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 Jurisprudências
 

Prescrição em perspectiva

A prescrição em perspectiva ou prescrição penal antecipada, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão repelida com veemência pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Data da publicação da decisão - 02/02/2012.

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HABEAS CORPUS Nº 140.118 - SP (2009⁄0122281-3) (f)

IMPETRANTE : SOUZA E OUTRO

IMPETRADO  : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

PACIENTE   : LATIF 

 

 

RELATÓRIO

 

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LATIF, denunciado pela prática, em tese, dos crimes tipificados nos arts. 1º, II, e 11, ambos da Lei n.º 8.137⁄90, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem originária

Alegam os Impetrantes, no presente writ, constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, pois "jamais poderia o Dr. Promotor de Justiça de 1º Grau de Jurisdição oferecer nova denúncia contra o ora Paciente, e nem tão pouco ter sido anulado o anterior procedimento sem que fosse aberto prazo para manifestação da defesa" (fl. 07).

Aduzem, ainda, que, "em razão de a sonegação que originou o delito ter ocorrido anteriormente a dezembro de 1999 (fls. 11 - demonstrativo de débito fiscal que embasou a lavratura do AIIM) e de 'nova' denúncia ter sido recebida no dia 31⁄01⁄2008 (fls. 413), ou seja, mais de 8 (oito) anos após o fato típico, não haveria como se negar a ocorrência da prescrição do direito Estatal de punir" (fl. 11).

Requerem, assim, liminarmente, seja suspenso o feito até decisão final deste writ. No mérito, pedem o trancamento da ação penal.

Indeferi a liminar às fls. 399⁄400, ocasião em que dispensei as informações.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 412⁄416, pela denegação.

É o relatório.

 

HABEAS CORPUS Nº 140.118 - SP (2009⁄0122281-3) (f)

 

EMENTA

 

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGADA NULIDADE NA DECISÃO QUE, EMBORA TENHA RECONHECIDO A AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL, NÃO CONFERIU À DEFESA A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. OFERECIMENTO DE NOVA DENÚNCIA APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA. INSTITUTO NÃO POSITIVADO NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO. SÚMULA N.º 438 DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA.

1. Na hipótese, o Paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 1º, inciso II, e 11, ambos da Lei n.º 8.137⁄90. Porém, o Ministério Público Estadual, atento ao fato de que ainda não estava constituído administrativamente o crédito tributário, requereu a anulação do feito, o que fora deferido pelo Magistrado Processante.

2. No ponto, seria completamente desinfluente a manifestação defensiva, uma vez que, patente a ausência de justa causa, nenhuma outra consequencia, senão a anulação do feito, poderia advir. Assim, nenhum prejuízo à Defesa, resta configurado na hipótese. Ao contrário, tal fato, em verdade, é favorável ao Paciente.

3. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, em matéria de nulidade de ato processual, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que, repita-se, não se verificou na espécie.

4. Não ocorre constrangimento ilegal no oferecimento de nova denúncia, após a constituição definitiva do crédito tributário no âmbito administrativo. Precedentes.

5. A prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com veemência pela jurisprudência, porquanto não albergada pelo ordenamento jurídico pátrio. Por tal razão, inclusive, foi editada, por esta Corte, a Súmula n.º 438, in verbis: "[é] inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

6. Ordem denegada.

 

VOTO

 

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

Há três fundamentos na presente impetração: a) o procedimento criminal anterior não poderia ter sido anulado sem manifestação da defesa; b) não poderia ter ocorrido nova persecução penal na hipótese; e c) ocorreu, no caso, a prescrição virtual.

A impetração não pode prosperar.

Quanto à primeira tese, não há nenhum constrangimento ilegal no fato de ter sido a ação penal anulada.

O Paciente fora denunciado, em agosto de 2003, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 1º, inciso II, e 11, ambos da Lei n.º 8.137⁄90. Porém, o Ministério Público Estadual, atento ao fato de que ainda não estava constituído administrativamente o crédito tributário, requereu a anulação do feito, ante a ausência de justa causa para a ação penal – o que fora deferido pelo Magistrado a quo, na data de 08⁄11⁄2007.

Com efeito, seria completamente desinfluente à solução de tal controvérsia a manifestação defensiva, uma vez que, oferecida a primeira denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário, nenhuma outra consequencia, senão a anulação do feito a partir do oferecimento da exordial acusatória, poderia advir. Assim, nenhum prejuízo à Defesa, no ponto, resta configurado. Ao contrário, tal fato, em verdade, é favorável ao Paciente.

Ora, segundo a legislação penal em vigor, é necessário ao reconhecimento da nulidade de ato processual a demonstração do efetivo prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.

É o que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal:

"Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

 

Prosseguindo, não ocorre constrangimento ilegal no oferecimento de nova denúncia no caso, pois, após a constituição definitiva do crédito decorrente de tributo não pago, no âmbito administrativo, presente a justa causa para a propositura de ação penal que visa a apurar o cometimento de crime contra a ordem tributária.

É o que por diversas vezes esta já decidiu esta Corte. Exemplificativamente:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. SONEGAÇÃO FISCAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO MINISTERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO. 2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. POSIÇÃO MINORITÁRIA DA RELATORA.

1. Carece de justa causa a persecução penal-tributária, antes do esgotamento da via administrativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

2. Em regra, não encontra respaldo constitucional a investigação criminal produzida diretamente pelo Ministério Público, a qual somente seria admissível em casos extremos, como quando membros da polícia se veem envolvidos. Ressalvado o entendimento da relatora, curva-se ao posicionamento da Sexta Turma, admitindo a legalidade do procedimento investigatório ministerial.

3. Ordem concedida para trancar o procedimento investigatório ministerial, sem prejuízo de eventual ulterior oferecimento de denúncia, caso seja definitivamente constituído o crédito tributário em questão." (HC 110.701⁄SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJe de 28⁄09⁄2009 – sem grifos no original.)

 

"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IPI. ART. 1º, DA LEI N.º 8.137⁄90. AÇÃO PENAL. ART. 83 DA LEI N.º 9.430⁄96. CRÉDITO FISCAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO. DELITO NÃO CONSUMADO. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE NÃO SE INICIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

1. Não há justa causa para a persecução penal do crime previsto no art. 1º, da Lei n.º 8.137⁄90, quando o suposto crédito fiscal ainda pende de lançamento definitivo, uma vez que a inexistência deste impede a configuração do delito e, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional. Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte.

2. No caso dos autos, o processo administrativo -  no qual se imputou a existência de débitos tributários -, por ocasião do oferecimento da denúncia, ainda não havia chegado ao seu termo final.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal em tela com relação aos ora Pacientes, sem prejuízo de nova ação penal após o encerramento do processo administrativo. Ficam também suspensos os efeitos da prescrição até o julgamento definitivo do processo administrativo." (HC 50.815⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 20⁄11⁄2006 – sem grifos no original.)

 

Por fim, não pode ser acolhido o fundamento de que ocorreu, no caso, a prescrição em perspectiva.

Nos termos do art. 109 do Código Penal, os prazos prescricionais, antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, são determinados pela pena máxima cominada abstratamente ao delito.

Por tal razão, as Jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça – sem se olvidarem da existência de prestigiosas correntes doutrinária e judiciais favoráveis à tese ora em exame – fixaram o entendimento de que não é possível o reconhecimento do instituto da prescrição em perspectiva, também denominado de prescrição antecipada, virtual ou projetada.

Confiram-se, da Suprema Corte, as seguintes ementas, ad litteram:

"[...]. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.[...].

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de não admitir a prescrição antecipada pela pena em perspectiva. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 728.423⁄SP, 2.ª Turma,  Rel. Min. EROS GRAU, DJe de 18⁄06⁄2009.)

 

"Denúncia. Crime de tráfico de influência. Indícios de autoria e materialidade do crime. Impossibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. Precedentes.

1. [...]

2. Esta Suprema Corte, em diversos precedentes, já afastou a aplicação da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal por falta de previsão legal.

3. [...]." (Inq 2.728⁄BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJe de 26⁄03⁄2009.)

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante a falta de previsão legal. Precedentes. [...]." (RHC 86.950⁄MG, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 10⁄08⁄2006.)

 

E, deste Superior Tribunal de Justiça, os seguintes precedentes:

 

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. A prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente prevista. Não contempla, pois, a norma de regência, qualquer forma de prescrição que tenha por base uma pena presumida, conjectural, antecipada, virtual, em perspectiva.

II. Aplicação do disposto na Súmula 438⁄STJ.

III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator." (REsp 1189378⁄RS, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 04⁄04⁄2011.)

 

"PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OCORRIDO EM 9⁄6⁄04. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438⁄STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

 

1. A extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime (CP, art. 109) ou, depois do trânsito em julgado para a acusação, pela pena efetivamente aplicada (CP, art. 110), conforme expressa previsão legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva.

2. "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (Súmula 438⁄STJ).

3. Ordem denegada." (HC 155.795⁄PE, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 07⁄06⁄2010.)

 

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...].

1. Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada.

2. [...]."(Ag 764.670⁄RS-AgRg, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 09⁄12⁄2008.)

 

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. [...]. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. [...].

5. A prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte, porquanto não albergada pelo ordenamento jurídico pátrio.

6. [...]." (HC 104.689⁄RN, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 17⁄11⁄2008.)

 

Tal entendimento, inclusive, restou sumulado por esta Corte, in verbis: "[é] inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (Súmula n.º 438).

Ante o exposto, DENEGO  a ordem.

É o voto.

 

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

 

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