XVI Exame de Ordem (2015.1) - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
No dia 03/05/2008, Luan foi condenado à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69 do mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla, mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso. Ainda cumprindo pena em razão dessa sentença condenatória, Luan, conversando com outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07 anos de reclusão. Luan, então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a informação. Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena, apesar de sua decisão ter transitado em julgado.
Diante dessa situação, responda aos itens a seguir.
A) Qual a tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor: 0,65)
B) A pretensão deverá ser manejada perante qual órgão? (Valor: 0,60)
Sua resposta deve ser fundamentada. A simples citação do dispositivo legal não será pontuada.
A) Luan foi condenado pela prática de crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material. O entendimento que prevalecia antes da edição da Lei nº 12.015 era a da impossibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre essas duas infrações, pois não seriam crimes da mesma espécie. Ocorre que, com a inovação legislativa ocorrida no ano de 2009, a conduta antes prevista no Art. 214 do Código Penal passou a ser englobada pela figura típica do Art. 213 do CP. Apesar de não ter havido abolitio criminis, certo é que a lei é mais benéfica. Sendo assim, poderá retroagir para atingir situações anteriores e caberá a redução de pena de Luan.
A jurisprudência amplamente majoritária entende que, de acordo com a nova redação, o Art. 213 do CP passou a prever um tipo misto alternativo. Assim, quando praticada conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso em um mesmo contexto e contra a mesma vítima, haveria crime único. Outros, minoritariamente, entendem que o artigo traz um tipo misto cumulativo, de modo que ainda seria possível punir o agente que pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso por dois crimes. De qualquer forma, mesmo para essa segunda corrente, caberia a redução de pena de Luan, pois agora seria possível a aplicação da continuidade delitiva, já que os crimes são de mesma espécie.
O examinando poderá adotar qualquer uma das duas correntes, desde que assegure a aplicação da nova lei mais benéfica para Luan.
B) O órgão competente perante o qual deverá ser formulado o pedido de aplicação da lei mais benigna e, consequentemente, da redução da pena é o juízo da Vara de Execuções Penais, considerando que já ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória, na forma da Súmula 611 do STF ou do Art. 66, inciso I, da LEP.
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