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'Ato Administrativo'

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TJ/MG - CASSAÇÃO DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Data da publicação da decisão - 26/03/2010.

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Número do processo: 1.0183.08.150357-9/002(1) Númeração Única: 1503579-97.2008.8.13.0183 Acórdão Indexado!
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Relator: Des.(a) VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Relator do Acórdão: Des.(a) VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Data do Julgamento: 09/03/2010
Data da Publicação: 26/03/2010
Inteiro Teor:  

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - QUESTÃO FÁTICA - ÔNUS DA PROVA. - A Administração fica vinculada aos motivos que determinaram a expedição do ato administrativo, é a Teoria dos Motivos Determinantes. Se o motivo fático não existiu, ou não ficou provado nos autos, deve ser anulado o ato. Pouco importa se o ato é discricionário, ou se o administrado não tem direito à manutenção da situação jurídica vivenciada, ao motivar o ato, a Administração fica vinculada aos motivos. - É da Administração o ônus de provar fatos desconstitutivos do direito alheio, já que não se espera do administrado a produção de prova negativa (inversão do ônus da prova).

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0183.08.150357-9/002 - COMARCA DE CONSELHEIRO LAFAIETE - APELANTE(S): FERNANDO CESAR DE ALMEIDA - APELADO(A)(S): MUNICÍPIO CONSELHEIRO LAFAIETE - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência da Desembargadora VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.

Belo Horizonte, 09 de março de 2010.

DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

VOTO

Trata-se de apelação proposta às fls. 139/145 por Fernando César de Almeida, nos autos da ação de indenização c/c obrigação de fazer ajuizada contra o Município de Conselheiro Lafaiete em face da sentença de fls. 133/134-v, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, por entender que a revogação da permissão, pelo réu, prescinde de motivação, contraditório e ampla defesa.

O apelante alega inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.099/79, e aduz que a concessão do serviço de transporte público deve ser feita por licitação, único modo de preservar-se a impessoalidade. Ressalta que o Município não o notificou sobre a cassação da permissão. Discorre sobre a teoria dos motivos determinantes e diz que o cumprimento das exigências para a permissão torna nulo o Decreto 476/08, responsável pela cassação.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões às fls. 147/151, pela manutenção da sentença.

Conheço da apelação, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Passo ao exame do mérito, por inexistirem questões preliminares.

1. Inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.099/79

O recorrente alega inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.099/79, que cuida da regulamentação de concessão e transferência de pontos de táxi em Conselheiro Lafaiete. Segundo aduz, a concessão de serviços públicos deveria ser precedida por procedimento de licitação pública.

É interessante notarmos, entretanto, que o pedido inaugural, concernente à obrigação de fazer, tem guarida na própria Lei Municipal cuja constitucionalidade é posta em xeque. O ato de permissão outorgado ao autor - Decreto 030/05 (f. 09) - faz expressa referência à Lei Municipal 2.099/79, como substrato legal em que se baseou o ato de permissão.

Destarte, são incompatíveis entre si os pedidos de declaração de inconstitucionalidade da lei, sob a alegação de que o ato de concessão / permissão deveria ser precedido de licitação e o pedido da obrigação de fazer, que busca compelir o réu a manter a antiga permissão, obtida à revelia da concorrência pública.

A articulação de pedidos incompatíveis não é permitida no nosso ordenamento jurídico e pode, inclusive, induzir ao indeferimento da inicial (art. 295, p. único, IV CPC).

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;

(...)

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

(...)

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Mais do que simplesmente a incompatibilidade das duas pretensões é pertinente salientar que a declaração de inconstitucionalidade da legislação municipal não socorre à pretensão inicial, que é justamente no sentido de manter-se a permissão obtida sem licitação. Nessa ótica a contestação da constitucionalidade da lei local opera efeitos abstratos, tal qual uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, para a qual o autor não tem legitimidade ativa, consoante o art. 118 da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Art. 118 - São partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição:

I - o Governador do Estado;

II - a Mesa da Assembléia;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal;

V - o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais;

VI - partido político legalmente instituído;

VII - entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado.

Seja pela incompatibilidade dos pedidos, seja pela ausência de legitimidade ativa, deixo de conhecer do pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal.

2. Mérito propriamente dito

Em meados de 2005 o autor / apelante obteve da Prefeitura de Conselheiro Lafaiete permissão para ocupação de vaga de táxi - Ponto no. 02 - na Praça Barão de Queluz (f. 09).

Ambos, táxi e "ponto", foram objeto de contrato de compra e venda celebrado entre Simonei Gomes de Matos Alvim e Fernando César de Almeida. Apesar de contratos desta sorte serem demasiado comuns no dia a dia, não posso deixar despercebido o fato de que o objeto "ponto", como sendo a vaga objeto da permissão, não é legítimo. O antigo permissionário não têm a propriedade da vaga e, portanto, não pode aliená-la. Tampouco poderia fazer dela objeto de cessão (fls. 40/45) já que a permissão é uma espécie de ato de natureza contratual (STJ: REsp 821.008/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2.10.2006; REsp 120.113/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.8.2000), intuito personae, a cargo da Administração, e não dos administrados. O Decreto 030/2005, e não o contrato de cessão de permissão, é que outorgou ao autor o uso da referida vaga. Feita a breve ressalva, continuo.

Passado pouco mais de um ano, o Diretor do Departamento Municipal de Trânsito notificou o recorrente para que retirasse, de imediato, seu veículo do ponto no. 02 da Praça Barão de Queluz, pelo fato "do veículo não estar legitimado para trabalhar por não ter documentação regulamentar exigida pelo Departamento Municipal de Trânsito".

O documento de f. 56, exarado pelo órgão municipal de fiscalização e arrecadação de tributos, ressalta que, até agosto de 2007, o permissionário (autor / apelante) ainda não havia apresentado a documentação necessária à manutenção da vaga. Por outro lado, o recorrente aduz que nunca foi notificado para apresentar tais documentos. O despacho de f. 56 (exarado nos autos do processo administrativo), inclusive, reafirma que o autor foi notificado para apresentar a documentação pertinente.

Em que pese às autoridades competentes, Diretor do Departamento Municipal de Transportes e Chefe de Serviços de Fiscalização, terem dito que houve notificação do autor para apresentar documentos, é certo que tal notificação não se encontra juntada aos autos. A única notificação existente refere-se à ordem de desocupação da vaga.

Na interpretação dada pelo MM. Juiz, o despacho dado no processo administrativo, à f. 56, é suficiente para provar que o réu não regularizou sua situação. De fato, pode até ser que o apelante tenha ficado inerte e não tenha cumprido sua obrigação. Entretanto, o caso concreto apresenta um ponto peculiar, cuja análise é imprescindível ao correto deslinde do feito. O ato de cassação da permissão do autor baseou-se em suposto descumprimento de uma suposta notificação para apresentação de documentos, sendo que não há provas acerca desta notificação.

Mais ainda, não há como negarmos que seria bastante fácil à Administração provar de uma vez por todas que houve, de fato, notificação para apresentação de documentos e acabar com toda essa celeuma. No entanto, não foi feita a prova.

À f. 73 encontra-se o Decreto 476/08, responsável pela cassação da permissão do apelante. Diz o documento:

"(...) mesmo após fiscalização do DMT e do serviço de ISSQN do Município para que Fernando César de Almeida regularizasse sua situação de inscrição como taxista, o mesmo quedou-se inerte."

Necessário frisar que o permissionário não pode alegar o desconhecimento da necessidade de inscrever-se nos cadastros de contribuinte de ISSQN. Seria, inclusive, desnecessária qualquer notificação nesse sentido. Noutro norte, não podemos olvidar que o descumprimento à suposta notificação é um dos motivos determinantes da cassação da permissão.

A Administração fica vinculada aos motivos do ato, sendo certo que, se o ato baseia-se em notificação inexistente, o próprio ato administrativo não pode prosperar. O motivo, então, é que dá sustância à existência do ato. Se o motivo determinado no Decreto 476 não existiu no mundo real - ao menos, a notificação não está provada nestes autos - o próprio ato padece de invalidade.

Sobre a Teoria dos Motivos Determinantes é imperiosa a transcrição da explicação dada pelo eminente Ministro Vicente Leal:

"Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formação do ato, o mesmo não tem vitalidade jurídica." (RMS 10.165/DF, DJ de 04/03/2002).

No mesmo sentido, o exmo. Ministro Hélio Quaglia Barbosa:

"O ato administrativo é nulo quando o motivo se encontrar dissociado da situação de direito ou de fato que determinou ou autorizou a sua realização. A vinculação dos motivos à validade do ato é representada pela teoria dos motivos determinantes." (REsp 708030 / RJ, DJ 21/11/2005)

Ainda que a simples inexistência de prova sobre a notificação não signifique, necessariamente, que o Poder Público não tenha efetivamente notificado o permissionário, em sede de processo civil a ausência de prova nesse sentido faz com que seja tida como verdadeira a alegação do apelante; tudo em prestígio ao princípio da verdade processual.

No mais, desnecessário repisar acerca da simplicidade de produção de prova sobre a notificação.

Em suma, se o Decreto 476/08 traz o descumprimento da notificação como motivo determinante da cassação do ato administrativo. A falta de provas sobre a existência desta notificação torna nulo o próprio ato de cassação, mormente porque era do Município o ônus da prova, já que do autor não poderia ser exigida a produção de prova negativa.

Além da anulação do Decreto, e expedição de guias de ISSQN, pede o autor seja indenizado por lucros cessantes, desde o tempo em que "foi privado (...) de exercer sua atividade" (f. 06) de taxista.

Insta esclarecer, apenas, que em momento algum o autor / apelante foi impedido de exercer seu mister. Apenas não pôde mais utilizar da sua vaga na Praça Barão de Queluz. Ora, nada impediu que o autor continuasse trabalhando. Não há, portanto, que se falar em indenização por dano material.

A liberação das guias de ISSQN depende de prévia inscrição do contribuinte, e esta inscrição depende da apresentação dos documentos necessários. Não pode o Judiciário determinar a liberação das guisa antes da inscrição do autor.

Com tais considerações, dou parcial provimento ao recurso e reformo a sentença, para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e anular o Decreto 476/08. Julgo improcedentes os pedidos de indenização e o pedido de liberação de guias de ISSQN, que depende de prévia inscrição do contribuinte no cadastro Municipal.

Em face da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários do seu próprio Procurador.

Sem custas, já que o Município é isento e o apelante litiga sob o pálio da assistência judiciária.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0183.08.150357-9/002

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