ICMS E A GUERRA FISCAL: O tributo como instrumento de atração de investimento.

Handerson da Silva[1]

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RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso trás, em sua essência, um dos maiores problemas ao desenvolvimento do País, qual seja: a guerra fiscal. O trabalho aborda como ocorre essa “guerra sem vencedores” travada entre os Estados, e como isso prejudica o desenvolvimento do País. Num segundo momento, o trabalho aborda os pontos jurídicos e traça um breve histórico do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS – cerne da disputa e que foi escolhido para o desenvolvimento da tese.Em terceira análise, são apresentados aspectos econômicos e usa-se, como exemplo, o caso da indústria têxtil do Pais, para melhor entendermos quais os impactos causados por conta da guerra travada entre Estados, com o intuito de atrair empresas e investimentos para sua unidade federativa, por meio da oferta de benesses fiscais – ilegais – como principal instrumento. Por fim, o trabalho aponta uma possível solução para o problema, pelo menos quanto a guerra fiscal travada com o uso do ICMS. Solução essa defendida por diversos juristas e usada em alguns países, com resultados positivos, como é o caso dos Estados Unidos da América, onde o contribuinte final, paga um imposto único, o IVA, Imposto Sobre Valor Agregado e, com isso, não há o que se falar em credito tributário entre Estados.

Palavras chave: Guerra Fiscal; ICMS; Pacto Federativo; Incentivos Fiscais.

1.    INTRODUÇÃO

Atualmente, o Brasil está avançando – em vários indicadores – em relação à melhoria de qualidade de vida para a população. Regiões mais pobres do País têm se desenvolvido de forma consistente e já ao longo de alguns anos, num processo que não se via nas décadas anteriores. A população de baixa renda foi beneficiada e o País – a despeito da desigualdade histórica e ainda persistente – começou a resgatar parte de sua dívida social[2]. Contudo, mesmo diante dessa melhoria no desenvolvimento, muitos ainda são os desafios. Um deles, sem dúvida, é o de manter esses crescimento e, ao mesmo tempo, respeitar as normas e ao próprio Pacto Federativo. Tribunais Superiores são, via de regra, o destino desse imbróglio, porém sem poder decidir, já que parte os objetos perdem o mérito antes dos julgamentos.

Governadores buscam, de todas as formas, melhorar a renda da população e a arrecadação, estimular a atração de investimentos e gerar renda e emprego para suas unidades. Mas, esse mecanismo, por vezes, fere mais de uma norma e – tão nefasto como infringir os preceitos legais – retira competitividade das indústrias e do próprio País, em última instância.

Dessa forma, investigar esse tema como trabalho de conclusão de curso – requisito necessário para a obtenção do título de Bacharel em Direito – justifica-se ao passo que, não obstante ser um tema recorrente e com efeitos reais na vida econômica-jurídica de pessoas físicas e empresas, permeia o principal tributo do Sistema Tributário Nacional, quer seja em termos de arrecadação, quer seja pela sua própria complexidade, uma vez que cada Estado tem liberdade (não plena, tendo em vista as limitações impostas pela Constituição) para legislar sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Para ilustrar a importância desse tributo, São Paulo teve uma receita tributária de R$ 10,6 bilhões, no ano passado, conforme dados da SEFAZ-SP[3]. Para que se tenha uma noção efetiva da relevância do ICMS ao erário dos estados brasileiros, no caso do Estado de São Paulo, a receita do ICMS no ano de 2011 representou 86% do total arrecadado naquele ano. O segundo mais importante tributo – pelo lado da receita do Estado – é o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), com 9,1%. Todas as outras obrigações tributárias financeiras correspondem a 4,9%, dos valores levados aos cofres do governo paulista.

Com efeito, diante da disputa legítima – do ponto de vista econômico – por maior receita e atração de investimentos produtivos, os governadores usaram, ao longo dos últimos anos, de toda a sorte de mecanismos fiscais legais e ilegais para atingir seus objetivos. Além disso, como o ICMS é o tributo mais importante para financiar todas as necessidades impostas aos entes federados, sobretudo depois da Constituição de 1988 que desafortunadamente – de um lado – promoveu expressiva descentralização de recursos e – de outro – não trouxe a mesma preocupação em redistribuir os encargos da administração pública.

Em outras palavras, há, de fato, um conflito de interesses e necessidades, dada a escassez de recursos financeiros e as limitações de tributar, além das carências todas a serem atendidas em um País complexo, enorme do ponto de vista territorial e heterogêneo, naquilo que tange às disparidades de evolução econômica e social. Diferenças regionais no nível de desenvolvimento permeiam a acirrada disputa por mais dinheiro para os erários dos Estados.

O ICMS é aquele que tem a maior capacidade de, ao mesmo tempo, ser catalisador de recursos e importante moeda de troca na atração dos investimentos produtivos. Com isso, ao arrepio da legalidade, uma verdadeira guerra é travada pelos governos dos Estados do País. Esse cenário é descrito como Guerra Fiscal[4], centro de atenção desta pesquisa e para a qual buscar-se-á lançar luz.

Por fim, para circunscrever os objetivos e as limitações deste trabalho de conclusão de curso, a investigação focará apenas a Guerra Fiscal entre Estados e o tributo específico a ser pesquisado, do ponto de vista legal, com algumas contribuições do ângulo econômico, será exclusivamente o ICMS.

2.    ASPECTOS NORMATIVOS DO ICMS: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Antes de tudo é importante definir – conforme o Código Tributário Nacional – o ICMS. O Sistema Tributário Nacional, em vigor desde 1° de março de 1989, em seu art. 155, II, deu competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o imposto sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Note-se, ademais, que o ICMS incide também sobre operações que envolvam energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais que, antes da Constituição Federal de 1988, eram sujeitos apenas ao Imposto Único Federal. Com efeito, o imposto federal foi substituído por outro estadual, nessas operações, por meio de Emenda Constitucional número 3 de 1993(FABRETTI, 2007).

Nesse instante, é possível inferir que o tributo como objeto da obrigação tributária. Isto é, se alguma das operações acima foi realizada, caberá ao contribuinte levar dinheiro aos cofres públicos, dos Estados ou do Distrito Federal, mais propriamente dito.

O conteúdo das normas tributárias, essencialmente, é uma ordem ou comando, para que se entregue ao estado (ou pessoa por ele, em lei, designada) certa soma de dinheiro. Em outras palavras: a norma que está no centro do direito tributário é aquela que contém o comendo: ‘entregue dinheiro ao estado. (ATALIBA, 2008, p. 22).

De outro lado, para ver o histórico legal e cronológico da introdução do ICMS no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Sistema Tributário, ver, sobretudo, (CALCIOLARI, 2006, pp. 10-2). Nesse tópico o autor traça, com precisão, desde o momento no qual o Imposto sobre Vendas e Consignação foi substituído pelo atual ICMS. Complementarmente, chama a atenção – ainda de acordo a mesma referência – o fato de que a não-cumulatividade e a tributação na origem sejam cruciais ao entendimento da dinâmica histórica do tributo. Ressalta também o fato de que, antes de 1960, tendo em vista a existência de outros vetores muito mais relevantes naquilo que toca à alocação eficiente de recursos produtivos – industriais – não há o que se falar em guerra fiscal, pois o tributo teria um papel secundário nessa decisão sobre a eficiência marginal do capital[5].

Dessa maneira, a norma deixa claro que a obrigação do contribuinte é levar recursos aos cofres do Estado sempre que realizar uma das atividades descritas anteriormente. Porém, é importante também destacar que o ICMS tem especificidades em relação: i) não-cumulatividade; ii) incidência; não-incidência; iii) contribuinte; iv) base de calculo; e v) alíquotas.

A não-cumulatividade, na realidade, dá ao ICMS a característica de um tributo, de fato, nos moldes do Imposto sobre Valor Adicionado (IVA). Assim, o tributo pago no elo anterior do processo produtivo ou do serviço prestado pode ser aproveitado como crédito no momento subsequente, sempre que a operação envolver contribuinte, até chegar ao consumidor final que – este sim – não se credita. Em relação à letra da lei, a seção a seguir está em (FABRETTI, 2007, pp. 91-7). Sobre a incidência, sem a perspectiva de esgotar os textos legais que – sem dúvida – poderia trazer ao leitor enfadonhas cópias do texto da norma, registra-se apenas a essência:

De acordo com a Lei Complementar n° 87/96, que vem sendo chamada de Lei Kandir, o ICMS incide basicamente sobre (art. 2°):

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

O imposto incide também (§ 1°):

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação de tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinadas à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2° A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Da não-incidência:

“O imposto não incide sobre (art. 3°):

 I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

 IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;

 V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

VI – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhia seguradora.

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadorias realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinado a:

1 – empresa comercial exportadora, inclusive trandings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

2 – armazém alfandegário ou entreposto aduaneiro”.

Do contribuinte (art. 4):

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

        Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

        I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

        II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

        III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

        IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000).

Da base de calculo (art. 13):

O art. 13 da LC n° 87/96 dispõe sobre a base de calculo do ICMS, em síntese:

a)     O valor da operação de saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

b)    O preço do serviço na prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação;

c)     Na importação de bens, a soma das seguintes parcelas:

         O valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação;

         + imposto de importação;

         + imposto sobre produtos industrializados;

         + imposto sobre operações de câmbio;

         + quaisquer outros impostos, taxas, contribuições ou despesas aduaneiras.

Das alíquotas:

De acordo com as normas do art. 155, § 2°, IV, da CF/88, nas operações e tributações interestaduais, as alíquotas do ICMS devem ser fixadas por resolução do Senado Federal[6], aprovada por maioria absoluta dos seus membros.

Evidente, portanto, a preocupação do texto constitucional em limitar e definir muito precisamente todos os aspectos que envolvem o ICMS. Como diria o professor Ataliba, a hipótese da incidência tributária foi um dos elementos mais detalhadamente exposto pelo legislador, com a nítida certeza da importância do tributo em tela e da “criatividade sem limite” dos governos estaduais, principais interessados.

Por último, a recente intervenção do Senado Federal deu um importante passo para colocar a norma em seu devido lugar. Quando circunscreveu a alíquota das operações interestaduais dos produtos importados, limitou os benefícios daquela que ficou conhecida como a guerra dos portos. Vale destacar, portanto, que se a mesma ação ocorrer no sentido dos bens e serviços produzidos no território nacional, ter-se-á instrumentos que – se não impedirem totalmente – limitarão sobremaneira os efeitos da guerra fiscal. Dito de outro modo: há sim perspectiva de mitigar os resultados da guerra promovida pelos Estados subnacionais.

3.    GUERRA FISCAL E O PACTO FEDERATIVO

A guerra fiscal é nociva aos interessas da nação, é o que aponta vasta bibliografia. Poucos são os vencedores nessa disputa. Ainda assim, quando existem, os benefícios são efêmeros e direcionados – portanto não se justificam sob a égide de uma política de Estado. Além disso, os perdedores são muitos. Até mesmo as empresas que – sob o ângulo da alocação eficiente de recursos seriam beneficiadas – acabam levando seus investimentos a Estados que promovem políticas de atração, consideradas ilegais pela Corte, trazem – aos seus acionistas – a preocupação efetiva de passivos.

Note-se, por exemplo, a glosa de créditos por Estados consumidores e que – de per si –extrapola a própria empresa incentivada e alcança seus clientes. Resumidamente, além dos problemas evidentes que a guerra fiscal traz, complementarmente, há a instalação de um ambiente de insegurança jurídica que – sem dúvida – é inimiga das decisões privadas de investimento, no País. Com efeito, projetos produtivos podem ter outros destinos, que não o Brasil, somente por conta da complexidade e da insegurança que a tributação do País impõe ao setor produtivo.

A disputa por investimentos e atração de empresa e empregos se torna ainda mais exacerbada, diante das restrições orçamentárias e a dificuldade (política e econômica) do estabelecimento de um plano de cooperação articulado pelo governo central.

O flagrante descompasso entre as competências materiais e as possibilidades orçamentárias dos entes políticos subnacionais acirra ainda mais a competição interna desses entes por investimentos privados. Assim, a responsabilidade pela guerra fiscal não pode ser imputada, de forma simplória, somente aos Estados ou municípios. Sua principal causa é a falta de articulação da União ao estabelecer políticas cooperativas de desenvolvimento nacional. (CALCIOLARI, 2006, p. 17).

Some-se a esse pano de fundo, outro dos problemas evidentes que culminaram na guerra fiscal que é a própria característica nacional de um tributo decidido por entes regionais, desde a Constituinte. Interesses visceralmente distintos, desde o nascedouro do modelo de tributação.

Tendo participado de audiências públicas desde as primeiras convocações ainda na Constituinte, percebi que todos os projetos esbarravam num problema capital, que é equacionar a questão do ICMS, tributo de vocação nacional pelo constituinte regionalizado. Nos países desenvolvidos, o IVA, tributo semelhante, mesmo nas Federações, é um tributo centralizado de competência do governo nacional, visto que pela técnica do ‘valor agregado’ ou a nossa da ‘não cumulatividade’, tratamentos jurídicos diferenciados, se outorgados à competência de outras entidades federativas, poderiam gerar desigualdades de região para região. (MARTINS I. G., ICMS: guerra fiscal e reforma tributária, 2012, p. 48).

No rol de perdedores da guerra fiscal, não é possível limitar aos atores de sempre. Uma lição clara de que o problema extrapola empresas e Estados perdedores é que o próprio ordenamento jurídico está fragilizado. O SFT e os Estados dão demonstrações inequívocas do descumprimento das normas, sem grandes consequências para aqueles que trabalham frontalmente opostos à Lei. A competitividade privada é assolada pelo descumprimento da Lei e das decisões da Corte.

Ocorre, todavia, que pelo fato de os Estados violentarem sistematicamente a Constituição, produzindo leis ao arrepio do consenso [no Confaz] regional necessário para que estímulos possam ser concedidos no âmbito desse tributo, a ‘guerra fiscal’ – leia-se a guerra de desobediência coordenada pelos Estados – terminou gerando descompetitividade e desordem no setor produtivo nacional”. [...] “Nem mesmo as sucessivas decisões da Suprema Corte, deliberando que tais leis de estímulo são inconstitucionais, têm servido para obrigar os Estados a cumprirem a carta Magna, pois a cada decisão, editam novas leis, estatuindo os mesmos incentivos.  (MARTINS I. G., ICMS: guerra fiscal e reforma tributária, 2012, pp. 48-9), (Grifos nossos).

Como diz (MARTINS, 2012, op. cit), está estabelecida a desobediência da Lei e – o que é pior – patrocinada pelos Estados que desrespeitam as decisões do Supremo. Alguns Estados – sobretudo estimulados ainda por meio da guerra dos portos – são comumente atingidos pelas decisões do STF. Aqui faz-se necessária outra observação: não são Estados considerados pouco desenvolvidos aqueles que – via de regra – desrespeitam a Lei para atrair investimentos. Tome-se o exemplo de Santa Catarina[7] – região Sul do País, uma das mais avançadas e Estado com elevado nível de desenvolvimento humano – useira de benefícios ilegais e injustificáveis sob o ponto de vista de mitigar desequilíbrios regionais de desenvolvimento. Mas, se é uma afronta à Corte e à Lei Magna, qual a justificativa para continuar a açoitá-las?

O governador de um estado, como homem público que é, está certamente empenhado em atender aos interesses maiores da nação. Mas, até mesmo por dever de ofício, coloca os de seu estado acimadaqueles e, no caso de conflito de interesses, certamente defenderá os de sua unidade, tendo como bandeira a autonomia dos entes federados. Ademais, preocupa-se também — ninguém é de ferro — com sua carreira política.(VERSANO, 1996, p. 10).

Evidentemente, as questões políticas são importantes para esse desrespeito. Mas, não são exclusivas para essa disputa baseada na ilegalidade. A questão econômica faz-se presente e – como ensina o professor Martins, I. G. – não se pode perder de vista a conexão entre esses dois ramos das ciências sociais aplicadas; economia e direito, para entender a complexidade das relações que envolvem a tributação.

É, certamente, aceitável, em face da dinâmica do desenvolvimento, que se incluam entre os objetivos da política industrial a desconcentração da produção e o desenvolvimento regional e que se utilizem recursos públicos com essa finalidade. Tais objetivos, no entanto, são necessariamente nacionais e, por isso, devem ser perseguidos sob a coordenação do governo central. Quando, por meio da guerra fiscal, estados tentam assumir esse encargo, o resultado tende a ser desastroso. Primeiro, os vencedores das guerras fiscais são, em geral, os estados de maior capacidade financeira, que vêm a ser os mais desenvolvidos, com maiores mercados e melhor infra-estrutura. Segundo, ao renunciar à arrecadação, o estado está abrindo mão ou da provisão de serviços (educação, saúde, a própria infraestrutura, etc.) que são insumos do processo produtivo, ou do equilíbrio fiscal, gerando instabilidade macroeconômica. (VERSANO, 1996, p. 9).

Em acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) a Corte decidiu – assim como em outros tantos julgados – sobre a inconstitucionalidade de benefícios ilegais dados por Estados, sobretudo por conta da falta de lastro, diante da ausência de celebração pretérita de convênio no âmbito do CONFAZ. Disse o Pleno, com relatoria do Ministro Cesar Peluso:

Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 11.393/2000, do Estado de Santa Catarina. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos correspondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nor termos da LC 24/75. Expressão chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos art. 150 § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. (2011, p. 1)

Em relação ao modelo atual do Confaz, numerosas são as propostas de alteração, ou, melhor, aprimoramento; entretanto, o que se tem hoje deveria ser respeitado. Dentre elas, é importante destacar a que trata do quórum exigido para deliberações. Hoje, apenas a unanimidade é permitida. Expressão atribuída a Nelson Rodrigues assevera: “toda unanimidade é burra”. Nesse ponto, parece que querer unanimidade nas decisões do Confaz corrobora a tese do famoso escritor, já que ela pode favorecer apenas conchavos que se pautam por interesses locais ou eleitoreiros (CALCIOLARI, 2006). A proposta alternativa seria – mais racionalmente – adotar decisões por maioria simples ou qualificada.

A guerra fiscal se trava à revelia da LC no 24/75. Veda as concessões de isenções e outros incentivos relacionados ao ICMS, salvo quando previstas em convênios celebrados em reuniões do Conselho de Política Fazendária, que congrega todos os estados e o Distrito Federal. A lei determina que a aprovação da concessão de um benefício dependa de decisão unânime dos estados representados e prevê penalidades em caso de inobservância de seus dispositivos. Bastaria o cumprimento dessa lei — nem mesmo o reforço contido nos artigos vetados da LC no 87/96 seria necessário — para que as guerras fiscais acabassem. (VERSANO, 1996, p. 4)

Não obstante ao flagrante desrespeito à legislação em vigor, é mister registrar outros vetores da guerra fiscal. Diante de um levantamento bibliográfico consistente e amplo, como resultantes da guerra fiscal são possíveis listar, principalmente(CALCIOLARI, 2006):

                                        I.        Eles [os efeitos da guerra fiscal] variam de conforme o tipo de empreendimento e com o impacto específico da tributação sobre ele;

                                       II.        Do ponto de vista da redução das desigualdades ela é política pública inócua;

                                      III.        No que tange à arrecadação – em curto prazo – podem ser positivos, ao ente federado “vitorioso” [8]. No entanto, em longo prazo, são nefastos para a Federação, como um todo.

No que tange ao Pacto Federativo, é importante, ainda que com propósito propedêutico, entender em que momento ele se deu e quais objetivos, para isso vale abordar trecho de trabalho elaborado pela consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados Federal. Diz o texto:

Na Constituição de 1988, concebida sob o espírito da redemocratização, a concepção do novo sistema de financiamento do Estado pautou-se por uma maior autonomia fiscal para Estados e Municípios. O novo texto constitucional confirmou a tendência de desconcentração financeira iniciada em meados da década de setenta, ao conferir aos Estados o poder para, autonomamente, fixarem alíquotas do ICM – principal tributo estadual, cuja base de incidência havia –se ampliado pela extinção de tributos federais¹. Paralelamente cresceu também a repartição de receitas por meio das transferências intergovernamentais, principalmente em favor dos Municípios. (PALOS, A Constituição e o Pacto Federativo, 2011, p. 5)

O momento da concepção do Pacto Federativo coincidiu com um período no qual a sociedade estava afligida, com mazelas profundas e, mais importante, com um sentimento de conquista eivado de ideais com forte apelo de amor pela Democracia. Note-se que a Constituição de 1988 ficou conhecida como a Constituição Cidadã. No aspecto tributário, portanto, justifica-se a proposta de distribuir a competência para arrecadação dos tributos e propiciar uma distribuição mais justa entre os entes da Federação. Porém, frisa (PALOS, A Constituição e o Pacto Federativo, 2011) que foi “um tiro no próprio pé pela falta de planejamento e cooperação dos entes Federativos e da União”.

Com efeito, é possível ver a dificuldade em conciliar a necessidade política – mas não só, pois também existem razões econômicas – dos governos (e governantes) estaduais e o desenvolvimento da Nação, como um todo, sobretudo num ambiente que deve pautar pelo respeito ao Pacto Federativo. Assim, Para melhor elucidar do que trata o referido pacto, registre-se onde está a previsão constitucional deste instituto, recorrendo a (CARRAZZA, 2007):

O art 1º da Carta Suprema já se ocupa com o assunto, tanto que estipula ser o Brasil uma República Federativa, ‘formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. (CARRAZZA, 2007, p. 124).

Na Federação, os Estados que dela participam (Estados membros) estão subordinados a uma Carta Magna, que lhes confere competências, tanto quanto ao Estado central (União). Nela, a União e os Estados – membros são autônomos, mas não soberanos, já que encontram limites em seu agir na Constituição, que, encimando-os, dá validade aos atos jurídicos que praticam.

Enfatiza-se, ainda, que, nas Federações, geralmente há absoluta igualdade jurídica. A Federação é a autonomia recíproca entre a União e os Estados, sob a égide da Constituição Federal. Na Federação, pelo contrário, a autonomia dos governos estaduais está a salvo das incursões do Poder Legislativo federal. Dito por outra forma, as leis ordinárias da União não podem retirar a autonomia dos Estados – membros, garantida pela própria Constituição Federal.

Incorrem em erro os que veem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais, ensina (CARRAZZA, 2007). O que há, em verdade, são, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar.

É lhes também permitido exercitar suas competências tributárias, com ampla liberdade. Assim, dependendo da decisão política que vierem a tomar, podem, ou não, criar os tributos que lhes são afetos. Se entenderem de cria-los, poderão fazê-lo de modo mais ou menos intenso, bastando apenas que respeitem os direitos constitucionais dos contribuintes e a regra que veda o confisco (art. 150, IV, da CF). (CARRAZZA, 2007, p. 141)

Corrobora (ATALIBA, 2008), que sustenta que a Federação implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rígido – já que trata-se de clausula pétrea –, cuja principal função é discriminar competências de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes.

Diante disso, parece líquido e certo que, sendo autônomo, cada Estado deve, sem interferências federais ou municipais, prover as necessidades de seu governo e administração. Para isso, a Lei Maior conferiu a todos o direito de regular suas despesas e, dessa forma, de instituir e arrecadar, em caráter privativo e exclusivo, os tributos que as atenderão, sempre diante dos limites ditados pela Constituição.

Como contrapartida, se outro lado, vale frisar, por exigência do principio federativo – que o Diploma Máximo considerou um dos pilares sobre os quais se assenta o edifício jurídico nacional-, nem a União pode invadir a competência tributária dos Estados, nem estes à da União. De outro, aos Estados, porque juridicamente iguais entre si, é indefeso se apossarem das competências tributárias uns dos outros.

4.    ASPECTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS DA GUERRA FISCAL

Via de regra, o objetivo de qualquer empresa é ser perene. Dessa forma, a busca pela lucratividade é essencial para que ela possa – ao longo do tempo – manter-se moderna, competitiva e contribuir, dessa forma, para o desenvolvimento da sociedade, por meio da oferta de bens e serviços. Diante desse escopo, faz parte também das atribuições do empresário, alocar eficientemente os recursos produtivos para atingir o objetivo maior – mas não único evidentemente – de uma empresa que é a lucratividade.

Assim, a interação entre o Direito e a Economia – que está exemplificada no papel do CADE, por exemplo – deve ser no sentido de balizar as relações, porém de forma producente socialmente. Uma não pode ou deve afrontar os princípios da outra, área do conhecimento. as conexões entre as duas ciências são muitas.

Partindo do princípio de que o fato que maiores implicações provoca na existência do estado é a imposição tributária, que vivi da realização econômica e determina a perspectiva de seu regime, social e político, a ponto de quase todas as revoluções realmente modificadoras da história terem tido origem em sua inadequada aplicação, decidi não considerar a fenomenologia econômica matéria despicienda para o estudo do direito [...] O que, entretanto, procurei mostrar é que a análise de toda a fenomenologia impositiva, lastreada apenas na visão formal do direito, é insuficiente. (MARTINS I. G., Teoria da imposição tributária, 1998, pp. 26-7).

O tributo deve ser suficiente para prover recursos para o Estado, porém sem inibir a atividade econômica ou desestimular a geração de riqueza. Além disso, faz-se necessário que o tributo não traga ineficiências alocativas. Isto é, que os empreendimentos sejam realizados nos locais mais promissores e economicamente viáveis.

Sempre que possível, deve-se buscar, portanto, o Ótimo de Pareto: situação em que os recursos de uma economia são alocados de tal maneira que nenhuma reordenação diferente possa melhorar a situação de qualquer pessoa (ou agente econômico) sem piorar a situação de qualquer outra. O conceito foi introduzido por Vilfredo Pareto (1848-1823). A economia do Bem-Estar em grande medida estuda as condições nas quais um Ótimo de Pareto possa ser alcançado. (SANDRONI, 2002, p. 437)

What is the administrative burden of complying with taxes in Brazil—and how much do firms pay in taxes? On average, firms make 9 tax payments a year, spend 2600 hours a year filing, preparing and paying taxes and pay total taxes amounting to 22.4% of profit (see the summary at the end of this chapter for details).  Globally, Brazil stands at 150 in the ranking of 183 economies on the ease of paying taxes. The rankings for comparator economies and the regional average ranking provide other useful information for assessing the tax compliance burden for businesses in Brazil. P. 72 (Grifos nossos)

Isto é, a tributação sobre o lucro no Brasil alcança 67,9%, um dos maiores do mundo. Anualmente, enquanto na Bélgica se gasta 156 horas para se pagar os tributos, no Brasil essa obrigação leva 2.600 horas, segundo levantamento do Banco Mundial (vide anexo na p. 24). Alguns podem alegar que as economias são pouco comparáveis. Então, tome-se como exemplo a Bolívia, que gasta – ainda segundo a mesma fonte – 1.080 horas, ou a Argentina com 415 horas. Um verdadeiro desequilíbrio competitivo que é suportado pela atividade econômica e que sustenta a tese da assimetria concorrencial sistêmica que retira mercados do Brasil. Empresas e a própria máquina pública gastam muitos recursos – que poderiam ser aplicados em atividades mais rentáveis, sob o ponto de vista econômico ou social – para cumprir e fazer cumprir o emaranhado legal (e ilegal, como é o caso da guerra fiscal). Sem dúvida, perdem todos. Ganham os concorrentes internacionais apenas.

5.    CONCLUSÃO

Após a análise de toda a bibliografia utilizada, conclui-se que, tendo em vista o atual sistema tributário e o pacto federativo contemplado pela Constituição Federal de 1988, tem-se uma enorme dificuldade em se alcançar um sistema de igualdade tributária, onde cada ente tem como obter recursos e ainda assim cooperar com a União e com os demais Estados membros. Atualmente, acontece justamente o contrário, pois cada Estado Membro tem por escopo atingir o maior número, em termos de arrecadação possível, mesmo sabendo que isso causará efeitos nefastos para a economia nacional. Os efeitos positivos, quando ocorrem são pontuais e efêmeros. De duradouro só o desrespeito à Lei e menos dinheiro aos cofres públicos, de uma forma geral.

Quem poderia regular o sistema tributário do referido imposto e determinar uma alíquota para cada unidade federativa, buscando desenvolvimento de cada ente por igual, proporcionando uma evolução Estadual sem a ilegalidade apontada no presente trabalho e imputando o desenvolvimento nacional de maneira igualitária pela sua competência reguladora ampla, seria a União, com a colaboração do Senado Federal.

Ente algum teria mais interesse em ver todos os Estados brasileiros se desenvolverem por igual do que não a União. Ela é a maior interessada no bom andamento da economia nacional, uma das possíveis soluções seria a criação do IVA federal, onde a União determinaria a alíquota de cada Estado afim de desenvolver cada uma das áreas da federação por igual e evitar assim a disparidade entre alíquotas estaduais de ICMS e a sonegação que se tornaria muito mais difícil por ter esse controle. Isso poderia acarretar inclusive numa redução percentual da carga tributária visto que cada Estado buscaria diminuir ainda mais o índice de sonegação, tendo em vista a impossibilidade de dar benefícios fiscais ilegais.

A União, por meio da à distribuição apropriada tanto da tributação como das obrigações entre os entes federados, poderá proporcionar o desenvolvimento pleno e satisfatório de todo o País. A solução do problema passa não só pela arrecadação, mas também pelo atendimento das necessidades dos Estados e até mesmo dos municípios.

Não obstante à criação do IVA federal (em seu modelo original), é necessário, adicionalmente, rever parte do pacto federativo. O que – diante das circunstâncias – parece absolutamente inviável, tendo em vista que este constitui cláusula pétrea e, mais que isso, não convém ao Congresso – do ponto de vista político – a alteração do referido pacto, haja vista que hoje cada Estado tem autonomia para fixar suas alíquotas de ICMS.

Por fim, é possível inferir, portanto, que o ICMS – nos moldes atuais – tem sido, ao mesmo tempo, um importante tributo para atender às necessidades de recursos aos Estados, mas que é o centro de desentendimentos entre os governadores e de afronta, desafortunadamente, a Lei e ao Judiciário, portanto. Buscar mecanismos de desenvolvimento regional, com vistas a mitigar as assimetrias do Brasil, sem dúvida, deve ser a meta de todos os governos e de todas as instituições. Porém, essa finalidade não será atingida à margem da Lei, é o que se pode concluir.

ICMS TAX AND WAR: The taxas an instrumentto attractinvestment.

ABSTRACT: This conclusion of course work backwards, in essence, one of the biggest problems for the development of the country, namely: war tax. This article discusses how this is "war without victors" fought between states, and how it hampers development of the country.Secondly, the work addresses the legal points and traces a brief history of the Tax on Circulation of Goods and Services ICMS - the heart of the dispute and was chosen for the development of the thesis. In the third analysis, economic aspects are presented and is used as an example the case of the textile industry of the country, to better understand what the impacts due to the war between states, in order to attract business and investment to your unit Province, through the provision of fiscal largesse - illegal - as the main instrument. Finally, the work points to a possible solution to the problem, at least in the fiscal war waged using the ICMS. This solution advocated by several lawyers and used in some countries, with positive results, such as the United States of America, where the final taxpayer pays a tax, IVA, Value Added Tax and, therefore, no what we talk about tax credit between states.

Keywords: War Tax, ICMS, Federative Pact, Fiscal Incentives.

6.    BIBLIOGRAFIA

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7.    ANEXOS

Mapa 1 - Alíquota Efetiva - ICMS - Produtos Têxteis

Gráfico 1 - Relação entre a Carga Tributária e a Renda Per Capita - Países Selecionados

 Fonte: AFONSO, J. R. (BNDES, 2004) in Sinditêxtil-SP, Apresentação ao Sec. da Fazenda Paulista, Fev. 2007.

Quadro 1 - Ranking Desagregado - Fazendo Negócios no Brasil - Banco Mundial

Quadro 2 - Dificuldades de Pagar Impostos no Brasil - Banco Mundial