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Provas da OAB
Exame de Ordem
Provas 2ª Etapa

Direito do Trabalho

V EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2011.2)
FGV - Prova aplicada em 04/12/2011


Peça Profissional

Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Parque dos Brinquedos Ltda. (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035), em  7/11/2011, alegando que foi admitido em 3/2/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresa localizada no Município de Florianópolis-SC, com salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais e horário de trabalho das  8 às 17 horas, de segunda-feira a sábado, com  1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Esclarece, contudo, que, logo após a sua admissão, foi transferido, de forma definitiva, para a filial da reclamada situada no Município de Porto Alegre-RS e que jamais recebeu qualquer pagamento a título de adicional de transferência. Diz que, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, a empresa lhe fornecia condução, não lhe pagando as horas in itinere, nem promovendo a integração do valor correspondente a essa utilidade no seu salário, para todos os efeitos legais. Salienta, ainda, que não recebeu o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008 e não gozou as férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008, apesar de ter permanecido em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias no curso desse mesmo período. Afirma também que exercia função idêntica ao paradigma Marcos de Oliveira, prestando um trabalho de igual valor, com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do modelo fosse bem inferior ao do autor. Por fim, aduz que, à época de sua dispensa imotivada, era o Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes  – CIPA instituída pela empresa, sendo beneficiário de garantia provisória de emprego. A extinção do contrato de trabalho ocorreu em 3/10/2009.

Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento do adicional de transferência e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento das horas in itinere e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento, em dobro, das férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008; e) o pagamento das diferenças decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); f) a reintegração no emprego, em razão da garantia provisória de emprego conferida ao empregado membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidente  – CIPA, ou o pagamento de indenização substitutiva; e g) o pagamento de honorários advocatícios.

Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à  35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre-RS, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pela reclamada, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0)


Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Gabarito Comentado:

1) Estrutura inicial

O examinando deve elaborar uma  contestação, com encaminhamento ao Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho da 35ª Vara  do Trabalho de Porto Alegre/RS, indicação das partes e referência ao número do processo (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035).

Não cabe alegar incompetência do juízo, porque o reclamante poderia ter ajuizado a reclamação em Porto Alegre ou em Florianópolis (art. 651, §3º, CLT).

2) Preliminar de inépcia da petição inicial

O examinando deve suscitar a preliminar de inépcia da petição inicial com relação ao décimo terceiro salário do ano de 2008, por ausência de pedido, nos termos do artigo 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, do CPC.

3) Prejudicial de prescrição bienal

O examinando deve suscitar a prejudicial de prescrição bienal, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, ou Súmula nº 308, item I, do TST, sustentando que a reclamação trabalhista foi ajuizada após dois anos da data da extinção do contrato de trabalho, mesmo considerada a integração do aviso prévio, requerendo a extinção do processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC.

Em face do princípio da eventualidade, deve seguir na impugnação dos pedidos, inclusive porque pode ter ocorrido algum fato impediente, suspensivo ou interruptivo, não mencionado na questão.

4) Do adicional de transferência e reflexos

O examinando deve impugnar o pedido, alegando que o pagamento do adicional de transferência somente é devido quando se der em caráter provisório, nos termos do artigo 469, § 3º, da CLT e do posicionamento contido na OJ nº 113 da SBDI-1 do TST, verbis: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.”

5) Das horas in itinere e reflexos

O examinando deve impugnar o pedido, esclarecendo que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas  in itinere, nos exatos termos do posicionamento contido no item III da Súmula nº 90 do TST.

6) Da integração salarial dos valores referentes ao transporte e reflexos

O examinando deve impugnar o pedido, afirmando que não é considerado salário o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, nos moldes do artigo 458, § 2º, inciso III, da CLT.

7) Das férias em dobro relativas ao período 2007/2008

O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que não tem direito às férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias, nos moldes do artigo 133, inciso II, da CLT.

8) Da equiparação salarial e reflexos

O examinando deve impugnar o pedido, alegando não configurado o trabalho de igual valor a que se reporta o artigo 461, § 1º, da CLT, uma vez que o paradigma tinha uma produtividade superior à do autor, embora fosse idêntica a produção de ambos.

9) Da garantia provisória de emprego

O examinando deve impugnar o pedido, informando que a garantia provisória de emprego se restringe ao empregado eleito para cargo de direção da CIPA, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea “a”, do ADCT e que a sua Presidência deve ser ocupada por representante do empregador, o qual é por este designado, não sendo eleito, conforme a disposição contida no artigo 164, §§ 1º e 5º, da CLT.

10) Honorários advocatícios

O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o autor não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 14, §1º, da Lei 5.584/70, em conformidade com as Súmulas 219, item I, e 329 do TST.

11) Requerimentos

O examinando deve requerer o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial quanto ao décimo terceiro salário de 2008 e da prejudicial de prescrição bienal. Deve requerer, ainda, na hipótese de rejeição da prejudicial de mérito, a improcedência dos pedidos. Por fim, deve protestar por todos os meios de prova admitidos em Direito, notadamente o depoimento pessoal e as provas documentais e testemunhais.

(Valor: 5,0)

Distribuição dos Pontos

1) Estrutura inicial

Pontuação

Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25).

Obs: poderia o reclamante ter ajuizado a reclamação em Porto Alegre ou em Florianópolis (art. 651, §3º, CLT)

 

0 / 0,25 / 0,50

2) Preliminar de inépcia da petição inicial

Pontuação

Inépcia do 13º salário do ano de 2008, por ausência de pedido (0,30). Indicação do art. 295, par. único, I, CPC (0,20)

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

3) Prejudicial de Prescrição

Pontuação

Ajuizamento da ação após dois anos de extinção do contrato (0,30). Indicação do artigo 7º, XXIX, da CRFB/88 OU do artigo 11, I, da CLT OU da Súmula 308, I, do TST (0,20).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

4) Do adicional de transferência e reflexos

Pontuação

Adicional devido apenas na transferência provisória (0,30). Indicação do artigo 469, § 3º, da CLT OU da OJ 113 da SBDI-1 do TST (0,20).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base  legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

5) Das horas in itinere e reflexos

Pontuação

Insuficiência de transporte público não enseja horas  in itinere (0,40). Indicação exata e completa da Súmula 90, III, do TST (0,10).

Obs:  Não há pontuação para a mera  indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,40 / 0,50

6) Da integração salarial dos valores referentes ao transporte e reflexos

Pontuação

Transporte para o trabalho e retorno não é salário (0,30). Indicação exata e completa do artigo 458, §2º, inciso III, da CLT (0,20).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

7) Das férias em dobro relativas ao período 2007/2008

Pontuação

Perda do direito às férias em razão da licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo (0,30). Indicação exata e completa do artigo 133, II, da CLT (0,20).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

8) Da equiparação salarial e reflexos

Pontuação

Não configuração do trabalho de igual valor em razão da diferença de produtividade (0,30), com indicação do artigo 461, §1º, da CLT (0,20) OU indicação de inépcia (0,30), com indicação do artigo 295, I, do CPC (0,20).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

 

0 / 0,30 / 0,50

9) Da garantia provisória de emprego

Pontuação

O Presidente da Cipa não é eleito, mas designado pelo empregador (0,30). Indicação do art. 10, II, “a”, ADCT (0,10) e dos arts. 164, §1º e/ou §5º da CLT (0,10).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

0 / 0,30 / 0,40 /

0,50

10) Honorários advocatícios

Pontuação

Falta de assistência sindical (0,10). Indicação da Lei 5.584/70 OU Súmula 219, I, OU 329 do TST (0,10).

Obs:  Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

 

0 / 0,10 / 0,20

11) Requerimentos

Pontuação

Acolhimento da preliminar de inépcia (0,10). Acolhimento da prescrição bienal (0,10). Improcedência dos pedidos (0,10).

0 / 0,10 / 0,20 /

0,30

 




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