DA INCAPACIDADE PARAEXERCER A TUTELA

CAROLINA DE CAMPOS

NAYARA CARVALHO OLIVEIRA 

RESUMO 

O presente artigo pretende abordar a questão da incapacidade para exercer a tutela, demonstrando para tanto a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, bem como, em especial, buscar o melhor interesse do menor, em razão da existência de previsão legal que busca a proteção e defesa do menor e que proíbe a inserção de pessoas incapazes no exercício desta função que é de grande importância.

         Ademais, apresenta outras peculiaridades do instituto da tutela, como suas espécies, seus requisitos e sua origem, bem como o exercício desta.

         Consiste em pesquisa bibliográfica relacionada ao tema, tendo como objetivo fundamental a análise e demonstração das pessoas que são incapazes de exercer a tutela.

SUMÁRIO: 1. Conceito e origem do termo Tutela; 2. Espécies de Tutela; 3. Requisitos da Tutela; 4. Exercício da Tutela; 5. Cessação da Tutela; 6. Incapacidade Civil, absoluta e relativa; 7. Os incapazes de exercer a Tutela; 8. Considerações finais; Referencias Bibliográficas. 

Palavras chave: Administração, bens, Menor, Proteção, Tutor.  

INTRODUÇÃO 

Esse artigo apresenta algumas peculiaridades do instituto da tutela, em especial os incapazes de exercer tal função.

         O Código Civil regulamenta esse instituto, sendo abordado também no ECA(Estatuto da Criança e do Adolescente), pelos quais instituem normas, de acordo com a Constituição Federal, para que o exercício da tutela seja realizado da melhor maneira a pessoa do tutelado.

         A tutela originou-se nos tempos da Roma antiga e vem sendo utilizada no Brasil até os dias de hoje, tendo comoo função a administração dos bens do menor, quando este não possui os genitores ou outra pessoa que o represente, ou seja, surge a necessidade da utilização da tutela no momento em que o menor se torna órfão, seja pela ausência ou morte dos pais, ou ainda quando estes são destituídos do poder familiar.

         Possui três espécies, sendo a testamentária, a legítima e a dativa. Devidamente utilizadas na situação adequada.

         Não é qualquer pessoa que pode ocupar tal função, pois, exige-se total idoneidade de quem tem essa atribuição, logo, não poderá ser tutor aquelas pessoas que não forem capazes de administrar seus próprios bens, os que possuem obrigações ainda não cumpridas com o menor, os que são inimigos do menor e etc.

         Com isso, o presente artigo se propõe a analisar o instituto da tutela, apresentando, desde seu conceito e origem até a sua cessação.

         Para tanto, a pesquisa compreendida foi propriamente bibliográfica, tendo como base a ideia de vários autores renomados, o que favorece o entendimento, diante da interpretação do texto de lei.

Dessa forma, espera-se que o estudo sobre o tema em análise possa ser útil para a sociedade em geral, pois, buscamos demonstrar, de forma sucinta, o procedimento da tutela, mas especificamente, os que são incapazes de exercê-la, visando sempre o melhor interesse do menor.  

1. Conceito e origem do termo Tutela  

Palavra originária do latim, do verbo tuere que significa proteger, vigiar, defender alguém.

         No dicionário Aurélio há a seguinte definição: encargo ou autoridade que se confere a alguém, por lei ou por testamento, para administrar os bens, dirigir e proteger a pessoa de um menor que se acha fora do pátrio poder, bem como para representá-lo ou assistir-lhes nos atos da vida civil. (AURÉLIO,2009)

         O instituto da Tutela originou-se nos tempos da Roma antiga, onde se nomeava um tutor para o menor, quando este era órfão, sendo que, na maioria das vezes era alguém da família, o qual administrava os bens do tutelado para evitar a dilapidação destes.

         O ser humano necessita de proteção, defesa e de quem administre seus bens, quando este ainda é menor. Pela ordem natural, essa incumbência é atribuída aos pais, pois, os menores não possuem completa capacidade civil.

         Conforme artigo 3º, I, do Código Civil, até os 16(dezesseis) anos de idade são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, devendo estes ser representados. Já o artigo 4º, I, do Código Civil refere-se aos maiores de 16(dezesseis) anos e menores de 18(dezoito) anos, que são relativamente incapazes, devendo ser assistidos em seus atos.

         Os pais detém o poder familiar, competindo, primeiramente a eles essa incumbência, mesmo que eles não mantenham vida comum. Quando um destes falta, o encargo se torna exclusivo do outro, porém, na falta dos dois, nomeia-se outra pessoa para que possa exercer tal função, mas com limitações, para que o menor não fique desamparado diante da ausência dos pais.

         A essa outra pessoa denomina-se tutor, que irá zelar da pessoa do menor, bem como administrar seus bens. A seguir, conceitos dos renomados autores, acerca da tutela. 

                                                        “A tutela é um múnus público concedido, de preferência a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens. DIAS (2011, pág. 609).” 

                                     “A tutela é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder. RODRIGUES (2008, pág. 398).” 

         Assim, Tutela, nada mais é do que a incumbência imposta pela justiça a uma pessoa adulta para que possa cuidar, zelar, proteger e administrar os bens do menor, cujos pais são falecidos ou que estejam ausentes. 

     2. Espécies de Tutela         

A tutela tem sua fundamentação legal nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O atual Código Civil adotou três tipos de tutela, também advindas do Direito Romano, que são tutela testamentária, tutela legítima e tutela dativa.

A tutela testamentária se institui por meio de nomeação de tutor, tanto por meio de testamento como por documento autentico. Trata-se da declaração de última vontade dos pais, pelo qual nomeiam um tutor para o menor. Essa espécie tem preferência sobre todas as demais, é o que diz o doutrinador Washington de Barros Monteiro, onde deve constar na nomeação testamentária o testamento ou qualquer outro documento autêntico. MONTEIRO(2010, pág. 573)

         Essa modalidade de tutela exige que aquele que faz a nomeação por ato de última vontade, para que tenha valor jurídico, é fundamental que o pai ou a mãe estejam no exercício do poder familiar, pois conforme o artigo 1730,CC, a nomeação se torna nula se, ao tempo da morte o pai ou a mãe não tenha o poder familiar.

A tutela testamentária só terá efeito se não existir um dos genitores sobreviventes que tenha o poder familiar, ou seja, o pai nomeia um tutor, mas a mãe que passa a exercer o poder familiar sobrevive, então a nomeação feita pelo pai perde o seu valor. DIAS (2011, pág. 613)

Quando houver divergência na nomeação e não for possível chegar a um acordo, situação em que cada genitor nomeia um tutor, a decisão compete ao juiz, porém, sempre atendendo ao que for melhor e mais conveniente para o menor.

A tutela legítima existe na falta da tutela testamentária, por inexistência ou nulidade.

No artigo 1731 do Código Civil está fixada a ordem em que os parentes serão chamados para exercer a tutela: 

I-os ascendentes, havendo preferência por aqueles de grau mais próximo;

II-os colaterais até o terceiro grau, havendo preferência, por aqueles de grau mais próximo, os mais velhos aos mais moços, competindo ao juiz ponderar em cada caso qual o mais adequado para o exercício da tutela em benefício do menor.

Caso ficar constatado que não existam laços afetivos e um parente indicado pelos parentes do menor não demonstre qualquer interesse pelo incapaz, pode o juiz nomear outro parente que seja adequado também comprovando idoneidade.

A tutela dativa, disciplinada pelo artigo 1732 do Código Civil e deferida pela autoridade judiciária é aplicada na falta das anteriores.

O juiz nomeará tutor aquela pessoa idônea já que ao tutor será confiada a guarda do menor e a administração dos seus bens.

O tutor dativo deve ser residente no domicílio do menor, exigência que não está relacionada ao legítimo ou testamentário.

Senso assim, a tutela testamentária torna-se preferível sobre as demais, pois, busca-se a extensão do poder familiar, da vontade dos pais, sendo que estes nomeiam uma pessoa em quem tenham apreço para que cuide de seu filho da melhor maneira. Já a tutela legítima e a dativa sobrevirão na falta da testamentária, quando não for possível a declaração desta.

         3. Requisitos da Tutela: 

         É preciso pontuar os requisitos para a existência do instituto da tutela, sendo que o principal destes é o estado de órfão. E para que ela tenha conveniência, primeiramente, é necessário que os pais do menor não estejam mais no poder familiar, seja definitivo ou temporariamente. Porque se os pais ainda estão inseridos no poder familiar, não se tratará de tutela, mas sim de guarda, quando houver a necessidade de o menor ser colocado sob o amparo de outra família.

         Ainibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não convivem ambos os exercícios. VENOSA (2010,pág.446).

         Outro requisito diz respeito à ausência dos pais, no sentido de desaparecimento, quando é desconhecida a localização destes. Sendo assim, é conveniente a utilização da tutela, visando por meio desta, garantir a proteção e segurança dos menores, bem como de seus bens, até ao tempo em que os pais retornem.

         Ademais, para o exercício da tutela, pode se notar semelhança entre esta e o poder familiar, porém, são distintas, pois o tutor, ao representar o menor, em tudo depende de autorização judicial. “O tutor age sob vigilância do juiz, necessitando de sua autorização para a prática de inúmeros atos, em dimensão maior que a restrição imposta aos pais.” VENOSA(2010,pág.447).

         Ao fim, destaca-se que os requisitos indispensáveis para que possa haver a utilização da tutela são: menor órfão, genitores destituídos do poder familiar, genitores ausentes. 

 4. Exercício da Tutela: 

O exercício da tutela vem estipulado no texto de lei, em seus artigos 1.740 a 1.752 do Código Civil.

Cabe ao tutor, em relação ao menor, orientar-lhe quanto à educação, defende-lo, bem como alimenta-lo, dentro de suas possibilidades.

Compete também ao tutor, pedir providencias ao juiz para aplicação de correções necessárias ao menor, quando este se comportar de forma indevida, pois o tutor não se apropria do direito de corrigi-lo como bem entender.

O tutor é competente para cumprir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, porém, ouvida a opinião do menor, se este já contar com 12(doze) anos de idade. (CC, 1.740).

Compete mais ao tutor, administrar os bens do tutelado, sempre zelando destes e agindo com boa fé, em benefício do tutelado, todavia, com a fiscalização do juiz, que por sua vez, poderá nomear um protutor no qual este exercerá a função de fiscalizador do tutor.

Se o tutor encontrar dificuldades na administração dos bens no sentido de conhecimento técnico, complexidade ou que estes estejam em lugares distantes do seu domicílio, poderá delegar a outras pessoas a tutela parcial para auxiliá-lo no exercício desta, contando sempre com a aprovação do juiz.

Em se tratando da responsabilidade do juiz, será direta quando não tiver nomeado tutor ou não o houver feito oportunamente; será subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor, ou não houver removido aquele que se tornou suspeito. (CC, 1.744).

Em relação aos bens do menor, serão especificados em termos, bem como seus valores e entregues ao tutor para que possa administrá-los, todavia, se o patrimônio é de um valor considerável, o juiz poderá pedir uma caução por parte do tutor, podendo dispensá-la se este possuir uma reconhecida idoneidade.

Possuindo o menor bens, será sustentado as custas destes, cabendo ao juiz fixar as quantias que lhe pareçam necessárias, atentando para o rendimento da fortuna do menor. Compete mais ao tutor, representar o menor, até os 16(dezesseis) anos de idade, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte. Receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas. Fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens. Alienar os bens do menor destinados à venda e promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Compete também ao tutor, com autorização do juiz, saldar as dívidas do menor, aceitar em nome deste, heranças, legados ou doações, ainda que contenham encargos, bem como realizar acordos. Vender-lhe os bens móveis cuja conservação não for possível, e os imóveis nos casos em que for permitido. Propor em juízo as ações cabíveis e promover todas as diligencias em favor do menor, bem como defendê-lo nas ações movidas contra ele, o menor. (CC, 1.748).

Não pode o tutor adquirir para si ou para outrem, mediante contrato particular bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor, bem como dispor dos bens a título gratuito ou ainda, constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Vale enunciar que, os imóveis pertencentes ao menor tutelado somente poderão ser vendidos se houver uma vantagem considerável, conforme prévia avaliação e aprovação do juiz.

O tutor ressarcirá os prejuízos que causar ao tutelado mediante culpa ou dolo, mas também será ressarcido quanto às despesas que efetuou no exercício da tutela, salvo se o menor possui pouco recurso ou nenhum recurso, vindo a ser gratuita. Também receberá uma quantia o protutor, responsável em fiscalizar o exercício da tutela, na qual este ou qualquer outra pessoa responderá solidariamente se vier a causar prejuízo ou dano ao exercício da tutela.

Enfim, são atribuições e condutas que o tutor deve portar ao exercer tal função, observando sempre o melhor interesse do menor.

5. Cessação da Tutela 

         O instituto da tutela tem caráter assistencial e protetivo, portanto, somente é necessário enquanto o tutelado precisar de proteção. DIAS (2011, pág.619)

Tendo natureza temporária, a tutela possui declarada sua cessação, conforme artigo1.763 do Código Civil, que determina:

         “Art. 1763 – Cessa a condição de tutelado:

I – com a maioridade ou a emancipação do menor;

II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

         Esse artigo dispõe sobre a cessação da tutela por parte do tutelado, pois, no momento em que o menor atinge a maioridade, este já se torna capaz para todos os atos da vida civil, sendo assim, não mais necessita do exercício da tutela.

         Ademais, o artigo também determina que cessa a condição de tutelado se o menor for acolhido novamente ao poder familiar ou se houver adoção.

         Nos artigos seguintes, ficam previstas as situações em que cessará as funções do tutor, ou seja, ao terminar o prazo em que era obrigado a servir, de dois anos, no mínimo, ao sobrevir escusa legítima e ao ser removido, por ser negligente, prevaricador ou por ter se tornado incapaz.

6. Incapacidade Civil, absoluta e relativa.

Os incapazes devem ser protegidos, pois, ao menor falta a maturidade, ao que tem problemas mentais falta o discernimento para saber o que lhe convém ou não, ao pródigo ou ao silvícola falta o senso para proteger seu patrimônio, o legislador incluiu as pessoas mencionadas na classe dos incapazes.

Nos arts. 3º e 4º do Código Civil é mencionado quem são os incapazes, que são classificados em absolutamente incapazes e relativamente incapazes.

A incapacidade relativa compreende os maiores de 16(dezesseis) e os menores de 18(dezoito) anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. (CC, 4º).

Ademais, são absolutamente incapazes aqueles que não podem, por si mesmos, exercer os atos da vida civil, compreendendo, os menores de 16(dezesseis) anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (CC, 3º).

O legislador, na intenção de proteger os incapazes, coloca–os debaixo da orientação de uma pessoa capaz (seus pais, tutores ou curadores) que os representam, ou os assistem em todos os atos da vida civil ou até que cesse a incapacidade, pois, qualquer ato realizado pelo absoluta ou relativamente incapaz sem a representação ou a assistência de seu representante a lei fulmina de nulidade.

7. Os incapazes de exercer a Tutela

         O Código Civil, em seu artigo 1.753 elenca aquelas pessoas que estarão em situações impeditivas de exercer a tutela ou aquelas que venham contrair tal impedimento ao longo do exercício desta.

         Esses impedimentos visam o bom andamento do exercício da tutela, para que seja realizada da melhor maneira a pessoa do tutelado.

         Portanto, a princípio o artigo determina que será incapaz de exercer a tutela, aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens, ora, se a pessoa não pode nem administrar seus próprios bens livremente jamais poderá administrar os bens do tutelado. Enquadram nesse tópico os menores, os interditos, surdos e mudos que não puderem exprimir suas vontades e os pródigos e falidos.

         O segundo impedimento descrito no artigo refere-se aqueles que no momento em que são chamados a exercer a tutela, possuem obrigações a serem cumpridas a pessoa do menor, de igual modo não poderão exercer a tutela aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges possuírem demanda contra o menor, até porque, logo mais a frente, no artigo 1.751,CC, o legislador deixou bem claro que antes de assumir a tutela, deverá o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não poder cobra-lo na vigência do exercício da tutela.

         Em terceiro lugar, não poderão exercer a tutela aqueles que são considerados inimigos do menor ou de seus pais, ou ainda, os que forem excluídos expressamente da tutela, não havendo a necessidade de existir inimizade capital, mas se baseia apenas em razão de ordem moral. MONTEIRO(2010, pág. 578).

         São impedidos também, aqueles que forem condenados por crimes de furto, roubo, estelionato ou falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido a pena. A esse respeito, o Código Penal, em seu artigo 92, II determina que é efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

         Pessoas de mau procedimento ou que tenha falhas em probidade e as culpadas de abuso em tutorias anteriores também não poderão exercer a tutela, devido a falta de idoneidade para tal atribuição.

         Por fim, também são impedidos aqueles que exercem função pública e que esta for incompatível com a boa administração da tutela. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, há funções públicas que são incompatíveis com o exercício da tutela, como por exemplo, a do magistrado, do escrivão, que são inconciliáveis com o encargo, mas se for declarado que a função pública não caracteriza a má administração da tutela, poderá esta ser concedida ao funcionário público.

         As situações descritas acima nos levam a entender que se tratam mais de impedimento ou ilegitimidade, e não de capacidade. São situações que impedem a pessoa de exercer a tutela.

         Exige-se que a pessoa a exercer o encargo seja totalmente idônea e que assim continue durante todo o decorrer do exercício, ocorrendo o contrário, será substituída.

8. Considerações finais

A base da sociedade é a família, porém, quando esta é desfeita, gera uma série de conflitos, seja pela morte dos genitores, destituição do poder familiar, ou mesmo a ausência de qualquer um dos pais. Vindo acontecer algum desses incidentes, tem-se a necessidade de buscar o melhor interesse do menor, já que seus genitores não estão mais inseridos no seio familiar.

 A tutela vem como uma das formas encontradas pelo legislador para que o menor não fique totalmente desamparado em relação à falta dos pais, pois, quando falamos em tutela, logo já pensamos em proteção, cuidado, administração, mas de alguém que não pode fazer isso por si, que são os menores, carecedores de amparo, seja pelos parentes ou mesmo pessoas estranhas, mas que estejam comprometidas a preencher na vida do menor o vazio deixado pelos genitores.

Sempre que ocorrem as situações previstas no instituto da tutela, este é aplicado, a fim de satisfazer, de imediato, os interesses do menor. Aplicação esta que deve seguir o que o texto de lei determina, para evitar a ocorrência de erros graves.

Ademais, deve-se atentar para a escolha do tutor, daquele que estará em contato direto com o menor, não podendo ser uma pessoa incapaz ou impedida de exercer tal função.

Mesmo que os pais tenham nomeado, ainda em testamento, um tutor, sendo este incapaz não poderá atuar nesta função, pois, o legislador determina claramente que não poderá exercer a função de tutor aquela pessoa que já era incapaz antes da atribuição ou que venha a se tornar incapaz durante o exercício desta.

Esse agir com cautela se dá devido à segurança do menor, tanto em relação a sua vida, quanto à conservação de seus bens, pois, como se trata de menor, este não poderá, por si, administrar os seus próprios bens ou realizar qualquer negócio, necessitando de um tutor, que irá defendê-lo em todas as situações.

         Cabe, portanto, aos aplicadores do direito, bem como aos pais, serem coerentes na escolha das pessoas que irão cuidar dos menores, pois, esta função vem para substituir a falta dos pais, devendo, portanto, ser analisada com muita cautela, para que seja aplicada da melhor maneira a pessoa do tutelado.

Referencias Bibliográficas 

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 40ª ed. 2010. Editora Saraiva. 

DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias, 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família: vol. 06 – 28ª ed. – São Paulo: SARAIVA, 2004. 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família – 90ª ed. – São Paulo: ATLAS, 2009.