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Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Data da publicação da decisão - 31/08/2010.

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HABEAS CORPUS Nº 146.311 - SP (2009⁄0171987-6)

 

RELATOR     :           MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)

IMPETRANTE          :           DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADVOGADO            :           HELOÍSA ELAINE PIGATTO - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

IMPETRADO            :           TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO

PACIENTE    :           REIDA DE LOS MILAGROS REGIES PARDO (PRESA)

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP) (Relator):

 

Trata-se de "habeas corpus"  impetrado em favor de Reida de los Milagros Regies Pardo, sob alegação de coação ilegal por parte do Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Consta da inicial que a paciente fora condenada a cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, por infração ao artigo 33, "caput", combinado com o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343⁄2006. As partes recorreram. O E. Tribunal impetrado negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao ministerial, para aumentar a pena-base, mantida, no entanto, a condenação final em cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa. Aduz a impetrante que a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o não reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos caracteriza coação ilegal. E isto, porque a quantidade de droga, no caso em exame, não é excessiva e, ademais, não foram considerados os fatores favoráveis à paciente. Assevera, ainda, que deveria ter sido aplicado à espécie o redutor de pena previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, porque a paciente é primária e não existe nenhuma prova de que seja ela integrante de organização criminosa ou de que tenha viajado para a Jordânia para traficar entorpecentes. Após a redução da pena, a paciente poderá ser beneficiada com a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal. Acrescenta, por fim, que a paciente é portadora do vírus HIV e possui filho menor de dois anos.  Pleiteia a impetrante o deferimento de medida liminar, para que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, aplicado o redutor de pena previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, no patamar máximo, e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e a concessão da ordem, ao final, para tornar definitiva tais medidas (fls. 2 a 6).

A liminar foi indeferida a fls. 57⁄58.

O E. Tribunal impetrado prestou as informações e fls. 69 e seguintes, opinando o Ministério Público Federal pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fls. 100⁄102):

Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida diminuição da pena-base ao mínimo legal. Impossibilidade ante a quantidade e natureza da droga. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343⁄2006. Precedentes. Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º do art. 33 do mesmo diploma obstado em razão da ausência de um dos requisitos legais. Comprovada participação da paciente em organização criminosa. Via do mandamus inadequada a infirmar  a constatação da Corte de origem neste sentido. Substituição de pena inviabilizada por expressa vedação legal e ausência do requisito objetivo contido no art. 44 do Código Penal. Parecer pelo indeferimento.

 

É o relatório.

 

HABEAS CORPUS Nº 146.311 - SP (2009⁄0171987-6)

 

 

EMENTA

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. A fixação da pena pouco acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na espécie, considerada a quantidade de droga apreendida, oitocentos e sessenta e cinco gramas de cocaína.

2. O benefício da redução de penas previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006 não foi aplicado à espécie, porque entenderam as instâncias inferiores que a paciente se dedicava a atividades criminosas, de modo que não caracteriza coação ilegal.

3. A pena aplicada à paciente é superior a quatro anos, pelo que, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, incabível a substituição por restritiva de direitos.

4. Ordem denegada.

 

 

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP) (Relator):

 

Na fixação da pena, a MMª Juíza Federal considerou que:

1ª fase: Atenta ao conteúdo do disposto nos arts. 42 da Lei 11.343⁄06 e 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal; qual seja, em cinco anos de reclusão e no pagamento de quinhentos (500) dias-multa, também no valor mínimo.

Com efeito, a personalidade e a conduta social da ré autorizam a conclusão de que o mínimo é suficiente, dada a culpabilidade dentro da normalidade do tipo, ademais quando não se verificam antecedentes criminais registrados.

2ª fase: Não há agravantes. Quanto às atenuantes, conquanto a condenada tenha confessado de forma espontânea perante a autoridade judicial o cometimento do delito, aplico a Súmula 231 do STJ, segundo a qual não se pode reduzir a pena restritiva de liberdade aquém do mínimo abstratamente cominado no tipo.

3ª fase: Aqui incide a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343⁄06, pelo que aumento sua pena em 1⁄6 (um sexto), pois que patente a transnacionalidade do delito, em função de a ré ter sido presa quando tentava embarcar em vôo com destino a Johanesburgo, devidamente munida do bilhete de passagem para o exterior.

A aplicação da fração de aumento fica por conta da proporção ao número de circunstâncias mais reprováveis que estejam presentes no fato e que correspondam àquelas que os diversos incisos contemplam. Em só havendo uma circunstância negativa, deve o aumento ser mínimo, pelo que aumento a pena em 1⁄6 (um sexto).

Ainda na terceira fase da individualização da pena constato que a ré não preenche os requisitos para a redução de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343⁄06, haja vista a quantidade de carimbos de imigração apostos no seu passaporte, circunstância indicativa de dedicar-se ela, com habitualidade, a atividades afins. Vale dizer, malgrado o fato de as certidões da ré não atestarem maus antecedentes, o exame acurado dos documentos anexados aos autos, notadamente o passaporte, desautoriza a aplicação da benesse legal, vez que não preenchidos os pressupostos subjetivos.

De outra via, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 41, da Lei 11.343⁄06, e artigos 13 e 14 da Lei 9.807⁄99, vez que as informações trazidas pela ré foram vagas e, portanto, inaptas a produzir os efeitos pragmáticos almejados.

É que não restou demonstrada a consistência fática na delação realizada. Ausente a razão vinculadora para que a acusada pudesse ser beneficiada nos termos preconizados pela lei, qual seja, a efetiva contribuição com a Justiça (hipóteses nas quais, de forma efetiva, decorra algum esclarecimento a respeito de organização criminosa), impossível a aplicação da benesse legal.

De maneira que fixo a pena corporal DEFINITIVA da ré REIDA DE LOS MILAGROS REGIS PARDO em 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E NO PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

(...)

A condenada deverá cumprir a pena em regime inicial fechado, nos termos da Lei 11.464⁄07, por se tratar de crime equiparado a hediondo e em razão de ela, na condição de estrangeira, não guardar vínculo com o distrito da culpa.

Também não poderá apelar em liberdade, tendo em vista que a prolação da sentença não modificou os motivos determinantes da custódia cautelar.

Não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vez que, além da proibição legal (perfeitamente compatível com a ordem constitucional vigente), não se afiguram preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos previstos  no art. 44 do Código Penal. Incabível também o sursis ante a quantidade da pena fixada e o disposto no art. 77, inc. III, do Código Penal.

 

O E. Tribunal impetrado negou provimento ao recurso da defesa, ressaltando:

No que pertine à causa de diminuição da pena, também constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, com menos lesivos.

Na hipótese, como bem se vê, a acusada, apesar de sua alegada condição de miserabilidade, foi presa com expressiva quantidade de substância entorpecente (865 g de cocaína) de elevado valor econômico, bem como possuía passagens de ida e volta entre São Paulo⁄Joanesburgo⁄São Paulo, que certamente foram financiadas por uma organização criminosa internacional.

Por outro lado, as circunstâncias em que ocorreu a entrega da droga, com terceira pessoa auxiliando-a na ocultação da droga de maneira a demonstrar certo grau de profissionalismo no tráfico de entorpecentes, e a existência de outro membro da quadrilha à sua espera em Joanesburgo, tornam evidente a existência da organização criminosa e a participação da apelante.

Do mesmo modo, a existência de registros de entrada na Jordânia, em que pese a já citada miserabilidade da apelante, configura-se como forte indício de que ela, ainda que não apresente antecedentes criminais, era integrante habitual de organização criminosa responsável pelo envio da droga ao exterior.

Vê-se, pois, que a apelante, de forma habitual ou não, dedicava-se á atividade criminosa de tráfico de entorpecentes, participando, como transportadora da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06. (...)

Deverá, portanto, ser mantida a decisão de primeiro grau que não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da lei 11.343⁄06.

Mantida a condenação, cumpre verificar a dosimetria da pena.

Inicialmente, observo que 865 (oitocentos e sessenta e cinco) gramas de cocaína representam uma substancial lesão ao bem juridico tutelado, do que decorre que a apelante não pode sofrer a mesma reprimenda reservada a pequenos traficantes regionais.

Portanto, observadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343⁄2006, verifico que a quantidade e a qualidade da substância entorpecente militam em desfavor da ré, devendo a pena base ser fixada em patamar 1⁄6 (um sexto) acima do mínimo, uma vez que as demais circunstâncias lhe favorecem, do que resulta 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Nesse ponto, portanto, merece agasalho o recurso ministerial.

Na segunda fase de fixação da pena, observo que foi reconhecida a atenuante decorrente da confissão, a qual não foi objeto de irresignação por parte do Ministério Público Federal, devendo a pena ser diminuída de 1⁄6 (um sexto).

Em que pese a redução de 1⁄6, decorrente da confissão judicial, entendo que deve prevalecer a Súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, do que decorre a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos dias-multa).

(...)

Na terceira fase de fixação da pena, é de se manter a causa de aumento decorrente da internacionalidade no patamar de 1⁄6 (um sexto) uma vez que a quantidade da droga já foi sopesada para a fixação da pena base. E o fato de a acusada ter percorrido conhecida rota de tráfico internacional não tem o condão de influenciar no patamar de aumento decorrente da internacionalidade, que ocorreu entre dois países, ainda que de continentes diversos, do que resulta a pena defintiiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

 

A paciente foi presa em 29 de novembro de 2007, nas dependências do aeroporto internacional de Guarulhos⁄SP, quando tentava  embarcar em vôo da companhia aérea Soufh African, com destino a Joanesburgo, levando consigo 865 gramas de cocaína. O entorpecente estava nas rodinhas, puxadores e alças laterais de sua mala.

A pena-base aplicada à paciente, pouco acima do mínimo legal, deve ser mantida.

Com efeito, a despeito de não registrar ela antecedentes criminais, a quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, oitocentos e sessenta e cinco gramas de cocaína, justificam o acréscimo de um sexto da pena.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343⁄06 E 304, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. JUÍZO DISCRICIONÁRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343⁄2006. REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464⁄07. REGIME INICIAL FECHADO. SURSIS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44, DA LEI 11.343⁄2006.

I - Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59 do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, aptas a embasarem a fixação da pena-base acima do

mínimo legal.

II - A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF).

III - Dessa forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus.

IV - Considerando a fixação da pena-base em quantitativo acima do mínimo cominado em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, revela-se proporcional o percentual de redução aplicado em razão da atenuante da confissão espontânea.

V - Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄2006, se expressamente reconhecido na r. sentença condenatória que o paciente dedica-se à atividade criminosa. Destarte, tais afirmações só poderiam ser infirmadas a partir de análise profunda do material probatório, medida incabível na via do writ (Precedentes).

VI - Após a modificação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90 pela Lei n.º 11.464⁄07, tornou-se obrigatória a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelos condenados por crimes hediondos e equiparados, independente do quantum da pena.

VII - In casu, tendo o paciente cometido o crime sob a égide da Lei n.º 11.464⁄07, é incensurável a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda penal.

VIII - Existe expressa vedação legal à concessão de sursis e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 44, da Lei 11.343⁄2006).

Ordem denegada.

(HC 139739⁄MG, relator Ministro Felix Fischer, DJe 12⁄04⁄2010).

 

No tocante à pedido de aplicação do redutor de penas previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, melhor sorte não socorre a paciente.

A negativa do benefício foi justificada pelas instâncias inferiores.

E agiram com acerto, porque as circunstâncias em que ocorreu a prisão; a quantidade de entorpecentes apreendido; a forma pela qual foi entregue o entorpecente, contando a paciente com o auxílio de terceira pessoa, na ocultação da droga, a demonstrar certo grau de profissionalismo, permitem concluir que participava, ainda que na função conhecida como "mula", de organização criminosa.

A defesa procurou justificar, em primeira instância, a conduta da paciente, alegando estado de necessidade exculpante, sem apresentar, contudo, nenhuma prova nesse sentido.

E, como ressaltado na r. sentença condenatória, a quantidade de carimbos e imigração apostos no passaporte da paciente, estão a indicar que, a despeito de ser ela primária, dedica-se, com habitualidade, ao tráfico internacional de drogas, de modo que não faz jus à redução de pena prevista no artigo 33 da Lei de Tóxicos.

A propósito:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄06. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. EXCESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

1. Inocorre constrangimento ilegal quando a Corte originária entende que o agente não satisfaz as exigências para a aplicação da nova causa de especial redução de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, diante da expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder e por entender que se dedicava à atividades criminosas.

2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava à atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.

(...)

(HC 101476 ⁄ SP, relator Ministro Jorge Mussi, DJe 25⁄05⁄2009).

 

HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343⁄06). PENA DE 5 ANOS EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343⁄06. ACÓRDÃO QUE RECONHECE QUE O PACIENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O WRIT. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.343⁄06. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PARECER PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM  DENEGADA.

1.   A redução da pena de 1⁄6 até 2⁄3, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343⁄06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito.

2.   Ocorre que, no caso concreto, o acórdão ora impugnado reconheceu que o paciente integra organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343⁄06, motivo pelo qual não há que se cogitar de sua aplicação.

3.   A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se o paciente se dedica ou não a atividades criminosas, enseja, necessariamente, reexame aprofundado de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio da via exígua do Habeas Corpus.

4.   A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes, vedou expressamente a

possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, cometido o crime na vigência da Lei 11.343⁄06 (nova lei de drogas), impossível a conversão da pena. Ademais, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, não cumprindo, portanto, o requisito objetivo do art. 44, I do CPB.

5.   Parecer ministerial pela concessão da ordem.

6.   Ordem denegada.

(HC 143986 ⁄ RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 22⁄03⁄2010).

A pena aplicada à paciente é superior a quatro anos, de tal arte que inútil a discussão sobre a possibilidade, ou não, da substituição da pena aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes.

 

Em suma, o "quantum"  da pena e a negativa do benefício da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos estão devidamente fundamentadas, não se divisando, em consequência, coação ilegal a ser sanada por esta E. Corte.

Em face do exposto, denego a ordem.

 

 

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