DIREITOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA GERAÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁRICO DE DIREITO

1.0 DIREITOS FUNDAMENTAIS           

            A Constituição Federal, carta magna do nosso País, determina em seu preâmbulo que o Estado é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos.

            Essa determinação, logo no preâmbulo, equivale a plena positivação dos direitos e garantias fundamentais do homem, o que vale dizer, existe por ser a Constituição o núcleo da proteção da dignidade da pessoa no âmbito de suas garantias fundamentais (BRANCO, 2012. p.153).

  O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo adequado da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. BRANCO, 2012. p.153 

Antes, porém, é preciso compreender sob qual fundamento a constituição assegura tais Direitos. Levando-se em conta a perspectiva histórica, os Direitos fundamentais podem ser abrangidos em até três gerações, que se fundamentam em virtude da consolidação dos Direitos Humanos, nesse sentido, as correntes filosóficas que buscam sua justificativa são vastas.

Assim, para os jusnaturalistas, os direitos do homem são imperativos do direito natural, anteriores e superiores à vontade do Estado. Já para os positivistas, os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para os idealistas, os direitos humanos são ideias, princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo, ao passo que, para os realistas o resultado direto de lutas sociais e políticas. BRANCO, 2012. p. 157. 

Nota-se que independente da origem que justifique a existência de um sistema jurídico que concretize os valores sociais e individuais, os direitos e garantias fundamentais tem seu substrato em virtude da existência de vida humana, portanto, independente de sua origem, é importante a compreensão de que, as gerações de direitos são frutos, cada qual, do seu próprio tempo e a sua própria diversidade já aprontaria para a conveniência de não se concentrarem esforços na busca de uma base absoluta, válida para todos os direitos em todos os tempos.

Portanto, é evidente que, independente de qual seja a geração, a humanidade continua a caminhar em uma busca incessante da consolidação absoluta dos direitos e garantias do homem.

Ao determinar os direitos fundamentais do homem a Constituição Federal entra em harmonia com a consciência global de que a dignidade da vida humana deve ser tutelada, valendo-se assim da experiência dos tratados e jurisprudências internacionais como fonte de consolidação dos direitos humanos.

Tendo em vista o modo aberto e princiológico com que os direitos  humanos encontram-se expressos nos tratados internacionais, bem como a ausência de desenvolvimento legislativo de seu conteúdo, corresponde aos tribunais definir a responsabilidade e os deveres do Estado na matéria. MAUÉS,2008. p. 45 

 Assim, a Corte Internacional de Direitos Humanos exerce trabalho fundamental em guiar, não apenas o Brasil, mas tos os Estados signatários dos tratados internacionais na direção concreta para a efetivação das garantias fundamentais do homem, levando a determinar a responsabilidade do Estado, estabelecendo critérios para julgar os fatos que lhe poderiam ser atribuídos, gerando sua condenação perante o sistema interamericano de proteção (MAUÉS, 2008. p.47).

Considerando a sua evolução histórica, os direitos fundamentais surgem a partir de acontecimentos próprios de uma época. No cristianismo, a ideia de que o homem é criado a imagem a semelhança de Deus marca a valorização da condição humana.  Nos séculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas vêm enfatizar a submissão da autoridade política à primazia que se atribui ao indivíduo sobre o Estado (BRANCO, 2012. p. 154)

Essas ideias se mostram decisivas para a elaboração de cartas politicas com um núcleo evidentemente humanista, como a Bill of Rights de Virginia (1776) e a Declaração francesa (1789). O novo modo de compreender as relações politicas leva a uma inversão nos papéis que formam o Estado, assim, é fragmentada a relação soberano/súdito para a construção de uma nova relação: Estado/cidadão. 

1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO 

            Introduzido os conceitos gerais sobre os direitos fundamentais, é possível perceber que trata-se de objetivos jurídicos e políticos que possuem eminente dimensão histórica. Assim é impossível que se compreenda as gerações de direitos sem compreender o momento político da época.

            Os direitos de primeira geração são reconhecidos durante as Revoluções Francesa e Americana, surgiram no final do século XVIII e dominaram todo o século XIX, haja vista que os direitos de segunda dimensão apenas surgiram no século XX e foram, há época, uma resposta ao Estado Absolutista, período histórico em que todo o poder do Estado se concentrava na figura de uma única pessoa que ascendia ao domínio por linha sucessória.

            Os direitos de primeira geração se caracterizam pela imposição de defesa contra as possíveis ingerências e abusos do Estado. São exemplos de direitos fundamentais de primeira geração o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.

   Por serem repressores do poder estatal, o direitos fundamentais de primeira geração são reconhecidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado. (ALEXANDRINO, PAULO, 2012. p. 102)

            Em razão das ações abusivas do poder da época, os direitos fundamentais de primeira geração surgem como instrumentos de ações refratária na esfera pessoal do homem, criando assim, obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. (BRANCO, 2012. p.155), assim, são direitos que visam equilibrar a relação existente entre homem e sociedade, criando um instrumento eficaz para que este não se sinta mais oprimido pelos poderem vindos do Estado. Portanto, os direitos de primeira geração estão intrinsecamente ligados a autonomia, ou seja, a liberdade do homem em decidir sobre o seu próprio destino, vida e consciência, vedando ao estado impor proibições naquilo que concerne a pessoalidade de cada um, tanto no âmbito físico, quanto moral.

Por isso, a liberdade sindical e o direito de greve – considerados, então, fatores desarticuladores do livre encontro de indivíduos autônomos – não eram tolerados no Estado de Direito Liberal. A preocupação em manter a propriedade servia de parâmetro e de limite para a identificação dos direitos fundamentais, notando-se pouca tolerância para as pretensões que lhe fossem colidentes. (BRANCO, .2012. p. 155)  

            Levando em consideração o forte significado que possui os direitos de primeira geração ao cidadão, resta evidente que, são de fato fundamentais para a consolidação de um Estado que não seja abusivo em relação aos cidadãos que dele fazem parte, pois, cria obstáculo que não permitem ao poder estatal ultrapassar a esfera pessoal de cada um, marcando, portanto, a evidente relevância para que se possa recepcionar o Estado como uma unidade em que o cidadão tenha uma vida digna. 

1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO.           

            Uma vez superada a ideia de que o Estado deve se abdicar de certos direitos, as constantes mudanças sociais e intelectuais nos levam à segunda geração de direitos fundamentais.  O ideal de que o Estado deve se retirar da vida privada do cidadão não é capaz, portanto, de garantir que o cidadão tenha uma vida digna, assim, ele é chamado para ter deveres perante os homens. 

O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, ás exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais. BRANCO, 2012. P. 155                        

            Nota-se, portanto, que, ao contrário dos direitos de primeira geração, em que o Estado passa a ter o dever de não intervir, nos direitos de segunda geração o Estado passa a ter responsabilidade preponderante para a concretização de um ideal de vida digno na sociedade.  Se para o professor Marcelo Alexandrino os direitos de primeira geração se caracterizam como direitos negativos, os de segunda geração recebem a classificação de direitos positivos, direitos do bem-estar, liberdades positivas ou direitos dos desamparados. ( ALEXANDRINO, 2012. p.102)

            Através dos direitos fundamentais de segunda geração, a proposta que se tem é de um equilíbrio real na relação Estado/cidadão. Fazendo com que, esse ente estatal, que possui o maior poder (econômico, político e jurídico) seja um sujeito, não apenas com direitos, mas com deveres que elevem o cidadão a um status em que possa viver com dignidade, não apenas pelos seus próprios meios, mas também pelos meios ofertados pelo Estado.Assim, dizem respeito aos direitos fundamentais de segunda geração a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, etc.

            Não por menos, os direitos de segunda geração são conhecidos como direitos sociais, pois, estão ligados a legitimidade de reivindicação de justiça social. Também são direitos sociais por estarem ligados a ideia de igualdade, pois a partir de sua efetivação, o Estado passou a se obrigar a prover a todos, de forma igualitária e justa, meios para que o cidadão viva de forma digna, sendo assim, vivemos em um País em que todos tem direito a saúde, todos tem direito a educação, todos tem direito ao trabalho, etc. 

O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento de liberdades sociais – como a de sindicalização e o direito de greve. Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividades, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados. (BRANCO, 2012. p. 156)

Percebe-se, portanto, que os direitos de segunda geração surgem na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens.

Em face dos direitos de primeira geração, a principal característica que temos como determinante para uma distinção adequada, esta na finalidade do direito conforme afirma o professor Vicente Paulo.

A identificação da finalidade dos institutos parece constituir o melhor critério para a distinção.  Assim, os direitos sociais são aqueles que têm por objetivo a necessidade da promoção da igualdade substantiva, por meio do intervencionismo estatal em defesa do mais fraco, enquanto os direitos individuais são os que visam a proteger as liberdades públicas, a impedir a ingerência abusiva do Estado na esfera da autonomia privada. (PAULO, 2012. p. 103) 

            Os direitos de segunda geração constituem, portanto, exigências da sociedade perante o Estado. Como dito em primeiro momento, uma geração de direito não supre a outra, assim sendo, pode-se destacar um parâmetro de duas atuações do Estado perante o cidadão, o da abstenção, em que o Estado não invade a esfera individual do homem, e o da atuação, em que o Estado deve ser, ao mesmo tempo, o provedor de meios para que o cidadão possa viver de forma digna, ou seja, ofertando serviços em caráter igualitário para todos. 

2.0  ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.           

O artigo primeiro da Constituição Federal determina que a Republica Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito. Por ser um Estado podemos elencar três elementos que o constituem, governo, povo e território, conforme nos ensina o professor Lenio Luiz Streck.

Esses três elementos (governo, povo e território) são o suficientes para demonstrar aspectos próprios do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, tem-se no Brasil um modelo de governo presidencialista em que a estrutura do poder político se concentrará fundamentalmente na figura do presidente da república, que concentrará as atribuições do governo e de representação do Estado (STRECK, 2010. p.177). O povo, elemento que realça o aspecto jurídico do grupo vinculado a uma determinada ordem normativa, mostrando-se como um conceito jurídico-constitucional (STRECK, 2010. p.166) O território, parte do globo em que certo governo pode exercer o seu poder de constrangimento, organizar e fazer funcionar os diversos serviços públicos, por isso, ao elemento território agrega-se o elemento soberania (STRECK, 2010. p.164)

Existe ainda outro elemento que se faz necessário para a compreensão do que seja o Estado, a sua legitimidade. A legitimidade é o que confere ao poder político a capacidade de decisão, de coerção perante o povo. É importante, portanto, ressaltar o interessante questionamento feito pelo eminente jurista italiano Norberto Bobbio: 

Com respeito ao poder político pôs-se tradicionalmente não só o problema da sua definição e dos caracteres que o diferenciam das outras formas de poder, mas também o problema da sua justificação. O problema da justificação do poder nasce da pergunta: “ Admito que o poder político é o poder que dispõe do uso exclusivo da força num determinado grupo social, basta a força para fazê-lo aceito por aqueles sobre os quais se exerce, para induzir os seus destinatário a obedecê-lo?” (BOBBIO, 2011. p.86)  

            O questionamento é, sem dúvida, relevante, pois conforme afirma o próprio autor o poder de legitimidade que o Estado tem sobre um povo não deve ter a sua justificação tão somente pela força, caso contrário “Se se limita a fundar o poder exclusivamente sobre a força, como se faz para distinguir o poder político do poder de um bando de ladrões?” (BOBBIO, 2001. p.87)

            O problema da legitimação do poder político se encontra presente em todo o curso da história do pensamento jurídico, em Santo Tomás de Aquino, Hobbes, Rosseau, etc, no entanto o próprio Norberto Bobbio nos oferece a resposta. A legitimidade do Estado em impor direitos e deveres ao povo se justifica em razão de ser esse Estado uma autoridade de fato, critério advindo do positivismo jurídico no qual Bobbio cita Hans Kelsen. “Uma autoridade de fato constituída é o governo legítimo, o ordenamento coercitivo imposto por esse governo é um ordenamento jurídico, e a comunidade constituída por tal ordenamento é um estado no sentido do direito internacional, na medida em que este ordenamento é em seu conjunto eficaz”.

            O entendimento de que o poder eficaz, aquele em que constitui o estado em que de fato representa o povo, é o que possui legitimidade sobrepõem todos os outros problemas impostos de origem filosófica ou axiológica. 

  Com o advento do positivismo jurídico, o problema da legitimidade foi completamente subvertido. Enquanto segundo todas as teorias precedentes o poder deve estar sustentado por uma justificação ética para poder durar, e, portanto, a legitimidade é necessária para a efetividade, com as teorias positivistas abre caminho a tese de que apenas o poder efetivo é legitimo (BOBBIO 2001. p.92)

            Temos assim concebido o fato de que a Republica Federativa do Brasil é um Estado legitimo ao qual compete poderes sobre governo, estado e territórios, é legitimo nessas atribuições, pois, é um Estado efetivo e deve observar em primeiro lugar os direitos fundamentais ao qual está vinculado em virtude da norma constitucional.

            No entanto, ainda dois elementos devem ser observados para se conceber em que de fato se fundamenta a vinculação aos direitos fundamentais de primeira e segunda geração. Esses elementos são Direito e Democracia.

            Conforme a introdução do professor Norberto Bobbio, ao introduzir o estudo sobre os elementos constitutivos do Estado, o problema dos fundamentos do poder acompanha o problema dos seus limites, ou seja, sendo o Estado em entidade que possui o poder de criar e aplicar o direito e sendo soberano em suas decisões dentro do território, o que faz com que o Estado não ultrapasse a esfera dos Direitos.

            Sabiamente a Constituição Federal determinou que a Republica Federativa do Brasil se fundamenta em um Estado Democrático de Direito. O que importa dizer, a Constituição delimitou sabiamente o espaço de atuação do Estado, pois não é tão somente uma republica, ou uma democracia, mas, uma vez instituído como Estado Democrático de Direito temos formada a concepção de que o Estado está vinculado á normas de ordem jurídica o que delimita o seu espaço de ação para que o povo não venha a ser dele uma vítima. A subordinação do poder político á normas de direito vislumbra-se não apenas o alcance do poder do Estado, mas também, a possibilidade do povo se proteger contra os seus abusos. 

Ou, ainda o Estado de Direito não é mais considerado somente como um dispositivo técnico de limitação do poder, resultante do enquadramento do processo de produção de normas jurídicas, é também uma concepção que funda liberdades públicas, de democracia, e o Estado de Direito não é mais considerado apenas como um dispositivo técnico de limitação do poder resultante do enquadramento do processo de produção de normas jurídicas. (STRECK, 2010. p.93) 

            Assim, ao limitar a atuação do Estado á norma jurídica, encontramos um valor fundamental para a efetivação dos Direitos Fundamentais de primeira e segunda geração, logo, estes não são tão somente valores, mas sim, normas que devem ser garantidas pelo Estado, no caso, a Republica Federativa do Brasil. É preciso compreender ainda que, o Estado de Direito, uma vez vinculado a norma jurídica, deve ser percebido pela sua adesão a um conjunto de valores que se beneficiarão de uma consagração jurídica explicita e serão providos de mecanismos garantidores apropriados, fazendo com que a concepção formal fique submetida a uma concepção material ou substancial que a engloba e ultrapassa, tornando a hierarquia das normas um dos componentes do Estado de Direito substancial (STRECK, 2012.p.105)

            Por ultimo devemos considerar que o Brasil ainda se funda em um segundo elemento, o democrático, elemento no qual os professores Luiz Lenio Streck e José Luiz Bolzan de Morais se debruçam em uma série de questionamentos: 

Pode um texto constitucional “determinar” o agir político-estatal? Ainda é possível sustentar que a Constituição especifica “o que fazer”, e o governo estabelece “como fazer”? A vontade geral popular, representada por maiorias eventuais, pode alterar substancialmente o conteúdo da Constituição?           

Para a resposta a essa questão os autores propõem a resposta as considerações do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau “a Constituição do Brasil não é um mero instrumento de governo, não compreende tão somente um estatuto jurídico, mas um plano global normativo da sociedade, por isso mesmo, do Estado brasileiro. Daí ser ela a Constituição do Brasil, e não apenas a Constituição da Republica Federativa do Brasil”.

            Dessa concepção depreende-se, portanto, a consideração fundamental que justifica o Brasil ser um Estado Democrático de Direito, pois, entre tantos conceitos, o de democracia que melhor se insere dentro do Brasil é o de que “a democracia sujeito os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os cidadãos recebam a mesma proteção legal e que os seus direitos sejam protegidos pelos sistema judiciário[1]”

            Levando em consideração os preceitos fundamentais que englobam a ideias de um Estado democrático com o poder de atuação limitado pela norma jurídica entende-se que a Constituição é composta por um núcleo (básico) que albergue as conquistas civilizatórias próprias do Estado Democrático de Direito, assentado no binômio democracia e direitos humanos fundamentais. 

BIBLIOGRAFIA

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 8º ed. Editora Método. São Paulo-SP. 2012.

COSTA, Paulo Sérgio Weyl A. Direitos humanos em concreto. Editora Juruá. Curitiba-PR 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira, Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7ºed. Editora Saraiva. São Paulo-SP. 2012.

STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política & Teoria Geral do Estado. 7º Ed. Editora Livraria do advogado. Porto Alegre-SC. 2010.

BOBBIO, Norberto.  Estado, Governo, Sociedade, para uma teoria geral da política. 9ºed. Editora Paz e Terra. São Paulo-SP. 2011.