Dá nova redação ao inciso IV do art. 28 e acrescenta o inciso III ao artigo 30 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º. Dê-se ao inciso IV do art. 28 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, a seguinte redação:
"Art. 28 .....................................................................................
IV- os ocupantes de cargo em comissão vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; (NR)
Art. 2º. Dê-se ao inciso III do art. 30 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, a seguinte redação:
"Art. 30 .....................................................................................
III- os ocupantes de cargos públicos efetivos vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário no âmbito da Vara ou Juizado ao qual estiver vinculado, sendo, no 2º grau, impedido de atuar na Câmara ou Turma da qual participe Desembargador de cujo gabinete faça parte o servidor público; (NR)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.
Justificação / Exposição de Motivos
O artigo 8º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB (lei nº 8.906/94) determina que, dentre os requisitos para a inscrição como Advogado, o Bacharel em Direito não exerça atividade incompatível com a advocacia, especificando, mais precisamente em seu artigo 28, inciso IV, que constitui atividade incompatível com a advocacia o exercício de cargo ou função em qualquer órgão do Poder Judiciário.
Tal determinação fere flagrantemente o princípio da isonomia, na medida em que impede que um Bacharel em Direito servidor público, apenas por estar vinculado ao Poder Judiciário por concurso público, exerça a Advocacia, enquanto que outros cargos públicos não possuem tal vedação, como é o caso do Procurador do Estado e do Juiz ou Promotor aposentado após 3 anos do afastamento. Nesse sentido, o artigo 5º da atual Constituição Federal do Brasil preconiza que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", não podendo um mesmo direito ser vedado para uma categoria e concedido a outra categoria.
A igualdade não pode ser meramente formal, pois deve sair do papel e partir para o mundo concreto de forma a viabilizar um tratamento igualitário e uniforme a todos os cidadãos, inclusive proporcionando igualdade de participação e oportunidade nos vários seguimentos profissionais; é o que se chama de igualdade material.
Os fundamentos para tal incompatibilidade seriam inviabilizar a influência do servidor público no trâmite do processo e também velar pela dedicação exclusiva do profissional à Advocacia. Ocorre que a influência a ser exercida por um Juiz ou Promotor aposentado, ainda que após 3 anos do seu afastamento, é muito maior do que a influência a ser exercida por um servidor público na ativa em razão do status do cargo de Juiz ou Promotor ocupado anteriormente, além do que a influência de um Procurador do Estado também pode ser de grande monta, não passando despercebida. Por outro lado, os Procuradores do Estado, que defendem o Estado na justiça comum estadual, possuem horários coincidentes com a Advocacia privada, até mesmo porque os Fóruns estaduais funcionam no mesmo expediente da Procuradoria, o que gera uma visível incompatibilidade e, mesmo assim, eles podem exercer a Advocacia privada. Requerentes e requeridos, partes do processo, também podem exercer, na prática, grande influência sobre o seu próprio processo, como inclusive a mídia já registrou.
Filtrar a tentativa de influência do trâmite processual é praticamente impossível, pois o Brasil é um país movido pelo culto ao status profissional e pelo conhecido "jeitinho" brasileiro.
Assim, não se pode tolher integralmente o direito do Bacharel em Direito aprovado na OAB (Defensor Público, Analista Judiciário, Técnico Judiciário, etc) de exercer a Advocacia em horário compatível, sob pena de ferir o princípio da isonomia, sendo os fundamentos que levaram à incompatibilidade frágeis e de injusta manutenção. Para reverter tamanha injustiça, bastava que o exercício da Advocacia pelo servidor público se tornasse um impedimento, o qual gera uma proibição parcial, deixando de ser uma incompatibilidade, a qual gera proibição total, nos termos do artigo 27 do Estatuto.
Para amenizar e uniformizar tal distinção, na prática, bastaria que o Bacharel em Direito e também servidor público do Poder Judiciário ficasse impedido de exercer a Advocacia no âmbito da Vara ou Juizado ao qual estaria vinculado na qualidade de servidor público, sendo, no 2º grau, impedido de atuar na Câmara ou Turma da qual participe Desembargador de cujo gabinete faça parte o servidor público/advogado, evitando, assim, o cerceamento integral do direito ao exercício da Advocacia pelo Bacharel em Direito.
É importante salientar que o Brasil é um país marcado por sérias desigualdades sociais, inclusive regionais, e que geram instabilidade na vida de um profissional autônomo, como é o caso do Advogado e de tantos outros de outras áreas, impulsionando o indivíduo a visar uma fonte de renda fixa para a garantia do seu sustento e de sua família, razão pela qual o serviço público tem sido muito procurado ultimamente. Eis mais um motivo para o não cerceamento do exercício da Advocacia pelo servidor público, já que o acúmulo de rendas melhoraria, e muito, a qualidade de vida do profissional, levando-se em conta que o serviço público no Brasil, com a exceção dos cargos em comissão dos "apadrinhados", é muito mal remunerado.
Velar pela dedicação exclusiva à Advocacia também é praticamente impossível, pois o cenário financeiro exige um profissional versátil, e também porque o Brasil não protege essa categoria profissional, na medida em que o próprio MEC não limita a quantidade de Advogados anuais a fazerem parte do mercado de trabalho, o que o torna conturbado e cada vez mais instável, viabilizando a procura de uma atividade alternativa para ser exercida cumulativamente à Advocacia.
Por outro lado, o fato de ser servidor público, a depender da atividade que exerça, técnico judiciário, por exemplo, não induz o cumprimento dos 3 (três) anos de atividade jurídica exigidos pelos concursos públicos para a Magistratura e Ministério Público, que são os mais procurados pelo Bacharel em Direito, além dos 2 (dois) anos para alguns cargos de Procurador ou Advogado Público, cerceando, assim, o direito do Bacharel em Direito de participar de concurso público, na medida em que o impedimento deixa-o numa saia justa: encarar a instabilidade da Advocacia e largar o serviço público que é estável, ou permanecer no serviço público e abdicar do requisito da atividade jurídica exigido para os concursos públicos jurídicos? De fato, é um dilema.
A resolução 11/06 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), em seu artigo 2º, assim dispõe sobre a definição de atividade jurídica para ingresso no concurso da Magistratura nacional:
Considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.
A redação da resolução supra é insuficiente, já que não se refere àquelas atividades exercidas pelos técnicos judiciários junto aos Tribunais, e que são atividades eminentemente jurídicas, apesar de o cargo público exigir apenas o nível médio como grau de escolaridade.
Da mesma forma, a resolução 29 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), em seu artigo 1º, dispõe que:
Considera-se atividade jurídica, desempenhada exclusivamente após a obtenção do grau de bacharel em Direito, aquela exercida por ocupante de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, para cujo desempenho se faça imprescindível a conclusão do Curso de Direito.
Formalmente, tais resoluções não poderiam sequer ter validade, pois somente lei em sentido estrito pode restringir o livre acesso aos cargos públicos, conforme previsto pelo artigo 37 da Constituição Federal do Brasil, além do que, mais especificamente, é necessária lei complementar de iniciativa do STF para tratar de ingresso na carreira da magistratura (artigo 93, inciso I, CF), não sendo a regulamentação passível de resolução e, em especial, do CNJ e do CNMP, que possuem competência eminentemente fiscalizatória administrativa e financeira, e não legislativa, conforme artigo 103-B § 4º e 130-A § 2º.
Apesar disso, tais resoluções estão em vigor e são aplicadas usualmente, porém, atualmente, com a ressalva da pós-graduação que não vale mais como atividade jurídica, retirada pela resolução 75/09 do CNJ, de interesse da própria OAB, pois restringe ainda mais a atividade jurídica ao exercício da Advocacia. Sendo assim, seria também do interesse da OAB que os servidores públicos advogassem, já que aumentaria a arrecadação anual da autarquia.
O fato é que inúmeros Bacharéis em Direito ocupam cargos de técnico judiciário e ficam impedidos de exercer a Advocacia, além de não constituir, em alguns casos, atividade jurídica a atividade inerente ao cargo público que ocupa de técnico judiciário. É o que se depreende das resoluções acima transcritas, já que há exigência de que o cargo seja privativo de Bacharel em Direito, portanto, de nível superior.
Frise-se, por oportuno, que o ajuizamento de apenas 5 (cinco) ações judiciais por ano não atesta qualquer experiência jurídica por parte do Advogado para fins de satisfação dos 3 (três) anos de atividade jurídica, pois, como é sabido, o Advogado sequer é obrigado a fazer o devido acompanhamento processual dessas ações que intentou até julgamento definitivo, devendo-se exigir do Advogado o real exercício da Advocacia que, por sinal, poderia ser exercido com muita competência e qualificação por servidores públicos que hoje são proibidos por incompatibilidade.
Diante do exposto, não há como alguns servidores públicos cumprirem o período de atividade jurídica exigido para alguns concursos de forma alternativa ao seu cargo público, o que desmerece a categoria, ficando-lhe vedado o acesso ao concurso público, na medida em que não há possibilidade de exercer a Advocacia e cumprir esse requisito e, ainda que o servidor público não pretenda cumprir a atividade jurídica, o exercício da Advocacia lhe é vedado em detrimento do princípio da isonomia, na medida em que se permite que ocupantes de outros cargos públicos advoguem.
1943/12Lei Ordinária
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