Direito Penal

XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2016.1)
FGV - Prova aplicada em 29/05/2016

No dia 24 de dezembro de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, Rodrigo e um amigo não identificado foram para um bloco de rua que ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em comemoração ao evento festivo. Na volta para casa, ainda em companhia do amigo, já um pouco tonto em razão da quantidade de cerveja que havia bebido, subtraiu, mediante emprego de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que caminhava tranquilamente pela rua. A vítima era Maria, jovem de 24 anos que acabara de sair do médico e saber que estava grávida de um mês. Em razão dos fatos, Rodrigo foi denunciado pela prática de crime de roubo duplamente majorado, na forma do Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Durante a instrução, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde constavam anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele figurava como indiciado e três ações penais que respondia na condição de réu, apesar de em nenhuma delas haver sentença com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos a vítima e os policiais que encontraram Rodrigo, horas após o crime,

na posse dos bens subtraídos. Durante seu interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao final da instrução, após alegações finais, a pretensão punitiva do Esta

do foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, reconheceu as majorantes mencionadas na denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta.

O Ministério Público foi intimado da sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia útil. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015, requerendo:

i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado;

ii) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal;

iii) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes;

iv) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação  de insegurança em toda a sociedade.

A defesa não apresentou recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e

intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível.

Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5.00).

O examinando deve elaborar, na condição de advogado, Contrarrazões de Apelação, com fundamento no Art. 600 do CPP. Em um primeiro momento, deve ser redigida a petição de interposição das contrarrazões, direcionada ao Juízo da Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, requerendo o encaminhamento do feito para instância superior. Posteriormente, devem ser apresentadas as respectivas razões ou contrarrazões de apelação, peça essa endereçada diretamente ao Tribunal de Justiça. No conteúdo das Contrarrazões Recursais, o examinando, em preliminar, deve requerer o não conhecimento do recurso, tendo em vista ser intempestivo. Na forma do Art. 593 do CPP, o prazo para interposição de Apelação é de 05 dias. O Ministério Público foi intimado, no caso concreto, em 14 de setembro de 2015, somente vindo a interpor recurso no dia 30 de setembro de 2015, ou seja, mais de 15 dias após sua intimação. O enunciado deixa claro que a petição de interposição foi apresentada junto com as razões recursais, logo, apesar do magistrado de 1ª instância ter conhecido do recurso, o Tribunal, ao realizar nova análise, deverá não conhecer do recurso interposto.

Contudo, pelo princípio da eventualidade, em caso de conhecimento do recurso, deverá o examinando, na condição de advogado de Rodrigo, rebater as teses apresentadas pelo Ministério Público, buscando a manutenção da sentença de primeira instância.

De início, em relação à pena-base, deverá ser desta cado que a existência de ações penais em curso, sem sentença condenatória com trânsito em julgado, e de inquéritos policiais não justificam um aumento da pena-base, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. Antes do trânsito em julgado, não pode um acusado ou indiciado ser considerado culpado, logo não há que se falar em maus antecedentes. Ademais, o Enunciado 444 da Súmula de Jurisprudência do STJ impede que ações em curso sejam consideradas não somente como maus antecedentes, mas valoradas de qualquer forma na pena-base.

Posteriormente, deverá o examinando enfrentar os argumentos apresentados pelo Ministério Público para aumento da pena na segunda fase do critério trifásico.

Em relação à agravante da gravidez, deverá ser afirmado que ela não deve ser reconhecida, sob pena de configurar responsabilidade penal objetiva. Apesar da vítima ser Maria, que tinha acabado de descobrir que estava grávida, para que uma circunstância prejudicial ao réu seja reconhecida, é preciso que ele tenha conhecimento do fato ou, ao menos, que fosse possível a ele ter conhecimento da situação. No caso concreto, Rodrigo não conhecia Maria e ela estava grávida apenas de um mês, logo não havia como o acusado ter conhecimento de que a vítima era mulher grávida. Assim, para evitar a responsabilidade penal objetiva, a agravante do Art. 61, inciso III, alínea h, não deve ser aplicada.

Da mesma forma, não deve ser reconhecida a agravante da embriaguez preordenada. Não existe qualquer prova nos autos de que Rodrigo se embriagou para tomar coragem para prática do crime. A embriaguez preordenada não se confunde com a culposa ou voluntária. Nos dois últimos casos, existe imputabilidade, mas não justificam, por si sós, o reconhecimento da agravante. Na embriaguez preordenada o agente se embriaga exatamente para fins de reduzir sua censura pessoal e realizar um crime doloso determinado e pretendido. Rodrigo ingeriu bebida para comemorar o Natal, não para tomar coragem e praticar o crime de roubo. No terceiro momento, deverá o examinando rebater a pretensão do Ministério Público de incrementar o aumento da pena em razão do número de majorantes. Pacificado o entendimento atual, inclusive com a edição do Enunciado 443 da Súmula de Jurisprudência do STJ, no sentido de que a mera indicação do número de majorantes não configura fundamentação idônea para justificar a aplicação da fração de aumento acima do mínimo previsto em lei.

É necessária fundamentação concreta.

Por fim, em relação aos argumentos do Promotor de Justiça, deverá o examinando afirmar que o regime de pena aplicado foi adequado, não se justificando a aplicação do regime fechado pelo fundamento apresentado no recurso de apelação, pois a gravidade em abstrato do delito não pode justificar um regime de pena mais gravoso do que o cabível de acordo com a pena aplicada. Tal entendimento é trazido pelos Enunciados 718 e 719 da Súmula do STF e pelo Enunciado 440 da Súmula do STJ.

Assim, ao final, deverá o candidato formular os seguintes pedidos: a) Não conhecimento do recurso de apelação em razão da intempestividade; b) Caso seja conhecido o recurso, pelo seu não provimento, mantendo-se, integralmente, a sentença.

A data a ser indicada ao final na peça é o dia 27 de outubro de 2015. A intimação ocorreu em 19 de outubro de 2015, uma segunda-feira, iniciando-se o prazo de 08 dias, previsto no Art. 600 do CPP, no dia seguinte.

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