Evolução do Controle de Constitucionalidade no Brasil

A AUSÊNCIA DE CONTROLE NA CARTA IMPERIAL DE 1824

            A primeira constituição brasileira, a Carta Imperial de 1824, diante do contexto e das influências já analisadas da França e Inglaterra, não previu a possibilidade de implantação do sistema de controle de constitucionalidade das leis. O dogma da soberania do Parlamento e a existência do Poder Moderador inviabilizaram qualquer espécie de sistema de controle.[1]

            Desse modo, em seu art. 15, nº 8 e 9 relata Veloso[2] “conferiu ao legislativo a tarefa de fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como de velar pela guarda da Constituição. Além disto, por cima do Legislativo pairava o Poder Moderador, exercido pelo Imperador, chefe supremo da nação (art.98)”.

            Somado a isso, havia o poder moderador, que dava plenos poderes ao imperador de intervir nos outros poderes e questões do Estado. A “chave de toda a organização política” que era, o poder moderador desfrutada de uma posição na verdade de superpoder, pois, de acordo com Kildare Gonçalves Carvalho[3]:

o Imperador poderia intervir em todos os Poderes, estando, portanto, acima de todos eles, com muito mais intensidade sobre o Poder Legislativo, o que inviabilizava o controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

            Desse modo, segundo as palavras de Clèmerson Merlin Clève[4], citado por Lenza:

não foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a emergência da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador exercia uma função de coordenação; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes.

            Conclui o jurista Clève[5], que a soberania do parlamento, a previsão do Poder Moderador e a influência do direito público europeu, explicam a inexistência de um sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na Carta Imperial de 1824.

O CONTROLE NA PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA DE 1891

            Sob direta, expressa e inegável influência que recebeu do direito norte-americano - conforme já analisado no primeiro capítulo - a Constituição de 1891 inaugura o sistema de controle de constitucionalidade difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890. Em primeiro lugar, extingue o Poder Moderador que subvertia a rigidez da separação dos poderes, e por outro lado, a competência para proteger a Constituição não é conferida exclusivamente ao próprio Poder Legislativo[6].

            Comenta Kildare Gonçalves[7], analisando o texto em apreço, que:

a Constituição de 1891 previa na parte dedicada ao Poder Judiciário (art. 59, §1º), que das sentenças das Justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federa: a) quando se questionar sobre a validade ou a interpretação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

            O Decreto nº 848, de 11-10-1890, estabeleceu, no seu art. 3º, que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte[8]. Para Agrícola Barbi[9] “esse dispositivo consagra o sistema de controle por via de exceção, ao determinar que a intervenção da magistratura só se fizesse em espécie e por provocação de parte”.

            A famosa e importante Emenda Constitucional de 1926 conferiu expressamente “a todos os tribunais, federais ou estaduais, competência para decidir sobre a constitucionalidade das leis federais, aplicando-as, ou não, no caso concreto, aprimorando a redação das normas constitucionais sobre o assunto”.[10]

            Por fim, a Lei 221, de 20-11-1894, anterior à referida emenda e que organizou a Justiça Federal, consagrou no art. 13, §10 a cláusula da doutrina da supremacia do Judiciário: “Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição”.[11]

O CONTROLE NA CONSTITUIÇÃO DE 1934 E NA CARTA 1937

            Muitos foram os avanços e novidades acerca do controle de constitucionalidade na Constituição de 1934. O mesmo não se pode dizer, todavia, em relação à Carta Ditatorial de 1937, conforme se verá.

            Dentre as modificações e avanços, é seguro destacar a previsão de quorum especial de maioria absoluta dos tribunais para as decisões de inconstitucionalidade; a participação do Senado Federal para ampliar os efeitos das decisões; e a considerada mais importante e inovadora, a representação interventiva de iniciativa do Procurador Geral da República[12].

            Mantendo o controle de constitucionalidade difuso do Texto anterior, no artigo 179 foi estabelecido o quorum especial da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decisões sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público[13]. Previu no art. 91, IV, a participação do Senado Federal com a possibilidade de suspensão de execução das leis declaradas inconstitucionais. Dispunha o dispositivo citado que[14] “Compete ao Senado Federal: (...) IV – suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”. Assim^[15]:

o sistema defendido pela constituição de 1934 já permitia o alargamento dos efeitos da decisão judicial, após intervenção do Senado Federal, que passou dessa maneira a suspender para todos os casos os efeitos do ato inconstitucional, e não apenas naquele sub judice.  

            Por fim, comenta Mendes[16] sobre a previsão do art. 12, §2º da Constituição em análise:

Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida pelo Texto Magno, de 1934 se refira à “declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal”, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art. 7º, I, a a h, da Constituição.

            A intervenção, nesse caso, seria decretada por lei federal, e só se efetivaria depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomasse conhecimento da lei federal que a tivesse decretado e lhe declarasse a constitucionalidade. Isso implicava, por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo estadual que tivesse ensejado o processo interventivo.

            Importante lembrar que a Constituição de 1934 “no seu artigo 68, dispunha a Constituição ser vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas, o que revela influência da jurisprudência norte-americana” [17].

            Com o golpe ditatorial de Getúlio, entra em cena conforme já noticiado, a Carta de 1937, denominada Polaca, já que elaborada sob a inspiração da Carta ditatorial polonesa de 1935[18]. O autoritarismo, a superconcentração do poder nas mãos do chefe do Poder Executivo “não davam espaço, sequer, para a atuação de um controle de constitucionalidade, que, por natureza e definição, tem de ser livre, independente, solto de peias e obstáculos.” [19]

            A Carta em estudo estabeleceu no parágrafo único do artigo 96, como ensina Pedro Lenza[20] “a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei, pois de modo discricionário poderia submetê-la ao Parlamento para seu reexame”. O Legislativo então, pela decisão de dois terços de ambas as Casas, poderia tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, desde que confirmasse a validade da lei. Segue na íntegra o citado e polêmico dispositivo[21]:

No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

            Para Kildare Gonçalves de Carvalho[22] foi uma grande novidade trazida pela Constituição autoritária e centralizadora de 1937. Novidade isolada, pois para a maioria foi sem dúvida um retrocesso. Tanto é que Celso Bastos[23] ao se debruçar sobre o tema, de plano já esclarece que “A Constituição de 1937 trouxe grande retrocesso na matéria”. Na mesma linha seguiu Mendes[24] relatando que “a Carta de 1937 traduz um inequívoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade”.

            Assim, confirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal. Foi instituída desse modo, uma peculiar modalidade de revisão constitucional, pois a lei confirmada passa a ter na verdade a força de uma emenda à Constituição. Para alguns a inovação parecia despida de significado, já que[25]:

podendo ser emendada a Constituição pelo voto da maioria nas duas casas do Parlamento (174), estaria ao alcance deste elidir, por emenda constitucional, votada como qualquer lei ordinária, a controvérsia sobre a lei que se houvesse por indispensável.

            Conforme já analisado, a Constituição de 1937 restou, no entanto, na sua maior parte, inaplicada. Ela merece “quando muito, uma referência histórica. Foi documento que não saltou do papel para a vida. Trata-se de uma Constituição apenas nominal. Praticamente não foi executada, não foi aplicada” [26]. Mesmo assim, foi mantido o sistema difuso de constitucionalidade do texto anterior.

O CONTROLE NA CONSTITUIÇÃO DE 1946

            O processo e todo o movimento de redemocratização no Brasil geraram frutos, dentre eles, a Constituição de 1946. Conforme já analisada, foi considerada uma das melhores cartas políticas brasileiras. Ela “flexibilizou a hipertrofia do executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade” [27]. Para Zeno Veloso[28]:

a Constituição de 1946 ateve-se em linhas gerais, ao modelo estabelecido pela Carta de 1934, mantendo as inovações que a mesma havia trazido. Nosso sistema de controle continuou sendo o difuso, incidenter tantum, mas a idéia da instituição de um controle abstrato era semente há muito lançada e estava a ponto de germinar e desabrochar.

            Foi mantido o mesmo sistema da Constituição de 1934 de controle difuso. Também o quorum da maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade por órgãos colegiados e foi preservada a competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

            Kildare Gonçalves Carvalho[29] lembra que

a Constituição de 1946 restringiu a amplitude da resolução suspensiva do Senado, porquanto passou a mencionar como objeto dessa atividade “lei e decretos declarados inconstitucionais”, e não mais “lei, ato, deliberação ou regulamento”, expressão que constava do texto constitucional de 1934. Também foi eliminada a intermediação do Procurador-Geral da República em comunicar ao Senado a decisão da então Corte Suprema, passando o próprio Supremo Tribunal Federal a exercer esse papel.

            A nova dinâmica da representação interventiva e o implemento da Emenda Constitucional 16/65 foram de grande importância nesse contexto.

A representação interventiva

            A grande inovação sobre o instituto de controle de constitucionalidade do Texto constitucional em análise foi sem sombra de dúvidas, o avanço na regulamentação da representação interventiva. O Supremo Tribunal não mais examinava a lei federal que houvesse decretado a intervenção no Estado-Membro, mas a própria lei ou ao ato estadual arguidos de inconstitucionalidade, por violação dos princípios constitucionais sensíveis. Nesse contexto, espanca Zeno Veloso [30]:

O objetivo, como se vê, não era o de estabelecer um verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, pois a manifestação do STF, atendendo à representação do Procurador-Geral da República, não operava erga omnes, e tinha o escopo de constatar a violação de princípio constitucional sensível, para legitimar a decretação da intervenção da União no ente federativo. Mas a solução da Constituição de 1946 significou um novo e vigoroso passo para a instituição do controle concentrado.

            Era atribuída ao Procurador-Geral da República a titularidade da representação, nos casos de violação dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia entre os Poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da Administração; g) garantias do Poder Judiciário.[31]Como já explicado, a intervenção subordinava-se, nesse caso, à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal, e como bem deixou claro Castro Nunes, na Representação 94, referindo-se à enumeração citada e prevista no art. 7º inc. VII, da Constituição de 1946, “é taxativa, é limitativa, é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal Federal” [32].

            Mecanismos procedimentais foram desenvolvidos pelo Supremo Tribunal Federal diante da ausência de regras processuais. Essas regras foram consolidadas, posteriormente, pela legislação processual e pela práxis da Corte[33].

Emenda Constitucional 16/65

            Juntamente com a representação interventiva e sem prejuízo do controle incidental, foi instituído o controle abstrato de normas estaduais e federais. Comenta Barbi[34]:

a E. C. 16/65 introduziu, no Brasil, o controle concentrado da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, portanto, controle a ser exercido não apenas incidentalmente, diante de caso concreto, mas fiscalização constitucional genérica, abstrata, da norma em tese, com o escopo de averiguar o vício da inconstitucionalidade e o objetivo precípuo de defender a ordem constitucional, garantindo a supremacia da Carta Magna.

            Passou a ser possível agora, o julgamento da norma em tese, isto é, desprendida de um caso concreto, sem outra finalidade senão a de preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele inconvenientes[35]. Desse modo, o nosso direito agora passou a admitir além do sistema norte-americano, o modelo austríaco-kelseniano de controle concentrado[36].

O CONTROLE NA CONSTITUIÇÃO DE 1967 E NA E.C 01/69

            A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional 01/69 – esta foi considerada uma nova constituição, conforme já analisado no primeiro capítulo deste trabalho – “mantiveram, em suas linhas básicas, o sistema de controle da Constituição de 1946, com as modificações da E.C. 16/65” [37]. Importante apenas lembrar que a Emenda nº 7/77 passou a possibilitar a concessão de medida cautelar nos processos objetivos, pondo fim à controvérsia sobre a utilização de liminar em representação de inconstitucionalidade, reconhecendo, expressamente, a competência do Supremo Tribunal para deferir pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da República.

O CONTROLE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

            A Constituição Cidadã de 1988 foi elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada pela EC. 26/85, conforme já noticiado. Em matéria de controle de constitucionalidade, algumas novidades surgiram.

            Foi mantido o controle difuso e concentrado de constitucionalidade, combinando ambos os modelos. O instituto foi democratizado com a ampliação da legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, pondo fim ao monopólio da competência que anteriormente era privativa do Procurador-Geral da República. Hoje, dispõe o artigo 103 da Constituição de 1988, que poderá ser proposta pelos seguintes legitimados[38]:

Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembléia Legislativa ou a mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

            Introduziu-se a figura da inconstitucionalidade por omissão, “seja de forma concentrada (ADIN por omissão, nos termos do art. 103, §2º) seja de modo incidental, pelo controle difuso (mandado de injunção nos termos do art. 5º, LXXI) [39]. De modo inédito, facultou-se a possibilidade de criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), no parágrafo único do art. 102, hoje no parágrafo primeiro do mesmo artigo, pela modificação realizada pela EC. 3/93 – que trouxe a Ação declaratória de Constitucionalidade. E ainda, previu a possibilidade de instituição no âmbito dos Estados-Membros, da representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125).

            Importante para ilustrar a matéria, colacionar a lição de José Afonso da Silva[40] sobre o tema:

o Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 102, I a e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades.

            Houve muita polêmica na época, acerca da legitimidade ou não da Assembléia constituinte convocada para a elaboração do projeto da nova constituição. Se seria ela decorrente de um poder autenticamente originário, isso porque, como explica o professor Casseb[41], citando M.G.Ferreira Filho sobre o assunto, que foi uma emenda a constituição anterior que designou para 1986 a eleição para a constituinte; a eleição não foi exclusiva para a constituinte, atuando os eleitos simultaneamente como constituintes e legisladores ordinários; alguns senadores que integraram a constituinte não foram eleitos para tanto, já que seus mandatos ainda estavam em curso e por fim, uma vez promulgada a constituição, a Assembléia Nacional Constituinte se transformou no Congresso Nacional.

            Prevaleceu todavia, o rompimento de fato da então ordem jurídica, e o implemento e promulgação da nova constituição.