Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal

O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Resumo

Este artigo científico tem por objetivo, verificar a legitimidade do Supremo Tribunal Federal com o texto constitucional, através do Ativismo Judicial, bem como mostrar o que de fato é este tema que se iniciou a pouco tempo no Direito Brasileiro. Palavras-chave: Ativismo Judicial, Supremo Tribunal Federal, Constituição Federal.

1. INTRODUÇÃO

Neste artigo científico iremos abordar o termo ativismo judicial, bem como, o seu surgimento no Supremo Tribunal Federal, críticas ao termo e se com a sua empregabilidade traz insegurança jurídica, e se fere ou não o princípio da separação dos poderes. Após inúmeras pesquisas tanto em páginas de internet como de livros, conseguimos enfim entender este tema tão complexo, porém essencial, na área jurídica. Como iremos tratar, o Ativismo pode ser entendido como um meio de trazer uma nova contribuição para o direito, antecipando até, muitas vezes, á formulação da própria lei. Norteamo-nos pelo Servidor Público e autor Vicente Paulo de Almeida, que elaborou um excelente artigo exemplificando esta matéria. No capítulo 2 iremos tratar do surgimento do Ativismo Judicial e as críticas a esta teoria, no capítulo 3 falaremos sobre a separação dos poderes, no capítulo 4 o ativismo judicial no Brasil, ativismo jurisdicional e ativismo criativo no Supremo Tribunal Federal e no capitulo 5 faremos a conclusão.

2. ATIVISMO JUDICIAL

Entende-se por “ativismo judicial” o papel criativo dos tribunais ao trazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade do caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei. Diante de necessidades novas em que a lei não se mostra suficiente ou diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação do texto de lei, é o momento em que o esforço do intérprete faz-se sentir. Tem-se como ativismo judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da criação do direito (MIARELLI; ROGÉRIO, 2012, p. 16).

O vocábulo ativismo no âmbito da ciência do Direito é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

2.1 SURGIMENTO DO TERMO ATIVISMO JUDICIAL

Quanto à origem, destacamos a concepção de três autores, Vanice Regina Lírio do Valle, Luiz Flávio Gomes e Luiz Machado Cunha.

Vanice Regina Lírio do Valle¹ assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde então, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do poder judiciário.

A mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematização das definições traçadas ao termo em sede doutrinária e também em utilização jurisprudencial, reconhecendo cinco principais conceituações do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:

a) a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; c) conduta que permite aos juízes legislar “das salas das sessões”; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultados pré-determinados.

Já Luiz Flávio Gomes² diz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no deve de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luiz Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que este direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa:

Ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do Código Penal, que cuida do crime continuado).³

Luis Machado Cunha, apoiando em William Marshall, destaca quatro dimensões do ativismo e suas características:

a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo;

b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicional do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos;

c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo e por fim;

d) Ativismo remedial – imposição pelo poder judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais e etc. ⁴

Vanice Regina Lírio do Valle⁵ alerta para a possibidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate político. Retirando, assim do debate público temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorável, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausência de debate

político. Logo, esta estratégia deliberada de transferência de responsabilidade ao judiciário pode evitar aos demais poderes desgaste político, reduzindo possíveis prejuízos eleitorais.

Vanice Regina Lírio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa

se é certo que, no terreno do direito em geral, a tradição germânica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculando a jurisprudência dos conceitos, não é menos certo que a interpretação constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximações do texto fundamental, a partir das premissas de sua unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva, instrumental a garantir de um núcleo fundamental de direitos (...)⁵.

É de Donald Kommers a síntese de estratégias adotadas pela suprema corte, na Alemanha destinadas a suavisar o impacto político de suas decisões, que pudessem em alguma medida traduzir uma interferência na atuação anterior do legislador. São provimentos ou cunhos admonitórios em que o legislador é advertido das deficiências (omissões ou incompreensões dos reais limites constitucionais) de sua própria atuação para corrigi-la diretamente pelo exercício da função legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador que esse mesmo texto normativo virá a ser revogado, salvo atuação legislativa retificadora (...).⁵

No mesmo sentido discorre Gilmar Mendes: A Corte Constitucional prevista na lei fundamental somente foi instituída dois anos após com a edição da lei de 12 de março de 1951.

Imediatamente após a instituição do Tribunal começou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A insuficiente regulamentação de diferentes questões de índole organizatória levou o Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de março de 1952, documento aos órgãos superiores federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de órgão constitucional dotado de elevada autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alteração do regime jurídico em vigor. A legitimidade desse documento foi constestada por Thoma, em parecer solicitado pelo Governo Federal. As objeções contra este documento não impediram, todavia, que o Tribunal acabava por fazer valer as suas exigências. ⁶

Não raro reconhece a Corte que a lei ou a situação jurídica não se tornou “ainda” incostitucional, conclamando o legislador a que proceda – às vezes dentro de determinado prazo à correção ou adequação dessa “situação ainda constitucional (...)”⁷

2.2 CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As principais críticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juízes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Surgindo assim o contramajoritarismo, que é a atuação do poder judiciário atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo – ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor. Para os críticos há uma intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo o princípio da separação e harmonia entre os poderes (Almeida 2011).

A respeito disso GARGARELA diz:

“Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular?” ⁸

Para melhor entendermos o ativismo judicial, é importante entrar no tema sobre a separação dos poderes.

3. A SEPARAÇÃO DOS PODERES

O tema sobre a separação dos poderes teve origem ainda na antiguidade nas manifestações de Aristóteles, em sua obra A Política, para ele a concentração do poder político nas mãos de um só homem, era inconveniente, sendo necessário o estado ter três poderes: o deliberativo, o executivo e o judiciário. O deliberativo ficaria responsável pela deliberação sobre os negócios do Estado, bem como decidir sobre a paz e a guerra, estabelecer ou romper alianças, e ainda, fazer ou revogar leis. O executivo seria exercido pelas magistraturas governamentais que teriam

prerrogativas e atribuições, já o judiciário ficaria responsável por administrar a justiça (Almeida 2011).

Na era moderna, John Locke formulou uma construção sistemática para a teoria da separação dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Assim ao primeiro era competido elaborar as leis, o segundo de aplicar as leis aos membros da comunidade e ao terceiro, o desempenho da função de relacionamentos com outros estados. John Locke considerava o legislativo como o poder supremo, visto que ele os outros dois poderes subordinavam-se a ele, porém o legislativo por sua vez se subordinava ao poder do povo.

Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis falou sobre os poderes da seguinte forma:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se tivesse ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos príncipes ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes. O de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou divergências dos indivíduos. ⁹

4. O Ativismo Judicial no Brasil

Conforme destacamos, o fenômeno ativismo judicial, surgiu no século passado, porém, no Brasil, surgiu somente após a Constituição de 1988, desde então a discussão sobre o ativismo judicial, vem sido abordada, tanto por cientistas políticos, como por operadores do direito. E atualmente este tema tem despertado interesse no meio acadêmico, que tem produzido inúmeros artigos, como também na mídia em geral.

A cada dia mais notamos que grandes jornais têm contribuído no debate sobre o tema, geralmente naqueles casos de repercussão nacional, através da opinião de jornalistas, intelectuais, analistas políticos e colunistas.

Conforme apontamos no capítulo II, segundo Vanice Regina Lírio do Valle, não é fácil definir uma decisão judicial como ativista, já que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional.

Abordaremos neste capítulo decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal apontadas pela doutrina como ativista, visto que é possível detectar todas as modalidades descritas por Luiz Machado Cunha no capítulo II.

4.1 Ativismo jurisdicional

Nesta modalidade de ativismo, o tribunal amplia seus limites jurisdicionais a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos (Almeida, 2011).

Antônio Moreira Maués e Alexandre Pinho Fadel observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal após a promulgação da Constituição. “No entanto, nos primeiros anos após a promulgação da, o STF elaborou uma jurisprudência que limitou os canais pelos quais as decisões ou omissões do legislador poderiam ser por ele revistas” ¹⁰.

No ano de 1994 no Mandado de Injunção nº 20, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora do legislador quanto à regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, todavia limitou-se a comunicar a mora ao Poder Legislativo, nos termos do artigo 103, inciso IX, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil, inobstante, já, naquela época, os ministros Marco Aurélio de Melo e Carlos Veloso defenderem que o tribunal fixasse as bases para o regular exercício do direito de greve, tomando como parâmetro a lei 7783/89.

Em 2007 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção 712 determinou a aplicação da Lei 7783/89 que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada aos servidores públicos, tornando, in casu, um legislador positivo.

4.2 Ativismo criativo

Luis Machado Cunha aponta como ativismo criativo a utilização da hermenêutica como forma de criar novos direitos ou afirmação jurídica de direitos

morais. Luis Flávio Gomes denomina este ativismo como revelador, pois o juiz cria uma regra, um direito, com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa.

Vedação do nepotismo nos três poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e Recurso Extraordinário 579.951/RN Rel. min. Ricardo Lewandowski – Nesta ação Direta de Constitucionalidade, com base nos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a referida ação, dando interpretação conforme a constituição, validando a resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça que proibia o nepotismo no Poder Judiciário. Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário 579951, foi estendida a proibição aos demais poderes com base nos princípios elencados no artigo 37 da Constituição, inclusive, posteriormente foi editada a súmula vinculante nº 13.

4.2.1 DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NA ÁREA CONHECIDA COMO RAPOSA/SERRA DO SOL (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto)

Originada de uma ação popular proposta pelo Senador da República, Augusto Affonso, em face da União, impugnando a demarcação das Terras Indígenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vício na Portaria 534/2005 do Ministério da Justiça e o do Decreto do Presidente da República que homologara a demarcação. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcação contínua daquela área, traria conseqüência desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos econômicos e sociais, assim como, comprometeria a segurança e soberania nacional.

O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria, entretanto, impôs à Administração dezenove condições a serem observadas, residindo nestas imposições o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situação não previstas em Lei.

5. CONCLUSÃO

Com o desenrolar de nosso trabalho, conseguimos observar e aprender que, de fato o ativismo judicial é uma realidade em nosso ordenamento jurídico e que há

autores que o defende e outros que o julga desnecessário, pois para estes, o ativismo judicial pode trazer um desequilíbrio na separação dos poderes.

Porém, ousamos discordar deste último grupo de autores, pois observando o artigo 102 da Constituição Federal podemos verificar uma grande função competida ao Supremo Tribunal Federal, e ainda consideramos que o ativismo judicial

é uma realidade inafastável e coerente, afinal, uma vez que resta ao Supremo Tribunal Federal ser o guardião da Constituição, tudo aquilo que se suspeitar ser inconstitucional passará pelo crivo desse tribunal, logo, observa-se que seja o judiciário em suas instâncias inferiores, ou mesmo, o Supremo Tribunal Federal, quando provocados, nada mais estão fazendo que conceder à tutela jurisdicional àqueles que se valem do contrato social em busca de soluções para seus conflitos, configurando amplo exercício da democracia (ALMEIDA, 2011).

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai. Ativismo Judicial e a Efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012.

ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo Judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: . Último acesso em: 30 de maio 2012.

7. NOTAS

1. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21.

2. GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: Acesso em 31 de maio 2012.

3. Ibidem.

4. CUNHA, Jose Ricardo, Ativismo Judicial, Limites e Possibilidades. Disponível em: http://www.esrmarn.org.br/cursos/aperfeiçoamento.

5. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 27/28.

6. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. Saraiva. 2009. 5ª Ed. p. 13.

7. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. Saraiva. 2009. 5ª Ed. p. 296.

8. GARGARELA, 1996, Apud, CRITSINELIS, Marcos Falcão. Políticas e Normas Jurídicas. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 28.

9. MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, tradução – Pedro Vieira Mota, São Paulo.

10. MAUÉS, Antonio Moreira; FADEL, Alexandre Pinho. Circuitos Interrompidos. As Adins dos Partidos Políticos no Supremo Tribunal Federal (1999-2004). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 63.

Autores:  Alessandra Camargo Figueiredo (Acadêmica de Direito e Estagiária), Aline Cristina Assis Santana (Acadêmica de Direito) e Ivam Eustáquio da Silva Junior (Militar e Acadêmico de Direito).