incluindo propriedades rurais de alto valor, artigos de luxo, além das “juntas comerciais e os registros públicos; quem atue na promoção ou negociação de direitos de atletas, artistas ou feiras e exposições; as empresas de transporte e guarda de valores”.[122]

A nova redação traz dispositivos que facilitam a investigação do crime de lavagem de dinheiro, contribuindo para um resultado mais eficiente. Além de alcançar as recomendações de organismos internacionais, como o GAFI, que “desde a sua criação tem incentivado a adoção e implementação de medidas designadas para conter o uso do sistema financeiro por criminosos”, além de examinar diversos procedimentos utilizados para a lavagem de dinheiro, analisar “as ações que já tenham sido utilizadas em nível nacional e internacional, e de implementar as medidas que ainda precisem ser tomadas no combate à lavagem de dinheiro”, segundo Hugo Braga[123].

Assim, essa nova disposição legal já resultou em críticas e elogios. Mas o país vem buscando meios mais eficazes para o combate a lavagem, e dentre estes se mostrava necessário a ampliação do rol de crimes antecedentes e demais modificações. Salienta-se que a lavagem é uma obra humana, sujeita a falhas e é exatamente neste ponto que a ordem sócio econômica triunfa. Para que essas falhas sejam cada vez menos frequentes, as leis estão à disposição de julgadores, membros do Ministério Público e demais pessoas responsáveis para o bom andamento e defesa de direitos dos cidadãos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio deste estudo buscou-se compreender as leis específicas, com a leitura de doutrinas, artigos da internet e jurisprudências que comentam sobre a lavagem de capitais no sistema financeiro nacional, além de estudar a história e suas fases.

Após a leitura verificou-se que a lavagem de dinheiro é uma ação com amplitude mundial, atingindo todos os setores da economia, pois coloca em risco a solidez econômica e a sustentação do desenvolvimento saudável e promissor inclusive direitos trans individuais.

A Lei 9.613/98, em recomendação à Convenção de Viena, e suas normas complementares surgiram com intuito de diminuir a prática da lavagem e seus efeitos, porém é uma luta constante e de difícil concretização, pois o crime comporta diversas fases e com um emaranhado de informações e a movimentação exacerbada de recursos financeiros advindos de atividades ilícitas.

No entanto, as expectativas criadas com a publicação da legislação, estão muito aquém da sua capacidade real de alcance, não conseguindo alcançar todos os agentes e efetivamente condenar pela prática de lavagem de dinheiro, pois se faz necessário a análise de especialistas do mercado financeiro em cada caso investigado pela autoridade competente, ou seja, polícia federal, e, por se trata de um delito que possui uma emaranhado de transações, culminando na grande maioria dos casos investigados, na impunidade.

Outro órgão importante para a prevenção é o BACEN que trabalha, fazendo um controle interno, com monitoramento para identificação dos clientes, receptação de comunicações suspeitas advinda das instituições financeiras e intercambio de informações para um melhor resultado na atuação que se propõe.

Analisou-se a posição da jurisprudência e doutrina quanto à utilização do crime antecedente prescrito na formação da denuncia e posterior julgamento. Com a finalidade de responder questionamentos levantados na introdução deste trabalho.

Observou-se também, que o crime antecedente, para alguns doutrinadores não é conditio sine qua non, para o julgamento do crime principal, havendo autonomia do crime de lavagem do dinheiro, sendo necessários apenas indícios do crime antecedente para o oferecimento da denuncia.

Sabemos que o Brasil há longo tempo vem se propondo a deter este tipo de crime, tanto é que nos últimos meses o STF, por intermédio de várias seções, vem se debruçando no processo intitulado mensalão, ação penal 470. Com intuito de julgar diversos crimes e dentre estes a lavagem de dinheiro dentro do sistema financeiro nacional. Importa salientar, que o processo está em trâmite no Tribunal, e já houve algumas condenações por lavagem de dinheiro.

A lei de lavagem, que anteriormente albergava um rol taxativo de crimes considerados como antecedentes da lavagem de dinheiro foi modificado recentemente e deixou este rol aberto, ou seja, qualquer crime pode ser considerado como antecedente.

Alguns doutrinadores especializados em Direito Penal Econômico criticam esta lacuna, pois se torna penoso percorrer toda a trajetória do delito até o crime de lavagem de dinheiro, com a dissimulação e ocultação de valores.

Assim verificou-se, que o crime de lavagem de dinheiro é autônomo e independe do trânsito em julgado dos crimes antecedentes em decorrência da autonomia e de ser desnecessária a prova cabal para abertura da ação penal, exigindo-se apenas indícios, conforme o texto de lei. No entanto, quanto ao julgamento é imperativo a certeza, em homenagem ao princípio constitucional de inocência, guardando uma certa vinculação com o crime antecedente.

O crime de lavagem de dinheiro é um delito que ataca diretamente a economia nacional, e consequentemente os efeitos atingem reflexamente a sociedade como um todo.

Verificou-se, ainda, que se trata de um delito autônomo e independe da existência de processo pelo crime antecedente, e para a abertura da ação penal, faz-se necessário, apenas indícios da ocorrência do crime antecedente.

Assim, a lavagem de dinheiro guarda vinculação com crime antecedente e pode ultrapassar fronteiras.