Breve análise doutrinária acerca dos crimes contra o sentimento religioso e repeito aos mortos

Dos Crimes contra o sentimento religioso e respeito aos mortos

  Dos crimes contra o sentimento religioso, expresso no art.208, do código penal e que divide-se em três modalidades de crimes, sendo a primeira o Ultraje ao culto por motivo de religião: Escárnio de alguém publicamente por motivo de crença ou função religioso, a segunda modalidade o Impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto religioso e a terceira o Vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso. Já no segundo capítulo deste título, que aborda o respeito aos mortos, existe quatro possibilidades de crimes uma delas é o Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária, o qual está presente no art.209, do código penal, já no art.210 deste capitulo, consta a Violação de Sepultura, no art.211, trata-se do crime de Destruição, subtração ou ocultação de cadáver, e no art. 212, Vilipêndio a cadáver.   

   Vamos então a primeira modalidade do primeiro crime citado, o qual tem por objeto jurídico a defesa da Liberdade individual de crenças e que segundo o doutrinador Fernando Capez, tutela-se a liberdade individual do homem ter uma crença, bem como exercer o ministério religioso.(Capez, 2004, pág 579).

   Segundo Mirabete, em relação ao objeto jurídico, protege-se com o dispositivo em exame o sentimento religioso. Interesse ético-social em si mesmo, bem como a liberdade de culto. (Mirabete, 2002, pág 398). Por tipo objetivo, tem o núcleo em escarnecer com o significado de troçar, zombar em público, de pessoa determinada, devido à sua crença (fé religiosa) ou sua posição (função) dentro de um culto, (padre, frade, freira, pastor, rabino etc.),  presente ou não o ofendido.

  Aceita-se como sujeito ativo neste delito, qualquer pessoa. Nas palavras do doutrinador Mirabete, qualquer pessoa pode praticar o crime nas suas várias modalidades, incluindo-se os próprios ministros e crentes.

 Quanto ao sujeito passivo, Para Capez, deve ser a pessoa que crê em determinada religião ou que exerce o ministério religioso (padre, pastor, freira, etc). Deve necessariamente ser pessoa determinada. E ainda observa e ressalva que a ofensa à religião em si mesma, sem que haja ofensa direta a uma pessoa, não configura o crime em tela. Essa primeira modalidade tem por elemento subjetivo, o Dolo.

 Ainda segundo Capez, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de escarnecer de alguém, por motivo de crença ou função religiosa. Ausente essa motivação, outro crime poderá configurar-se, por exemplo, a injúria. (1ª parte). O escárnio pode ser praticado por diversas formas: oral, escrita, simbólica. Afirma ainda que, o escárnio necessariamente há de ser em público, pois conforme assevera E.

 Magalhães Noronha, "passando-se o fato entre o agente e a vítima, teria ele mais o aspecto de injúria...".

 Entretanto a Consumação, no entendimento de Capez, ocorre com o ato de escarnecer publicamente. A tentativa somente é inadmissível na forma verbal do escárnio. Para Mirabete,  Também é admissível a tentativa quando se trata de conduta verbal (neste caso o crime é unissubsistente).

 Partindo para a segunda modalidade o que muda quanto ao objeto jurídico é que se inclui aqui a tutela sobre a liberdade de culto. Do tipo objetivo desta segunda modalidade, destaca-se os verbos impedir e perturbar uma cerimônia ou prática de culto religioso.

Para Mirabete, a conduta é impedir (não permitir que se inicie ou prossiga, paralisar, impossibilitar) ou perturbar (tumultuar, alterar, embaraçar, desorganizar, estorvar, atrapalhar, desnormalizar) a cerimônia ou culto, qualquer que seja o meio empregado (violência, gritos, vaias, etc). Basta o sobressalto do ministro ou dos fiéis para que ocorra o crime na forma de perturbação.

Nesta modalidade consta como sujeito ativo qualquer Pessoa. Para o doutrinador Fernando Capez, qualquer pessoa estando ela participando da cerimônia ou prática de culto religioso, bem como aqueles que realizam a sua celebração. E, Sujeito passivo, São os fiéis que participam do culto, assim como aqueles que o organizam e o realizam. Quanto a questão do elemento subjetivo, permanece o Dolo.

Segundo Capez, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar a cerimônia ou prática de culto religioso.Para Mirabete, o dolo é a vontade de impedir ou tumultuar a cerimônia ou a prática do culto, não se exigindo fim especifico. É irrelevante, assim, o fim último visado pelo agente, admitindo-se o dolo eventual. A consumação nesta segunda modalidade, consuma-se com o efetivo impedimento ou perturbação da cerimônia ou prática de culto religioso. A tentativa é perfeitamente admissível. (Capez, 2004, pág. 591).

Abordando agora a conceituação da terceira modalidade, na qual o objeto jurídico  permanece o mesmo que nas outras modalidades deste crime, em que tutela-se, mais uma vez, os mesmos direitos, sendo estes a liberdade individual de crenças e de culto religioso. Destacando-se nesta modalidade o verbo vilipendiar.

Segundo Capez, a ação nuclear da parte final do art. 208 consubstanciam-se no verbo vilipendiar, isto é, tratar com desprezo, desdém, de modo ultrajante o ato ou objeto de culto religioso.

Pode-se vilipendiar por meio escrito, por palavras, por gestos. Por exemplo, proferir palavrões contra a imagem de um santo, atirar papeis contra ele. Exigi-se que ação de vilipendiar seja feita no decorrer do ato religioso ou diretamente sobre ou contra a coisa objeto de culto religioso.     

Deve o vilipendio ser realizado publicamente, ou seja, na presença de várias pessoas. Sendo que esta tem por sujeitos do delito os mesmos da primeira e da segunda modalidades. Como elemento subjetivo, tem o dolo, e, segundo o doutrinador Capez, isto é, a vontade livre e consciente de vilipendiar o ato ou objeto de culto religioso.

Na opinião de Mirabete, é a vontade de vilipendiar, ultrajar a coletividade durante o culto ou os objetos do culto. Nesta modalidade, consuma-se o crime com a prática do ato ultrajante, por exemplo, atirar lixo contra a imagem de um santo. A tentativa é admissível nesses casos, em que o crime é material. Não será admissível, na hipótese em que o crime é praticado mediante ofensas verbais. (Capez, 2004, pág. 582).

Quanto a forma qualificada desse artigo, Mirabete diz que, Além de se aumentar a pena a violência, é punida esta cumulativamente. Entende-se que se trata de violência física contra pessoa ou coisa. Na dissertativa do doutrinador Fernando Capez, conta que, trata-se aqui da violência física contra a pessoa ou coisa.

Haverá concurso material de crimes se a violência empregada configurar por si só um crime (lesões corporais, dano, etc). Nessa hipótese, o concurso dar-se-á com a forma majorada dos crimes contra o sentimento religioso em virtude do emprego de o violência.

       Adentraremos agora a dissertação sobre a segunda parte do seu título, que se trata do respeito aos mortos, iniciando, portanto, com o primeiro artigo que é 209 e que trata do impedimento ou perturbação de cerimônia funerária, sem mais delongas, tem por objeto jurídico deste capítulo o sentimento de respeito aos mortos.

Capez esclarece que, não é paz dos mortos (como se tem pretendido, com a abstração do axioma de que os mortos não tem direitos), mas o sentimento de reverência dos vivos para os mortos. É um obséquio aos vivos, e não aos mortos (tal como o caso da 'calúnia aos mortos', prevista no art.138, § 2º) que surge a incriminação. (Capez, 2004, pág 584). A ação alternativamente prevista é a de impedir (paralisar, impossibilitar) ou perturbar (embaraçar, atrapalhar, estorvar) enterro que é o transporte do falecido em cortejo fúnebre ou mesmo desacompanhado, até o local do sepultamento ou cremação com a realização destes.

Fernando Capez refere em seu livro, admite-se que o crime seja praticado por omissão, por exemplo, deixar de fornecer o veiculo para transportar o corpo. Segundo o doutrinador Mirabete, a conduta típica é a de impedir (impossibilitar, paralisar, etc) ou perturbar (embaraçar, dificultar, etc) o enterro ou a cerimônia fúnebre. O enterro inclui a transladação do corpo para o local onde vai haver o sepultamento e a imprópria inumação.

A cerimônia fúnebre é o ato civil em que se presta assistência ou homenagem ao falecido. Havendo cerimônia religiosa  a sua interrupção ou perturbação caracteriza o crime previsto no art. 208. Pode se praticar o crime até por omissão, como no caso de não se fornecer o esquife, a viatura para transporte, as chaves do túmulo, etc. Esse artigo tem por sujeito ativo qualquer pessoa e no sujeito passivo a vitima é a coletividade, as pessoas da família, amigos que tenham relação afetiva com o extinto.

Para Capez, Cuida-se de um crime vago, isto é, tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade, família e os amigos do morto. Este, por não mais ser titular de direitos, não pode ser sujeito passivo do crime em estudo. O Dolo está na vontade livre e consciente de impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária. O tipo penal não exige nenhum elemento subjetivo do tipo.

Magalhães Noronha não compartilha de tal entendimento, pois sustenta que o tipo penal exige, além do dolo genérico, o dolo específico (elemento subjetivo do tipo, consistente no fim ou escopo de transgredir ou violar o sentimento de piedade com os que não mais vivem.(Capez, 2004, pág 585).

 A consumação se dá com o impedimento ou perturbação do enterro ou da cerimônia funerária. Segundo Mirabete, cabe a tentativa. Segundo Fernando Capez, consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou perturbação do enterro ou cerimônia funerária. Se, apesar de terem sido empregados todos os meios idôneos, não se logra a concretização desses resultados, estamos diante da forma tentada do crime em estudo. Lembramos que a forma simples, encontra-se prevista no caput, já, a forma Majorada se encontra presente no parágrafo único.

Sendo que o mesmo prevê o concurso material de crimes. A respeito do Art. 210 - que consta como Violação de Sepultura, tem este como Objeto jurídico, o objetivo da proteção da mesma forma o sentimento de respeito aos mortos. E quanto ao tipo objetivo, a ação de violar - devassar, abrir, descobrir, destruir, no caso, sepultura ou urna funerária, ou profanar - tratar com desprezo, ultrajar, macular, aviltar.

Para o doutrinador Fernando Capez, Com a violação, o cadáver ou as cinzas do defunto devem ficar expostos, mas não há necessidade de serem removidos. O Sujeito ativo pode Qualquer pessoa que praticar este delito, e, por Sujeito passivo, é a coletividade, a família e os amigos do falecido. Tendo como Elemento subjetivo o Dolo. O qual afirma Capez em seu livro, é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de violar ou profanar sepultura ou urna funerária. Exige-se o elemento subjetivo do tipo? Há três posições divergentes: A primeira é que, O tipo penal exige o dolo específico (elemento subjetivo do tipo).

Os verbos profanar e violar traduzem falta de respeito aos mortos. Este há o fim do sujeito ativo. A segunda refere-se que, exige-se o elemento subjetivo do tipo somente na modalidade profanar, pois não há profanação sem o intuito de vilipendiar ou desprezar. A terceira é que, a figura penal não exige o chamado elemento subjetivo do tipo. É irrelevante indagar qual o propósito do agente.

Quanto a Consumação, o crime consuma-se com a violação ou profanação de sepultura ou urna funerária. A tentativa é perfeitamente admissível. (Capez, 2004) Mirabete amplia dizendo que, consuma-se o delito com qualquer ato de vandalismo ou profanação sobre a sepultura. E, diz ser admissível a tentativa.

A respeito do Concurso de crimes, Capez menciona quatros casos de concursos de agentes, tais como, Violação e profanação (art.210):  Se para a prática do crime de violação de sepultura ou urna funerária forem cometidos também atos de profanação, estes restam absorvidos pela violação. Há, portanto, crime único.Violação de sepultura (art.210) e crimes de calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º): Se a profanação construir calúnia contra o morto haverá concurso formal entre os citados crimes. Violação de sepultura (art.210) e subtração ou destruição de cadáver (art.211): Há crime único. Na hipótese em que o cadáver se encontra sepultado, a violação de sepultura constitui meio necessário para a prática do crime-fim, que é a subtração ou destruição de cadáver.

Desse modo, o primeiro delito resta absorvido pelo segundo. Vale ainda mencionar que os dois delitos atingem a mesma objetividade jurídica e a pena cominada para ambos é idêntica.Violação de sepultura (art.10) e furto (art.155): Se o agente violar a sepultura e subtrair objetos (p. ex., jóias, dinheiro) que foram enterrados juntos ao corpo do falecido. Nesse caso, entendemos que a violação é absorvida pelo furto, uma vez que se trata de meio necessário para a prática do crime, sendo aplicável o principio da consumação.

Entretanto, se for praticado vilipêndio, haverá concurso material de delitos, uma vez que para se subtraírem objetos de uma sepultura não é necessário vilipendiar o cadáver. Só a violação do sepulcro integra a fase de preparação e, portanto, somente ela restará absorvida. Conta ainda como Causas excludentes de ilicitude, Ainda segundo o doutrinador Fernando Capez, o art.163 do Código de Processo Penal autoriza a exumação para exame cadavérico. (...) Contudo, pode acontecer que, uma vez sepultada a vítima, haja dúvida acerca da causa de sua morte ou sobre a sua identidade: procede-se, então, à exumação.

Nessa hipótese, aquele que realizar a violação da sepultura em conformidade com a determinação judicial não comete o crime em tela, pois age no estrito cumprimento de um dever legal. O diploma processual não faz qualquer menção a autorização judicial para se proceder à exumação, contudo, sem aquela, esta pode implicar a configuração dos delitos previstos nos arts. 210 e 212 do CP (violação de sepultura e vilipêndio a cadáver).

Da mesma forma, na lição de Hungria, não comete o crime em tela, por agir no exercício regular do direito, aquele que procede a mudança do cadáver ou de seus restos mortais para outra sepultura, mediante as formalidades legais. Já no Art. 211. Consta como, Destruição, subtração ou ocultação de cadáver, tendo este por tipo objetivo três núcleos de conduta: destruir (fazer com que não subsista), subtrair  (tirar do local) ou ocultar (esconder). no que tange o objeto material deste crime, Capez afirma que, é o cadáver ou parte dele. Cadáver é o corpo privado de vida, mas que ainda conserva a forma humana.

Assim, não se considera cadáver o esqueleto humano ou as suas cinzas; quanto a estas, constituem objeto material do crime previsto no art.212. Exclui-se também a múmia do conceito de cadáver, sendo certo que sua subtração pode configurar crime de furto. O natimorto, ou seja, aquele que, tendo chegado a maturação necessária, isto é, ao termo de gravidez, nasce sem vida, também é considerado cadáver. Não o é o feto, por não ter chegado a maturação necessária.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de destruir, subtrair ou ocultar cadáver. Segundo Mirabete, é dolo a vontade de praticar a conduta e aviltar o cadáver, tendo-se decidido que indispensável é o elemento moral consistente no desejo consciente de desprezar o corpo com intenção de depreciá-lo.

Quanto a consumação, conforme Capez, consuma-se com a destruição total ou parcial do cadáver. Na modalidade ocultar, o crime se consuma com o desaparecimento do cadáver ou parte dele. Finalmente, na modalidade subtrair, o crime se consuma com a retirada do cadáver ou de parte dele da esfera de proteção e guarda da família, amigos, etc. A tentativa é perfeitamente possível.

Haverá concurso material de crimes se o agente matar a vítima e depois destruir ou ocultar o seu cadáver (CP, arts.121 e 211).Se o agente para destruir ou subtrair o cadáver tiver de violar a sua sepultura (CP, art.210), haverá crime único. (Capez, 2004, pág.591) Mirabete afirma que, a ocultação de cadáver para esconder crime anterior (homicídio, infanticídio etc.) configura concurso material de delitos (RT 478/308, 488/389). Pode ocorrer, ainda, concurso material com o delito de violação de sepultura e concurso material com o delito de violação de sepultura e concurso formal com o de vilipendio a cadáver (art.212).

Passando agora para a explanação do Art.212. Vilipêndio a cadáver, este artigo trás como Objeto jurídico, ainda a questão do sentimento de respeito aos mortos. Sendo que a conduta típica é vilipendiar que significa tratar com desprezo, ultrajar não somente o cadáver ou suas cinzas.

Segundo Fernando Capez, Difere, portanto, do crime previsto no art. 208, pois neste o vilipêndio atinge ato ou objeto de culto religioso. O Vilipêndio pode ser praticado de diversos modos, por exemplo, atirar, excrementos no cadáver proferir palavrões contra ele, praticar atos sexuais com ele.

Deve, portanto, a ação criminosa se dar sobre ou junto ao cadáver ou suas cinzas. Tem por elementos de tipo, em termos de Sujeito ativo, qualquer pessoa pode praticar este delito, mesmo a própria família do morto, e, sujeito passivo, Capez afirma que, este também trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade, a família e os amigos do falecido. Tem por Elemento subjetivo, o Dolo.

Capez cita que, é o dolo, na vontade livre e consciente de ultrajar, tratar com desprezo o cadáver ou suas cinzas. Segundo Mirabete, é dolo a vontade de praticar conduta e aviltar o cadáver, tendo-se decidido que indispensável é o elemento moral consciente no desejo consciente de desprezar o corpo com intenção de depreciá-la. Ainda por Mirabete, consuma-se o crime a prática do ato ultrajante (gesto, por exemplo). A tentativa é possível, salvo no caso de vilipendio verbal. Segundo Capez, consuma-se o crime com a prática do ato configurador do vilipêndio. A tentativa é possível salvo na hipótese de vilipêndio verbal, pois se trata de crime unissubsistente.

Quanto ao concurso de crimes, Se o agente violar e ultrajar cadáver, por exemplo, jogando sobre ele excrementos, haverá concurso formal de crimes (arts. 210 e 212). Da mesma forma, se o vilipêndio configurar calúnia contra o falecido, haverá concurso formal de crimes (arts. 138, § 2º, e 212). (Capez, 2004, pág. 593).

Mirabete afirma que, Nada impede o concurso material com o delito definido no art.210 ou formal com os crimes dos arts. 209 e 211 e calúnia contra os mortos (art.138, § 2º).

Referencias Bibliográficas:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 2. 3ª ed. Saraiva. São Paulo, 2004. Titulo V - Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. (págs 578 a 593).

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial - Arts.121 a 234 do CP. 19 ed. Atlas. São Paulo, 2002. Parte VI - Dos Crimes de Sentimento Religioso e contra o respeito aos mortos. (págs 397 a 408)