1. Princípios Constitucionais

A nomenclatura “princípios constitucionais” traz consigo duas ideias: princípios e Constituição. Desta feita, antes de adentramos especificamente no objeto de análise, mister se faz o estudo separa destes dois institutos.

Etimologicamente, o termo constituição significa: criação, origem, ponto de partida. Da transposição da conceituação gramatical e semântica para a jurídica, pode-se compreender Constituição como a lei suprema de um Estado soberano, a ordem jurídica máxima de observância cogente por todos os segmentos, independente de serem formados por orientações de direito público ou privado. É pela Constituição, ou Texto Magno, que encontramos os regramentos, direitos e garantias para os atos da vida civil, penal, administrativo; atos e condutas desempenhadas à luz da Constituição quer dizer “em consonância aos preceitos por ela consagrados”, sejam regras ou princípios.

Desta forma, a Constituição é o critério último validade, ou seja, todos os demais atos legislativos, executivos e judiciais devem estar em consonância com a Lei Maior, sob pena de incidirem em invalidade jurídico-normativa chamada de inconstitucionalidade. Por mais que existam críticas a respeito da estrutura piramidal vislumbrada por Hans Kelsen, fato é que a estruturação normativa geral deve obedecer à pirâmide, tendo em seu topo a Constituição Federal, o que impõe a obrigatória adequação dos demais regramentos infraconstitucionais (ou ainda na nova concepção de supralegais caracterizadas pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos) aos preceitos e mandamentos constitucionais.

José Afonso da Silva concebe Constituição como:

“Algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso não impede que o estudioso dê preferência a dada perspectiva. Pode estuda-la sob o ângulo predominantemente formal, ou do lado do conteúdo, ou dos valores assegurados, ou ainda da interferência do poder”[1].

Cabe, contudo, uma ressalva: justamente pela importância que tem a Constituição, ela não é estática, pelo contrário, é dinâmica e esta sujeita a mudanças principiológicas e materiais, vale dizer, há em nosso ordenamento jurídico pátrio mecanismos que permitem a mudança no corpo textual constitucional ou então de valores e interpretações. As alterações constitucionais podem ocorrer por dois métodos: informal ou formal. Pelo método informal há o fenômeno da mutação constitucional, caso em que o texto se mantem mas sua interpretação é modificada, a exemplo: Supremo Tribunal Federal é provocado a se pronunciar sobre termos jurídicos e proferir a correta interpretação dos ditames constitucionais. Já o método formal condiz com a emenda constitucional prevista no artigo 5^o, parágrafo 3^o, CF, havendo expressa alteração textual. Esse sistema de interpretação, reinterpretação e modificação é ocasionada pela característica aberta da Constituição Brasileira.

Em relação aos princípios temos, de início, que estes são pilares estruturais de uma sociedade, positivados ou não em texto legislativo, cuja observância é obrigatória por todos os entes sociais. Constituem-se em fontes primárias (por vezes secundárias quando se trata de princípios infraconstitucionais em determinados ramos da ciência do Direito) para a elaboração de regras jurídicas e de conduta e limites contratuais, podendo ser entendidos como o paradoxo que garante a liberdade individual ao mesmo tempo em que limita a autonomia da vontade. Por esta razão são comumente chamados de balizas normativas e “donde as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ ou se subordinam”[2].

Celso Ribeiro Bastos explica que os princípios “são ápices do sistema jurídico, e é natural que tudo que se lhes siga faça a devida vênia a essas manifestações principiológicas”[3].

Já Mauricio Godinho Delgado traz uma ideia mais voltada à sociedade ao afirmar que “traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”[4].

O noção constitucional impera no entendimento de Paulo Bonavides ao mencionar que “servindo de pautas ou critérios por excelência para avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instancia valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis”[5]. Conclui seu entendimento afirmando que os princípios se convertem em normas das normas.

Paulo de Barros Carvalho advoga que o princípio “é uma regra portadora de núcleos significativos de grande magnitude influenciando visivelmente a orientação de cadeias normativas, às quais outorga caráter de unidade relativa, servindo de fator de agregação para outras regras do sistema positivo”[6].

1.1. Neoconstitucionalismo e a derrotabilidade constitucional[7]

O positivismo kelsiano pregava a superioridade das leis, as quais deveriam ser aplicadas ao caso concreto de forma fria, tal como constasse no ordenamento jurídico, num mecanicismo puramente de subsunção do fato à norma. A aplicação positiva proposta por Kelsen era, portanto, efetivada de forma simples, sem que houvesse qualquer preocupação com as nuances de cada caso, com as particularidades que pudessem aparecer e alterar sua aplicabilidade.

Assim era a visão no constitucionalismo em primórdios, tal como proposto por Hans Kelsen, no ideal liberal de completude do sistema, dentro da visão positivista, as regras foram feitas para serem aplicadas de acordo com a concretização do suporte fático, incidindo o texto e produzindo efeitos tal como previsto pelo legislador, ainda que no caso concreto pudessem gerar situações injustas, pois diferentemente dos princípios, seu grau de abstração não admitia a adaptabilidade ao caso concreto.

Contudo, com a evolução do pensamento positivista, no segundo pós-guerra, e o avanço do estudo do Direito Constitucional com o advento do neoconstitucionalismo inserido na conquista do Estado Democrático de Direito  modificou-se também o pensamento acerca do próprio ordenamento jurídico e das normas que o compõem. Verifica-se que a norma pode ser dividida em norma-regra, tal como pensado por Kelsen, e norma-princípio, conforme defendido por Dworkin e Alexy. Isso significa que com o desenvolvimento da sociedade e, consequentemente, do próprio Direito, os princípios foram elevados à categoria dos direitos fundamentais, aproximando o Direito da moral e da ética, a exemplo das modernidades que hoje verificamos no CC/2002, baseado na eticidade e na solidariedade.

Partindo-se de um Diploma Democrático que serve de fundamento para todas as demais normas do ordenamento, passou-se a dar importância à interpretação conforme a Constituição, de modo que se obtivesse total harmonização do Direito. À interpretação conforme a constitucional dá-se o nome de “teoria do diálogo das fontes”, “constitucionalização do direito” ou então “direito constitucionalizado”.

Independente da nomenclatura a ser adotada, a ideia da constitucionalização do direito é a de que o direito deve ser compreendido e interpretado a partir da normas inseridas no texto constitucional, vale dizer, são as regras e princípios constitucionais que servirão de base para todo o ordenamento jurídico. Isto parece óbvio mas não é, tanto é verdade que houve a necessidade de repensar o sistema interpretativo e sugerir a teoria exposta para aclarear melhor o cenário normativo.

Todo o ordenamento jurídico passa a ser filtrado e a interpretação e aplicação das normas, sejam regras ou princípios, passam, necessariamente, antes da aplicação, pelo crivo da compatibilidade vertical com o texto constitucional.

Com isso, os princípios que eram utilizados apenas de forma secundária, como método de integração de lacunas, passaram a ser visualizados como verdadeiras normas, mas sem que deixasse de lado suas demais funções originárias.

Se antes havia a judicialização dos princípios, admitidos como parâmetros para interpretação, hoje se chegou à sua normatização, guardando importância primordial ao lado da própria lei, que na época do positivismo, não admitia qualquer tipo de concorrência.

O neoconstitucionalismo transfere ao centro do ordenamento jurídico, antes ligado às leis propriamente ditas, para a Constituição, cujo núcleo axiológico passa a ser os direitos fundamentais, com papel de destaque para o Princípio da Dignidade da Pessoal Humana, centro gravitacional de todo o sistema.

Diante dessa nova realidade, surge a teoria, baseada no ideal de justiça aristotélico, de que a aplicação das regras pode ser afastada em determinados casos, ainda que concretizado formalmente o fato que desencadeia sua subsunção, pois implicaria, na prática, na produção de efeitos que vão de encontro ao próprio escopo contido no seu regramento.

A esse afastamento excepcional da aplicação da regra, que normalmente incidiria no suporte fático concretizado, a doutrina e a jurisprudência vêm denominando de “derrotabilidade”, “defeasibility”, “superabilidade normativa” ou “excepcionalidade normativa”.

O fenômeno consiste no afastamento episódico do modelo tradicional da regra do tudo ou nada, propugnado por Dworkin, na aplicação das regras, passando-se a enxergar um espaço de inaplicabilidade sem que seja decretada sua invalidade abstratamente, tal como padecesse de uma inconstitucionalidade circunstancial.

A derrotabilidade apenas confirma a verdade de que toda regra tem sua exceção e de que nem todas as exceções podem ser previamente visualizadas pelo legislador. Exerce, portanto, o importante papel de, rompendo o paradigma do liberalismo, permitir ao judiciário enxergar no texto de aplicação geral, exceções implícitas, ou seja, não previstas expressamente na lei para afastá-la, por situação post factum, e conferir solução ao caso concreto, diversa daquela que habitualmente se observaria, buscando na Constituição ou em outros diplomas normativos que se adequem à questão, o modelo de resposta que a sociedade espera, de acordo com os parâmetros de justiça já visualizados pelo legislador no Decreto-Lei n. 4.657/42 (LINDB), que retrata a busca da finalidade social e do bem comum que deve ser extraída do ordenamento jurídico.

Em outras palavras, explica-se a derrotabilidade na medida em que a caso a norma-regra, em estágio de aplicação, produza efeito em contraposição ao disposto na Constituição, a interpretação da norma que levou a essa consequência deve ser afastada, para acatar-se outra, em conformidade com o suporte normativo máximo. Não cumprindo o objetivo ou a finalidade constitucional, a norma deve ser “derrotada”, de modo a sempre prevalecer o efeito que a Lei Maior proclama, mais próximo do elemento ético que se espera de uma decisão justa.

Um bom exemplo de aplicação da derrotabilidade na seara laboral, pode ser conferido na regra de competência inscrita no artigo 651, caput e parágrafo 3º, da CLT, que estabelece a competência territorial genérica da Justiça do Trabalho do local da prestação dos serviços ou ainda do local da contratação. Nessa situação não se afigura razoável ou minimamente justo que, aplicando o texto frio da lei, seja conferido ao empregado os ônus de deslocamento para o local da prestação do serviço, após ter retornado à cidade natal, leitura que afronta o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Deverá ser derrotado o referido artigo celetista no caso ilustrado em prol do princípio constitucional do acesso à justiça.

Assim, a norma, que precipuamente foi criada para proteger o empregado, se aplicada em sua literalidade se transformará em veículo de injustiças, motivo pelo qual deve ser derrotada, mas não invalidada abstratamente, para assegurar ao trabalhador naquela situação excepcional, o acesso à justiça no local do seu domicílio, como mais legítima expressão da justiça.

Ante o exposto, a derrotabilidade concretiza mais uma etapa da evolução do pensamento jurídico comprometido com o ideal de justiça e de acordo com a nova ordem constitucional vigente, possibilitando o afastamento da regra, apenas de forma pontual, no caso concreto, numa espécie peculiar de ponderação aplicada às regras, tal como ocorre com os princípios, quando sua aplicação se afigurar injusta e contrária à própria finalidade da norma.

1.2. Princípios versus regras

Para entendermos a aplicação dos princípios e normas aos casos concretos é importante a distinção entre os dois institutos, com a formulação de critérios de preferência dentre um ou outro em caso de eventual incompatibilidade de mandamentos.

A distinção entre princípios e regras se faz por inúmeros critérios dentre os quais são eleitos dois: quantitativo e qualitativo. Pelo critério quantitativo prefere-se aos subcritérios (ou espécies) do grau, criação e conteúdo; já pelo critério quantitativo a espécie expoente que se demonstra é a da solução.

Pelo critério do grau temos que os princípios apresentam maior generalidade em relação às regras, posto que sua aplicação não possui sujeitos determinados sendo direcionados à coletividade. Já as regras, por mais abrangentes que sejam, direcionam ao caso concreto ou então restringem os sujeitos da hipótese de incidência normativa.

Pela criação temos que as regras se originam em princípios, os quais, por sua vez, proveem de valores sociais. Os princípios são anteriores às regras jurídicas dado que para a elaboração da última se faz mister analisar o primeiro sob risco de infringir mandamentos constitucionais.

O conteúdo, ou critério material, ilustra os princípios como normas de juízo de valor (conteúdo valorativo ou axiológico), enquanto que as regras são marcadas pela objetividade em sua matéria.

Já o subcritério da solução (inserido na ideia qualitativa) foi idealizada por Ronald Dworkin promovendo uma verdadeira revolução no pensamento constitucional. Esclarece o estudioso que é preciso analisar situações de instabilidade existentes dentro das classes dos princípios e regras.  Entretanto, não foi o único a pensar no modelo qualitativo para a diferenciação em pauta, Robert Alexy também se baseia no referido critério da estrutura normativa, porém propõe solução diversa, ambas esposadas abaixo.

a) Ronald Dworkin

Em sua obra “Taking Rights Seriously”[8], Dworkin aborda a questão da diferença de regras e princípios de maneira incidental, ou seja, a temática central do estudo não é a análise dos institutos jurídicos, mas sim a desconstrução da teoria do positivismo jurídico.

Contudo, isso não retira o brilhantismo com que o doutrinador abordou a problemática, trazendo forte influência ao constitucionalismo moderno e às novas propostas de interpretação.

De pronto ainda cumpre esclarecer que a doutrina constitucional é praticamente unanime ao entender que norma jurídica é gênero da qual regras e princípios são espécies. Desta feita, é possível concluir que não apena as regras jurídicas são normas, mas igualmente o são os princípios.

Para o autor em estudo, regras (normas) e princípios se contrapõem da seguinte maneira:

(i) Regras: são aplicadas de forma integral ou não, isto é, se forem aplicadas serão em sua totalidade, e não de maneira parcial. Assim, há que se considerar se as regras são válidas e se aplicam ao caso concreto ou se não (na base do “tudo-ou-nada”). Portanto, regras que conflitam não podem coexistir, exceto em casos em que uma é geral e outra específica ou excepcional, mas a aplicação simultânea resta prejudica por serem antagônicas.

         Em outras palavras, o conflito de regras, na clássica formulação de Dworkin, se resolve pela lógica tudo ou nada, no sentido de que “se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras uma delas deve ser considerada inválida”[9].

(ii) Princípios: diferente da lógica das normas, o fato de um princípio não ser invocado numa determinada situação não faz com que seja excluído do ordenamento jurídico, significa apenas que ele foi preterido a um outro que apresentou maior força para o caso concreto. Assim, Dworkin nota que os princípios apresentam um conteúdo que as normas não possuem: o conteúdo valorativo. Este peso dos princípios é analisado a cada caso concreto e a cada princípio aplicável ao caso é feito um juízo valorativo (análise do peso que cada princípio exerce em situação específica: sopesamento/ ponderação).

Propõe-se a terminologia de conflito de regras e colisão de princípios, ainda que os conceitos sejam frequentemente confundidos pela doutrina. Isto pela lógica ora desvenda: uma vez que não há princípios mais importantes que os outros, eles não podem conflitar, mas sim colidir haja vista que a colisão pressupõe choque de duas ou mais coisas (no caso: pensamentos) possivelmente aplicáveis; de maneira contrária é a interpretação do vocábulo “conflito” quando em relação às regras.

Assim, temos que as regras entram em conflito entre si sendo resolvido o impasse pelo critério da valide. Os princípios, por sua vez, se valem do critério da ponderação para a solução de colisões entre si.

Portanto, conclui-se, breviamente, que a aplicação parcial de uma regra jurídica não é possível, uma vez que devem ser usadas em sua integralidade ou então terminantemente afastadas (salvo casos excepcionais); já os princípios admitem mitigação de seu conteúdo normativo para que se amoldem ao caso prática podendo haver a aplicação de vários ao mesmo tempo, sem que haja prejuízo ao direito do agente.

Na esteira da colisão de princípio, aqui de princípios constitucionais, Daniel Sarmento explica que “na ponderação, a restrição imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princípios constitucionais, só se justificará na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto; (b) não houver solução menos gravosa, e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico”[10].

Das formulações apresentadas, extrai-se a conclusão de que os princípios podem colidir entre si, embate este resolvido pelo sopesamento entre eles ao caso concreto. Já as regras/ normas jurídicas podem conflitar entre si, tendo como solução o critério da validade. Almeida muito bem sintetiza as ideias de Dworkin:

“(...) Os princípios possuiriam outra dimensão que as regras não têm: o peso. A partir de tal constatação, deduzir-se-iam duas técnicas para solução de conflitos entre normas jurídicas. No caso de conflito entre regras jurídicas, uma delas deixa de ser válida, permanecendo a outra no ordenamento jurídico. Trata-se, assim, de um problema de validade. Já a colisão entre princípios jurídicos seria resolvida pela análise da dimensão do peso dos princípios: em determinado caso concreto, um princípio teria um peso maior e por isso teria sua aplicação efetivada. O outro princípio preterido, porém, não deixa o ordenamento jurídico, como no caso da regra preterida, uma vez que em outro caso concreto tal princípio pode ser de maior importância ou peso que o primeiro”[11].

b) Robert Alexy

Alexy parte da mesma ideia de Dworkin no tocante à distinção de regras e princípios, considerando as regras como válidas ou inválidas, mas usa a terminologia “satisfeitas” ou “não satisfeitas”. Porém, o estudo dos princípios apresenta diferença quanto à teoria do outro autor.

Alexy explica que princípios são mandamentos de otimização que podem ser satisfeitos em vários graus e que a referida satisfação deve ser medida tanto pelas possibilidades fáticas quanto pelas possibilidades jurídicas. Assim, os princípios são normas que devem ser obedecidas dentro da maior capacidade de aplicação dentro dos âmbitos fáticos e jurídicos[12].

Neste ínterim, há uma quarta espécie, ou subcritério, dentro do da solução, consistente na hierarquia. Aqueles que se mantem filiados ao positivismo jurídico pregarão que entre princípios há hierarquia e entre princípios e regras prevalecerão os primeiros. Contudo, a realidade constitucional mudou desde a década de 50, influenciados pelos estudos alemães. Para a maioria dos atuais doutrinadores de direito constitucional, princípios não possuem hierarquia entre si, sendo certo que uma colisão entre eles propiciará a escolha do mais adequado ao caso concreto, o que não significa a diminuição ou negação do outro.

Por fim, a ideia de que as regras apresentam hierarquia entre si corrobora a afirmativa da adoção dos critérios de solução de antinomias; portanto, a solução de antinomias consiste em responder os conflitos entre regras que não podem residir no mesmo plano fático jurídico, devendo uma delas serem descartada.

3. Conclusão

A importâncias dos princípios constiucionais sempre foi reconhecida na doutrina nacional e estrangeira, mas é recente a preocupação da carga valorativa que possuem, da mudança que podem ocasionar no caso vivÊnciado ou até mesmo num eventul conflito com regras jurídicas.

É justamente na esteira deste pensamento que o neoconstitucionalismo propoem a mudança depensamente capitaneada pela conjugação dos ideais ora estudados por Dworkin e Alexy no cenário jurídico brasileiro. Os princípios na novel corrente do neoconstitucionalismo adotam feição de concretude quando da análise e aplicação ao caso em voga, sem relegar, por óbvio, todo o ordenamento infraconstitucional que existe.

Não se pretende, pois, rejeitar por completo os ensinamentos do positivismo, encabeçados por Kelsen e Hart, mas sim propror uma harmonização entre as correntes para que se atinja com maior eficácia a realização da justiça social e da dignidade da pessoa humana, uma vez que, sejam leis, sejam, princípios, são estas as molas propulsoras do mundo jurídico.