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Texto enviado ao JurisWay em 22/11/2008.
Exmº. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Família.
Autos nº.
, nos autos da Ação de Reconhecimento e Dissolução de união estável com Partilha de bens proposta neste Juízo em face de, não se podendo em parte resignar, data venia, com a respeitável sentença de fl., que em sede de Embargos Declaratórios, julgou improcedente no que tange a partilha de bens, metéria já atacada em sede de Apelação, vem, por seu advogado infra-assinado, interpor a presente CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO, no prazo legal, para a Egrégia Instância superior, conforme lhe faculta o art. 513 do CPC, para o que solicita que Vossa Excelência o receba e determine o seu processamento, remetendo-o, oportunamente, ao Tribunal ad quem, segundo a exposição e as razões que adiante seguem.
Espera deferimento.
____________ de ____________ de 20____.
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Apda:
Aptes:
COLENDA CÂMARA.
EMÉRITOS DESEMBARGADORES,
A r. sentença de fls. 251/254, que utiliza como ancora na cota ministerial de fls. 245/248, proferida pelo Julgador Substituto da 4ª. Vara de Família Regional de Madureira, no que tange ao reconhecimento da união estável merece ser parcialmente mantida, pelos motivos que a Apelada passa a expor:
I. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA APELAÇÃO:
A Recorrida aduz, preliminarmente, que o recurso proposto pelos Recorrentes não refutou expressa e individualmente cada razão de decidir, devendo por esse argumento ser determinado inépcia recursal.
Em verdade, o recurso em análise acha-se desprovido de fundamentação, visto que os Recorrentes apenas reiteram suas razões constantes nas peças de fls. 54/60, com fundamento em conjecturas que nem formulada nos autos foram e nem se encontram nas prova dos autos. Deste modo, o que se apresenta não se coaduna com os requisitos prescritos pela mais abalizada doutrina e pela jurisprudência. Senão vejamos.
Em comentário a motivação do recurso, o iminente jurista JOSÉ FREDERICO MARQUES esclarece que: “Como se procura, com o recurso, um reexame da questão decidida, o pedido em que se externa a interposição “deve ser determinado em todos os seus elementos”, tal como na instauração do Juízo de primeiro grau, cumprindo ainda observar que na exposição dos fatos justificativos do recurso deve ser indicada a decisão impugnada.
O Recurso interposto sem motivação é pedido inepto. Impossível, por isso, admitir-se a instauração de procedimento recursal quando o pedido de reexame, por não vir fundamentado, apresenta tal deficiência.
Explana CARNELUTTI que é característica formal do pedido de recurso a motivação adequada, “que compreende não só as razões que fundamentam o pedido de determinada resolução jurisdicional, como ainda aquelas que apontam os motivos pelos quais a nova decisão deve ser diversa da decisão recorrida”.
SEABRA FAGUNDES em seu escólio, nos fala que, “se o recorrente não dá as razões do pedido de novo julgamento, não se conhece do recurso por formulado sem um dos seus requisitos essenciais”.
Consentâneo com este pensar, a jurisprudência assim entende:
Súmula 4 do 1º TASP (Requisitos da apelação): “Não se conhece de apelação quando não é feita a exposição do direito e das razões do pedido de nova decisão” (RT 624/100 e JTA 97/9, com remissão a RT 548/139 e JTA 60/111);
“RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. AUSÊNCIA DE RAZÕES RECURSAIS. NÃO CONHECIMETO
Os fundamentos de fato e de direito são essenciais para o esclarecimento do conteúdo do pedido de reforma e para a delimitação, inclusive, da pretensão recursal, provocando sua ausência, a impossibilidade de um pronunciamento adequado e o seu não conhecimento pelo Tribunal.” (TRE/SE, Recurso Eleitoral n.º 1471 – Classe 21, ACÓRDÃO n.º 77/2003, rel: Juiz MÁRIO LUIZ BRITTO ARAGÃO, por unanimidade, pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso, julgado e publicado em 9/12/2003) (destacamos)
A mesma jurisprudência dominante, entende que “Não satisfaz a exigência legal a simples e vaga referência a inicial e outras peças dos autos” (STJ – 3ª Turma, Resp 43.537 – 4/PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.4.94, negaram provimento, v.u., DJU 16.5.94, p. 11.767), o que traduz “comodismo inaceitável” (STJ – 2ª Turma, Resp 23.115 – 6 – MS, rel. Min. Américo Luz, j. 7.6.93, negaram provimento, v.u., DJU 9.8.93, p. 15.226).
Apreciando-se a exigência das razões da fundamentação como um dos pressupostos de admissibilidade da regularidade formal do Recurso, extrai-se que os fundamentos de fato e de direito são essenciais para o esclarecimento do conteúdo do pedido de reforma e para a delimitação, inclusive, da pretensão recursal, provocando sua ausência, a impossibilidade de um pronunciamento adequado e o seu não conhecimento pelo Tribunal.
O recurso apresentado, certamente não merece qualquer acolhida, haja visto que a mesma se baseia em tese ultrapassada e abandonada por nosso tribunais, além do que o crime de adultério como que fazer entender , nas entrelinhas, os Apelantes, decaiu do nosso ordenamento jurídico, não havendo mais que se cogitar sobre este e seus reflexos. Apenas a título de exemplificação, o marido que descumpre os deveres do casamento, mesmo que se separando da mulher, pode requerer alimentos a esta, o que se pode concluir que pouco improta se ocorreu o antigo adultério, o evoluído legislador civilístico passou a prever hipóteses, que a lei revogada não previa. Portanto, o recurso dos recorrentes, por se perfilhar em tese decadente e atualmente ignorada pela maciça jurisprudência e pela doutrina familiar, que a mesma se encontra inepta.
Ademais, os recorrentes não precisaram quais os pontos que almejavam ver submetido ao julgamento do órgão ad quem, uma vez que a extensão do efeito devolutivo se determina pela extensão da impugnação: tantum devolutum, quantum appellatum. Assim, só é devolvido ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
II. RAZÕES DE FATO:
2. Após ser remetido ao MP, foi nomeado pelo Julgador, curador especial para a Ré, filha da Apelante com o finado, sendo todos os demais Apelados citados, conforme fls. e, após aberto vista ao curador especial.
3. Em despacho publicado, foi determinada a especificação de provas e a retificação na DRA, no pólo passivo, para constar o nome dos herdeiros do finado companheiro da Apelante.
4. Foi designada através do despacho publicado, AIJ para, com a intimação das partes e depoimentos pessoais e de testemunhas arroladas, não tendo ocorrido, sendo redesignada para o dia.
5. Realizada a AIJ de, compareceu a Apelante, acompanhada por seu patrono e as 3ª. , 4ª., essas desacompanhadas de seu patrono, e 5ª. Rés, acompanhada por sua representante legal, ora Apelante, ausentes o 1º. e 2º. Réus, onde foi proposta a conciliação, que não foi possível, sendo que a Apelante esclarece que quanto aos bens adquiridos na constância da união estável, estes dizem respeito a um automóvel dado pelo falecido a ela no ano de e saldo em conta corrente nos Bancos relacionados em fls., sendo redesignada a data de, para nova audiência.
6. Na AIJ de, comparecendo todos os Réus, exceto a mãe dos demais Réus que justificou-se a sua ausência por meio de atestado médico apresentado por seu patrono, foi proposta a conciliação que restou infrutífera, não tendo os Réus apresentando prova testemunhal, sendo requerido pela Apelante, a apresentação de declarações comprobatória da união estável. Na continuidade da audiência, foram ouvidas as testemunhas da Apelante, que reconheceram a existência da união e, após findada a mesma, foi determinado a apresentação de alegações finais e, depois remessa a Curadoria Especial e ao MP
7. Prolatada a sentença publicada, que em fase de embargos de declaração fora atacada por ambas as partes, mas com fundamentos distintos, foi julgado procedente o pedido reconhecendo a união estável lastreando-se também na Cota Ministerial do MP, equivocando-se tão somente em relação a partilha de bens, sendo alvo de Embargos declaratórios por parte dos Apelantes, no que atine a condenação dos honorários de subumbência, objetivando a mudança da sentença nesta parte, que foi acolhido pela decisão atacada de, reconhecendo omissão e, julgando improcedente em relação a partilha de bens, decisão totalmente contrária ao requerido nos Embargos de declaração, dando-se a nítida impressão de que o Julgador de 1º. Grau foi induzido a erro, e da Apelada, no que no que atine a esses pontos.
8. Os apelados em diversas suas defesas e demais peças, bem como no depoimento pessoal destes, reconhecem e confessam a existência da união estável entre a Apelada e o finado genitor desses, não se podendo mais nessa altura dos acontecimentos alegar concubinato impuro adulterino, posto que tanto o legislador reformador do Código Penal, como que elaborou no Novo Código Civil, descartaram o adultério, deixando este até de ser crime, passando a ser figura atípica.
9. Causa estranheza, que em nenhum momento os Apelantes mencionam que sua genitora se encontrava separada de fato do finado há mais de cinco anos, ou seja, caracterizando-se claramente num divórcio de fato, não podendo nem figurar dentro do inventário como inventariante.
10. Estranha também a Apelada que, somente nessa fase, certamente tentando inovar e com nítido escopo de induzir os Desembargadores a erro, tenta sem qualquer cabimento plausível, alegar um falsa união estável do finado comum a senhora de nome Shirley, que acabou acidentalmente advindo prole, sem que se tenha qualquer notícia de que o finado mantinha relacionamento duradouro, público, com a intenção de constituir família e tenha adquirido bens em nome dessa senhora, sendo apenas um flerte temporário, tanto que a distinta senhora nem tentou promover as medidas cabíveis, por já saber que se encontrava decaído o direito daquela.
11. Mais uma vez, comprovada esta a fábula criada pelos Apelantes, que em nenhum momento comprovam que sua genitora vivia maritalmente com o finado, pelo contrário ainda tentar denegrir a imagem do finado, o que configura, em tese, ilicitude de cunho penal, posto que não há que mais se falar em adultério e na figura do concubinato impuro, tese esta, de muito ultrapassada e abandonada pelos nossos tribunais, caindo no vazio a argumentação expendida por estes.
III. RAZÕES DE DIREITO:
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. XVI, 3, reza que "A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado".
Comungando de quase idêntica prescrição, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, no seu art. 17, traça que "A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado".
Reconhece o § 3º. do art. 226 da CRFB, a união estável pois, "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, ...".
Dispõe o art. 1º. e 5 da Lei 9.278, de 10/5/1996, que regula o § 3º do art. 226 da CRFB:
“Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Art. 5º. Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”
Segundo corrente mais moderna na doutrina e na jurisprudência, vem entendendo que as relações conjugal e extraconjugal mantidas concomitantemente pelo de cujus (separado ou não de fato da esposa), sendo esta última vivida por vários anos e que possuía como características a comunhão de interesses recíprocos, a assistência mútua e a conjugação de esforços, com advento às vezes de prole, como sendo “união estável condicional” (que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento).
AMÉRICO LUÍS MARTINS SILVA (A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 383), entende haver nesses casos união estável, considerando que a Lei nº 9.278, de 10.5.96, não faz qualquer referência quanto ao estado civil dos partícipes.
Tanto que a Lei 10.406/2002 (CCB) fez expressa menção a essa união ao excetuar no § 1° do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, “o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.(destacamos)
O artigo 1723 do Código Civil suprimiu qualquer fixação de tempo, bastando apenas o relacionamento “contínuo e duradouro” para a caracterização da união estável.
Menciona-se, o julgado da 1ª Câmara Cível do TJRJ, no Apelo 3.600/88, de relatoria do Desembargador Carlos Alberto Menezes Direito, atualmente Ministro do STF, em que se reconheceu a união estável acolhida, constitucionalmente, como entidade familiar, sendo certo que, provada essa união, “pela longa convivência comum é cabível a meação dos bens adquiridos na constância desta”. (destacamos)
Sobre o reconhecimento da união estável, firmou posição o STJ de que: “ 1. Comprovada exaustivamente nas instâncias ordinárias que a autora e seu falecido companheiro mantiveram uma união pública, contínua e duradoura por 32 (trinta e dois) anos, não se pode afastar a configuração da existência de verdadeira união estável, não relevando, nas circunstâncias dos autos, o fato de não morarem sob o mesmo teto. 2. Recurso especial não conhecido.” (REsp 474581/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 29.09.2003, p.244).
A Câmara dos Deputados examina o Projeto de Lei 674/07, do Deputado Federal Cândido Vaccarezza (PT-SP), que regulamenta a união estável, reconhecida como "entidade familiar" pela Constituição, em seu art. 226, § 3º e pelo novo Código Civil. O referido projeto, além de relacionar direitos e deveres dos integrantes de uma união estável, classificados pelo projeto de "consortes", consoante a redação do art. 2º. do referido projeto, inovando ainda ao criar o conceito jurídico do "divórcio de fato", como se verifica nos arts. 8º e 9º deste, que consiste na ruptura, por mais de cinco anos, da vida em comum dos integrantes de relação conjugal.
Segundo o autor do projeto, o divórcio de fato extingue de pleno direito a sociedade familiar; dissolve o casamento; põe termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime de bens; mas não modifica o direito e deveres dos pais em relação aos filhos; e não extingue o direito de alimentos.
Estabelece o respectivo projeto que, no caso de morte de um dos consortes, o sobrevivente participará da sucessão do companheiro como herdeiro necessário. Para efeito de direitos sucessórios o consorte é equiparado à figura do cônjuge e terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto do imóvel destinado à residência da família, como estatui os arts. 16 e 17 do projeto.
Se aplicarmos os arts. 2º, 8º e 9º. do respectivo projeto de lei, com amparo no art. 4º. da LICC, podemos afirmar que os Apelantes, não podem vir em sua defesa alegar concubinato impuro adulterino, tese que de há muito se encontra obsoleta e abandonada, eis que aqueles omitiram do julgador o divórcio de fato que existia entre a genitora destes e o finado. Portanto, claramente se constata é o divórcio de fato da genitora dos Apelantes de seu falecido pai e esposo, já que os depoimentos tanto da Apelada como de suas testemunhas, ratificam a ocorrência de tal instituto jurídico, que claramente esta alegou em sua inicial e, não tese já decaída, como tentam induzir aqueles em seu malfado recurso.
Ainda sobre o mencionado projeto, a inovação é extremamente bem vinda, vez que o art. 2º e seu parágrafo único, denomina de consorte ou companheiros o estado civil das pessoas em união estável.
O TJRS, por sua 8ª. Câm. Cível, em julgado de 3/3/2005, na Apelação Cível n° 70009786419, de relatoria Desembargador Rui Portanova, com amparo em vários outros julgados, reconheceu à companheira direito à chamada triação, concedendo a ela os mesmos direitos patrimoniais reconhecidos à esposa, como se vê da ementa:
“APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. AGRAVO RETIDO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. afronta ao devido processo legal. CURADOR ESPECIAL. EFEITOS.
- Agravo Retido.
A apresentação de rol de testemunhas fora do prazo legal é superado quando em discussão ação de estado. Agravo retido que se nega provimento.
- Preliminar.
Caso em que a alegação de impossibilidade jurídica do pedido se confunde com o mérito.
Inocorrente afronta ao devido processo legal por rejeição dos embargos declaratórios que visavam rediscutir a prova produzida nos autos. Matéria de apelação.
Os ‘interesses patrimoniais’ da mãe e da criança apresentam, em tese, colidência, na medida em que o direito sucessório disputado pela mãe reflete de alguma maneira no direito sucessório da filha. Assim, correta a atuação do curador especial que repele a pretensão da autora, ainda que o ‘interesse familiar’ entre mãe e filha seja convergente.
A curadoria especial não é munus exclusivo da Defensoria Pública. E, ainda que fosse, não veio prova de que a comarca é atendida pela instituição.
- Mérito.
Reconhecimento de união dúplice. Precedentes da Corte.
A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus.
Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus.
Negaram provimento ao agravo retido.
Preliminares rejeitadas.
Deram PARCIAL provimento.” (destacamos)
Do que se extrai do aresto em tela, restou definido a possibilidade à companheira de ter o acesso aos bens que ajudou a adquirir justamente por ter mantido por longo tempo uma relação com o titular dos bens e, justamente em razão disso, ter presumivelmente auxiliado em sua obtenção, como se vislumbra no caso em análise.
Essa posição foi adotada pelo relator do projeto de lei acima citado, tanmto que o art. 12, estabelece que “Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os companheiros, na constância da união estável e a titulo oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”(destacamos)
Em acórdão da 4ª Turma do STJ, da lavra do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, sobre legado e seguro de vida na união estável, em face da nova ordem constitucional, "Refletindo as transformações vividas pela sociedade dos nossos dias, impõe-se construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção à primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade, em exegese restritiva do artigo 1.719, III, do CC.” (destacamos), que segundo JOSÉ FRANCISCO BASÍLIO DE OLIVEIRA (Concubinato e a Constituição Atual - Doutrina e Jurisprudência. 3ª ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993), “A regra do inciso III do art.1.719 do CC (de 1916, regra repetida pelo art. 1.801 do CC/02), vedando a nomeação da concubina como herdeira ou legatária do testador casado, a nosso ver, acha-se derrogada pelo novo ordenamento jurídico constitucional.”, face “... , a entidade familiar instituída pelo §3º do art. 226 da Constituição de 1988 não está restrita apenas à união estável do homem e da mulher sem impedimento para contraírem casamento.” (destacamos).
Com efeito, a maior parte das decisões espelha-se no entendimento exposado pelo Ministro do STF Antônio Néder, que esclarece, que: “... no concubinato [união estável] a situação da mulher que contribui, com o seu esforço ou trabalho pessoal, para formar o patrimônio comum, de que o companheiro se diz único senhor, [...]. [...], a mulher tem o direito de partilhar com o companheiro o patrimônio que ambos formaram [...]. .” (STF – RE. n.º 79.079/77) (destacamos).
O 1º TACivSP, ao apreciar os Embargos Infringentes nº. 3303 - Amparo, julgado em 21.9.1987, firmou o entendimento de que: "..., a concubina [companheira], como mulher em qualquer casal, exerce in solidum a posse das coisas comuns com o companheiro. Falecido este, consolida-se nas suas mãos a posse de todos esses bens, independentemente da transmissão do domínio em procedimento de inventário ou arrolamento a quem quer que seja" (Repro. 50:270-1) (destacamos).
Destaque-se, a decisão da 3ª Turma do STJ, julgado de 21.8.1990, sendo Relator o Ministro Cláudio Santos (Boletim da AASP 1766, de
Essa posição se encontra ratificada no STF, pelo Ministro Leitão de Abreu, que se posicionou favorável à presunção da união estável, “quando provada a vida ‘more uxorio’, admitindo, em conseqüência, o direito à partilha dos bens” adquiridos durante a união (RT 540/219). (destacamos)
O Ministro do STJ Cláudio Santos, em voto de sua lavra
Vale citar ainda o aresto datado de 17.12.91 da 2ª Câmara Civil do TJSP, de relatoria do Desembargador Cezar Peluso (Boletim da AASP 1765, de
No caso em exame, como a união findou-se com a morte, aplica-se a divisão do patrimônio ao meio, cabendo uma metade ao de cujus e sendo a outra metade dividida igualmente entre a esposa e a companheira, ou a divisão em três partes iguais do patrimônio adquirido na constância da união dúplice, como entendeu o TJRS, no julgamento dos Apelos Cíveis n° 70011962503 e 70011258605.
Seguindo essa esteira, o STJ entende que os trabalhos domésticos também servem como forma de contribuição indireta para o patrimônio comum hábil a conduzir a uma partilha (REsp. n.º 120.335-RJ, j.: 24-8-98, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., conhecido e provido)
Alguns julgados de nossos tribunais, confirmam a divisão do patrimônio entre os três envolvidos na relação, já se encontrando decaída a ressalta da necessidade da prova pela companheira, de ter participado e contribuído para a aquisição deste patrimônio (RT 712/213), como entende CRISTIANE TRANI GOMES, eis que quando da análise da meação à esposa não é exigível tal prova. Sendo ambas as relações mantidas com o intuito de constituir família, não há como a presunção de participação ser estendida apenas à esposa, pois ambas encontram-se na mesma posição em face do companheiro casado. (Conseqüências patrimoniais do concubinato adulterino. Disponível em:
Para Ministro do STF Aldir Passarinho, relator no RE nº 103.775-RS, julgado em 17/9/1985 (RTJ 117/1269), em seu voto vencido, asseverou, citando o entendimento esposado pelo Desembargador do TJRS Werter R. Faria, que não seria justo, em nome do repúdio moral ao companheirismo, favorecer a mulher legítima, atribuindo-lhe a quota da companheira. E concluiu: "[...], que não tem suporte em qualquer princípio de moralidade é que venha a concubina a perder tudo aquilo que reconhecidamente foi fruto do seu labor, empregado na aquisição do imóvel juntamente com aquele que era seu concubino, vindo este e sua esposa a ficar com tudo, mediante uma manobra sobremodo ardilosa e condenável.” (destacamos)
Por fim, importa ser dito que o TJSP (Ap. Cível 060.781-4) vem, da mesma forma que o Tribunal gaúcho, demais Tribunais estaduais e Cortes Superiores, orientando suas decisões no sentido de permitir a divisão dos bens do finado convivente entre a esposa e a companheira.
Com amparo nos argumentos acima, eis as orientações jurisprudências de nossos Tribunais, assim ementadas:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. Relacionamento de companheirismo incontroverso que perdurou por uma década, tendo a companheira colaborado com trabalhos domésticos consistentes na administração do lar, tendo esta comprovado seus rendimentos de pensão e proventos de aposentadoria provenientes do exercício do magistério, que deve ser reconhecido em seu favor o direito de receber uma pequena parte dos bens adquiridos pelo companheiro durante o tempo de convivência, equivalente a sua contribuição. partindo-se do princípio de cada caso é um caso e , no caso vertente, a partilha não deve ser feita em partes iguais pois, o conjunto probatório revela que o concubino já levara substancial patrimônio quando do início do relacionamento, adquirido com o fruto da sua profissão como advogado e procurador jurídico de estabelecimento bancário, impõe-se reconhecer o direito da companheira de receber 10% do patrimônio formado pelo mesmo a partir do ano de 1990, levando-se em conta a colaboração indireta daquela. Provimento parcial do recurso.” (TJ/RJ, 18ª Câmara Cível, Apel. Cível nº 2002.001.24527, Rel. Des. Jorge Luiz Habib, julg. 04/02/2003)
Em relação ao relacionamento entre o finado e a Sra. Shirley, qualquer ponderação feita pelos Apelantes, não há como prosperar, tendo em vista que não se vislumbra a possibilidade de caráter de permanência ou estabilidade, não havendo agassalho do art. 226, § 3°, da CRFB. Pelo muito, que se pode alegar, em tese, que o finando teve uma namorico ou flerte com a referida senhora, mas nunca tendo convivido maritalmente e como consorte dessa, pelo contrário a ligação assumia mais a feição de uma "relação aberta" (TJSP, AC 167.994, RT 698/73). Assim, indemonstrada resta, por igual, a tentativa dos Apelantes de alegar um relacionamento com ares de união estável entre a dita senhora e o finado, visto que nem aquisição de patrimônio em nome daquela senhora ou sua participação ocorreram e muito menos se encontra caracteriza a intenção de formação de ente familiar, pelo que inviável o pedido sob o ângulo de alegada sociedade de fato (TJSC - AC 48.004 - 1ª Vara - Rel. João José Schaefer - DJU 25.07.95), como deixam antever aqueles.
Olvidam-se estes que, a união estável traduz-se pela "vida em comum, more uxorio. por período que revela estabilidade e vocação de permanência, com sinais claros, induvidosos da vida familiar, e com o uso em comum do patrimônio" (Carlos Alberto Menezes Direito, in "A união Estável como Unidade Familiar", RT 667/17) e, sendo assim, não há que se cogitar tal hipótese em relação a Sra. Shirley e o finado Rosebery, hajavista que não se encontram preenchidos os requisitos para se reconhecer seja união estável ou sociedade de fato, mas sim, o concubinato impuro adulterino daquela.
IV. DA LITIGANCIA DE MÁ-FÉ:
Observou LIEBMAN, ao ser lembrado por CELSO AGRICOLA BARBI (Coms ao CPC, v.1. RJ:Forense, 2002) “... a habilidade e a sagacidade devem receber um freio e, nãopodem ultrapassar certos limites que o costume e a moral social estabelecem; ... para os advogados, são colocadas exigênmcias de correção profissional. Em conseqüência, a lei impõe, para alcançar esse objetivo, o dever de lealdade e probidade.”
Discorre o escoliasta mencionado, que CALAMANDREI “compara o processo judicial a um jogo, a uma competição em que a habilidade é permitida, mas não a trapaça. O processo não é apenas ciência do direito processual, nem somente técnica de sua aplicação prática, mas também leal observância das regras desse jogo, isto é, fidelidade aos canônes não escritos da correção profissional, que assimilam os limites entre a habilidade e a trapaça. “ (ob. cit., p. 121/122)
Aproveitando-se a ensancha, o Ministro do STJ HUMBERTO GOMES DE BARROS entende que “A conduta temerária em incidente ou ato processual, a par do elemento subjetivo, verificado no dolo e na culpa grave, pressupõe elemento objetivo, consubstanciado no prejuízo causado à parte adversa.” (1ª. T., REsp n°. 21.549-7/SP, j. 06.10.1993)
A temeridade, segundo a Juíza Federal de São Bernando do Campo ANA LÚCIA LUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA (op. cit, p. 60), “vem sempre ligada à lide e aos atos processuais, qualificada como abuso de direito, utilização dos meis sem atenção à finalidade da regra.”, tanto que, o art. 17, IV, “traz hipótese de abuso de direito em termos processuais. Com efeito, na provocação de incidentes infundados, a aprte utiliza-se dos meios à sua disposição para criar situações reveladas como infundadas.”
Lembrando o ministro do STF FRANCISCO PONTES DE MIRANDA que "a indiferença às más consequências, se no caso era de exigir-se cuidado, pode ser tida como falta de boa fé".
ADROALDO LEÃO, afirma que "há má-fé, quando ocorre procedimento doloso, culposo, grosseiramente errado ou eivado de espírito de aventura" (ob. cit.), levando a parte adversa a ir a Juízo sem nenhum motivo plausível, por "pirraça" ou com o espírito de levar alguém a passar vexame nas barras dos Tribunais, fazendo do acesso ao Judiciário uma brincadeira, devendo a Justiça reprimir este tipo de expediente.
PINTO FERREIRA, doutrina que "impõe-se aos litigantes temerários a indenização por dano processual. A lide temerária é o procedimento judicial que intenta causar prejuízo ou ameaça alguém de tais prejuízos. O litigante de má-fé fica com a obrigação de compor os prejuízos ocasionados, devendo também pagar os honorários de advogados que a parte contrária constituiu, bem como as despesas judiciais e extrajudiciais que realizou para consolidar a sua defesa. A indenização por dano processual torna-se equivalente a uma indenização por ato ilícito. Ela se liquida por arbitramento na execução"
O STF, em acórdão no RE 244893 de autoria do Ministro Celso de Mello, manifestou sua rejeição a práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual, visto que o processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito que é contrário ao dever de probidade a ser observado pelas partes.
A consequência imediata da litigância de má-fé, é a condenação do litigante eivado de má-fé a indenizar à parte contrária nos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou, não podendo o Poder Judiciário se esquivar de condenar o "improbus litigator", pois o processo é "instrumento de jurisdição e com escopos jurídico, político e social, o processo contemporâneo, além de prestigiar o princípio da lealdade, tem perfil predominantemente público, razão pela qual incumbe ao Juiz que o dirige prevenir e reprimir de ofício, qualquer ato contrário à dignidade da Justiça" (STJ, Embargos em Resp. nº 36718-0-SP, 2ª Seç., j. : 09.11.1994, citado pelo Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in, CPC Anotado, SP: Saraiva, 6ª Ed., 1996, p. 19).
Neste sentido, já firmou entendimento as nosas Cortes Superiores e demais tribunais pátrios:
“Cabível a condenação do litigante de má-fé, em perdas e danos, na própria ação em que aquela se verificou. E a fixação da indenização mediante aplicação de correção monetária sobre o valor do título sobre o qual se discutia, é forma prática para tal fim, como tem sido admitido no STF, e consagrada mesmo na Súmula
“A parte que altera a verdade dos fatos deve ser condenada por litigância de má-fé (art. 17, II, c/c art. 18, ambos do CPC).” (6ª T., Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, RT 732/124).
“Baseando-se a defesa em documentos juntados pela própria ré, que mostra conteúdo totalmente diverso do alegado, é de ser reconhecida a litigância de má-fé.” (Lex-JTA 159/389). Na mesma ombriedade: RJTJERGS 148/278.
Tanto que a jurisprudência entende que “Deve ser aplicada a pena de litigância de má-fé quando verificada nos autos conduta enquadrável em quaisquer das hipóteses estabelecidas nos incisos do art. 17 do CPC. (TRT 12ª Reg., RO-V. 8453/01 – Florianópolis, 3ª T., Rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini, J. 12.03.2002) podendo “O litigante de má-fé poderá ser condenado ao pagamento de indenização, honorários e despesas efetuados pela parte contrária. ...” (1ª. T., REsp n°. 21.549-7/SP, j. 06.10.19930, rel. Min. Gomes de Barros, deram provimento parcial, v.u., DJU – 08.11.1993, p. 23.520, 1ª. col. em.; RSTJ 68/265; STJ, 5ª. T., REsp n°. 73.877-MG, j. 21.05.1996, rel. Min. Edson Vidigal, deram provimento, v.u., DJU – 17.06.1996, p. 21.503, 2ª. col. em. (descamos)
O presente recurso retrata a tentativa de inversão tumultuária de atos e fórmulas legais da ordem do processo, posto que os Apelantes em clara litigância de má-fé, ao protocolarem embargos declaratórios com escopo totalmente diverso do que foi alegado, induzindo o julgador a erro, ao prolatar decisão contraditória, que ao ser interpretada, gera dubiedade. Aproveitando-se dessa dubiedade, com apresentação de tese em sede de Apelo já abandonada pelos nossos tribunais e Cortes Superiores, que mais uma vez tentam os aqueles induzir flagrantemente a erro os membros desta Colenda Câmara. Porntato, inadmissível é a pretensão desses, merecendo a condenação nas penas da litigância de má-fé e do abuso no direito de litigar e recorrer.
Esclareça-se ainda, que OS ATOS PRATICADOS NESTES AUTOS PELO PATRONO DOS APELANTES, TAMBÉM CONFIGURAM SOLIDARIAMENTE COM AQUELES, A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Pelo art. 32 e seu parágrafo único, da Lei 8096/1994 (EOAB), responderá o advogado quando agindo de modo temerário mediante ardis e meios fraudulentos, vier a causar danos à parte contrária. Senão vejamos:
“Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, ....” (destacamos)
Examinando o texto legal em comento, verifica-se que pode ser aplicada a penalidade por litigância de má-fé aos advogados nos casos em que agirem de forma temerária, sendo responsabilizados solidariamente com o seu patrocinado.
O Juiz do TRF NELSON NERY JÚNIOR e a Desembargadora do TJSP ROSA MARIA ANDRADE NERY[1] conceituam o litigante de má-fé como “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, como dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”. (destacamos)
Observa-se no caso dos autos, caso típico de litigância de má-fé solidária, eis que restou patente a afronta aos princípios da eticidade e da probidade processual, exarado no art. 14, do citado diploma processual civil, que desdobra-se, segundo ALCIDES DE MENDONÇA LIMA citado pelo Juiz do TRT FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO E SILVA (Ac. n. 059494, DJ 17/1/2001), no dever da verdade (art. 14, I); no dever de lealdade e boa-fé, que pode estar contido naquele, sendo tomado em sentido amplo (art. 14, II e III); e no dever de atuar rigorosamente dentro do que for necessário ao juiz (art. 14, IV).
Preleciona, ainda, o referido mestre citado pelo magistrado acima, em comentários ao mencionado dispositivo legal, que: "Quando o Código fala em 'partes', inclui, implicitamente, seus representantes, porque, em última análise, são eles que agem em nome dos clientes. Como se trata de responsabilidade, que pode ser até criminal, seria de melhor aviso incluir os 'representantes', apesar da aparente demasia (TORNAGHI) ('in' Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1986, p. 219)."
Em reiteradas decisões consolidadas, os TRT’s sustentam que o advogado ao ferir preceitos legais, não expondo os fatos conforme a verdade, não procedendo com lealdade e boa fé, formulando pretensões destituídas de fundamento, incorre também em falta de ética no exercício profissional, sendo solidariamente responsável em caso de lide temerária (Lei 8096/94), aplicando-se as sanções previstas nos arts. 14,
Neste sentido:
“PETIÇÃO INICIAL. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. DEFESA DA RECLAMADA. IMPUGNAÇÃO DO AUTOR INSISTINDO NA FALSIDADE DOS FATOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. PENA ABRANGENTE AO RECLAMANTE E SEU PATRONO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 17, II e III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Incorre em litigância de má-fé a parte que adota procedimento temerário, notadamente o autor de ação judicial que na petição inicial altera a verdade dos fatos, com o intuito de obter vantagem ilegal. A pena correspondente agrava-se mais ainda quando o autor, mesmo diante da defesa e de documentos verossímeis apresentados pela parte adversa, mantém na sua impugnação a falsidade dos fatos. À mesma pena sujeitam-se solidariamente os patronos do autor, posto que comprovado de modo claro e evidente sua culpa. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT -13ª Reg., RO n. 0546/2000, Ac. n. 059494, j: 17/5/2000, rel.: Juiz Francisco de Assis Carvalho e Silva, por maioria, negado provimento, DJ 17/1/2001).
E, ainda: STJ, 2ª. T., REsp n. 494021 – AgRg. – Edcl – Edcl, rel. Minª. Eliana Calmon, j. 17/6/2004, DJU 13/9/2004 – p. 204; STJ, 2ª. T., REsp n. 427839/RS – AgRg. – Edcl – Edcl, rel. Minª. Eliana Calmon, j. 17/10/2002, DJU 18/11/2002 – p. 205; RJTAMG 70/29.
Portanto, em consonância com os arts. 16; 17, incs. I, II, III e V c/c 18, caput e § 2.º, todos do CPC, deverá os Apelantes indenizar solidariamente com o seu patrono, os prejuízos causados a Apelada, posto que o recurso se baseia estritamente em tese abandonada e ultrapassa tanto pela doutrina como pela jurisprudência, indo até de encontra a lei, negando vigêmncia a mesma [CR, art. 105, III, “a”], além do que esses induziram a erro a julgadora de 1º. Grau, ao objetivarem por via transversa, a improcedência do pedido, usando com fundo o pedido de revogação da condenação em honorários de sucumbência, que deverá ser mantida, bem como as despesas efetuadas, fixando-se o valor da indenização em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou por arbitramento a critério de V. Exas, o que desde já requer.
V. DAS RAZÕES DE PEDIDO DE MANUTENÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA DE 1º GRAU:
Diante dos argumentos acima exposados, que se lastreiam na forte prova documental e testemunhal, além do laureado parecer do MP, vislumbra-se impossibilidade da tese defendida pelos Apelantes em sua peça recursal de apelo, não prosperar, ante incialmente a flagrante inépcia da mesma e, no mérito, a tese adotada se encontra de há muito abandonada pela maciça jurisprudência pátria e pela doutrina familiar, além do que a mesma em claro e flagrante intuito de negar vigência à lei.
Considerando que os Apelantes, com escopo claro de procrastinar o feito de forma a abusiva do seu direito de recorrer e, ainda, inventando fatos que não possuem qualquer pertinência com o caso em questão, além de inverterem a ordem processual ao protocolarem embargos declaratórios com um único objetivo que não o apresentado, mas sim de intencional reforma total da decisão de 1º grau.
Considerando ainda, que aqueles confessaram e admitiram a existência da união estável entre a Apelada e o genitor desses e, que com intuito claro de omitir fatos verdadeiros, que surgiram nos depoimentos pessoais da Apelada e de seus testemunhas, de que a mãe dos Apelantes se encontrava divorciada de fato do genitor deste já de longo tempo, não tendo qualquer validade a declaração de parente do falecido, haja vista que foi elaborado sem que ocorresse o contraditório e, ainda, pessoa totalmente suspeita para prestar declaração por escrito ou em sede de depoimento, não podendo nem ser classificada como informante.
E, ainda, que os Apelantes juntamente com seu patrono, tentando ousar de forma totalmente desrespeitosa, utilizando do seu direito de recorrer e de petição de forma nitidamente abusiva e proscrastinatória, interpõe o recurso de apelação sem qualquer anteparo legal que dê embasamento a admissão, praticando verdadeira litigância de má-fé de forma solidária.
Assim diante do expendido anteriormente, requer a Apelada a V. Exas.:
a) que seja acolhida a preliminar de inépcia da apelação apresentada pelos Apelantes, devendo ser inadmitido o recurso com base no art. c/c 557, § 1º, do CPC, condenando-se os mesmo nas custas e nos honorários fixados na sentença de 1º grau, além das penas previstas nos arts. 14 c/c16 a 18, todos do CPC, solidariamente.
c) caso ultrapassada a preliminar, no mérito, que seja improvido o recurso com amparo no art. 557, § 1º. do CPC, tendo em vista a farta doutrina e jurisprudência colacionada, além da vasta prova testemunhal e documental, bem como o parecer ministerial de fls. , que reconheceu a procedência do pedido no que tange ao reconhecimento da união estável, posição que a r. Sentença de 1º. Grau acolheu amparando-se ainda nos ensinamento do Desembargador Luiz Antônio Rizzato, condenando-se os mesmo nas custas e nos honorários fixados na sentença de 1º grau, além das penas previstas nos arts. 14 c/c16 a 18, todos do CPC, solidariamente.
d) V. Exa. Entender que deva submeter o apelo ao sessão, que seja conhecido e negado provimento ao mesmo, com amparo nos arts. e na farta doutrina e jurisprudência colacionada, além da vasta prova testemunhal e documental, bem como o parecer ministerial de fls. , que reconheceu a procedência do pedido no que tange ao reconhecimento da união estável, posição que a r. Sentença de 1º. Grau acolheu amparando-se ainda nos ensinamento do Desembargador Luiz Antônio Rizzato, condenando-se os mesmo nas custas e nos honorários fixados na sentença de 1º grau, além das penas previstas nos arts. 14 c/c16 a 18, todos do CPC, solidariamente.
Espera deferimento.
____________ de ____________ de 20____.
[1] In “Código de Processo Civil e legislação Processual Civil extravagante em vigor”, RT – Legislação, São Paulo, 1994, p. 248.
Comentários e Opiniões
1) Marilda Da Rosa Couto (20/08/2009 às 20:01:33)  Muito bom o recurso, parabéns ao preclaro colega, Mestre e Doutor, que, com brilhantismo e minuciosamente, detalhou toda a legislação objetiva e subjetiva, necessária a levar a êxito seu ponto de vista, favorecendo seu cliente e colocando os anti profissionais em seus devidos lugares pelo Brasil afora. | |
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