ATOS ILÍCITOS PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Introdução:

Depois de ler o capítulo do começo ao fim, vemos que ele trata dos atos ilícitos.

A matéria foi separada pelo doutrinador, ou seja ,ato jurídico do ato ilícito.

Quando sujeito pratica ato volitivo, quer especificamente para atingir efeito jurídico se repute perfeito e válido deverá versar sobre objeto lícito, ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública, à moral, trata-se de negócio jurídico. O segundo ao contrário, indo contra o ordenamento jurídico, colide com a lei, com a moral, com os bons costumes, por isso, gera outros efeitos. A este dá-se o nome de ato ilícito.

Embora o ato ilícito, ontologicamente tenha entendimento único, pode receber punição civil e penal, como, por exemplo, há lesões corporais. O Direito Penal pune o ato das lesões corporais com pena privativa de liberdade. O interesse de punir, no campo penal, é social, coletivo. Pouco importa para o Direito Penal que não tenha havido prejuízo patrimonial, pois é direito punitivo por excelência.

No Direito civil, importa saber quais os reflexos dessa conduta ilícita. No crime de lesões corporais a vítima pode ter sofrido prejuízo, tais como: despesas hospitalares, falta ao trabalho e até prejuízo de ordem moral, se houverem cicatrizes que prejudiquem seu transito social.

No campo civil, só interessa o ato ilícito à medida que exista dano a ser indenizado

O ato ilícito no campo penal, portanto é, denominado crime ou delito. A terminologia ato ilícito é reservado, no sentido, para o campo civil, daí se falar em responsabilidade civil.

I-                  Conceito de Ato Ilícito. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

O ato ilícito é aquele praticado com infração a um dever e do qual resulta dano para outrem.

Art. 186 –“Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Desse dispositivo decorem todas as conseqüências atinentes à responsabilidade extracontratual entre nós. Na responsabilidade extracontratual (também denominada aquiliana, em razão de origem romana) não preexiste um contrato. É o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo em culpa e provocando prejuízo indenizável. Antes do acidente não havia relação contratual alguma. Tal fato difere do que ocorre no descumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um contrato em que a culpa decorre de vínculo contratual.

O ato ilícito, portanto, tanto pode decorrer de contrato como de relação extracontratual. Tal preceito que regula a responsabilidade contratual se encontra no artigo 389 do Código Civil de 2002.

O descumprimento de uma obrigação contratual gera um ilícito contratual e seu ato provoca reação na ordenação jurídica, que impõe ao inadimplente a obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem.

A ilicitude cominada no art. 186 cc/02 diz respeito à infringência de norma legal, à violação de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado prejuízo de outrem.

A infração à norma pode sofrer reprimenda penal, consistente em pena corporal ou multa, correlatamente a indenização civil, ou tão somente indenização civil, caso a norma violada não tenha cunho penal. Assim, por exemplo, no caso de homicídio. Há infração do preceito do art. 121 do Código Penal, sujeitando o delinqüente a pena de prisão. Mas, como tal fato causa dano à família do morto, a lei sujeita o agente ao pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral, o luto da família e ao dever de fornecer pensão alimentícia às pessoas a quem o defunto a devia. (CC, art. 948).

II –      São elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito:

Faz-se necessário decompor os elementos do art. 186.

Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que exista ação ou omissão do agente, que essa conduta esteja ligada por relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente tenha agido com dolo ou culpa. Faltando algum desses elementos desaparece o dever de indenizar.

A –      Ação ou Omissão do Agente.

O ato ilícito pode ocorrer não só de uma ação, mas também de omissão do agente. Em todo caso decorre sempre de uma atitude, quer ativa, quer passiva, e que vai causar dano a terceiro.

A conduta ativa geralmente constitui-se em ato doloso ou imprudente, enquanto a conduta passiva é estampada normalmente pela negligência. A conduta omissiva só ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de fazê-lo. É ativa a conduta do indivíduo que imprime velocidade excessiva a seu automóvel e provoca acidente. Ex.: É declive, sem acionar o freio de mão, e o deslizamento do veículo provoca dano na propriedade alheia.

B–       Relação de Causalidade – Também deve existir a relação do nexo causal para que haja dever de indenizar. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dano pode ter sido provocado por terceiros, ou, ainda, por culpa exclusiva da vítima. Sendo assim, não há dever de indenizar.

Tal pressuposto é importante, porque na maioria das vezes a vítima provar tal relação.

C –      Existência de dano – Em terceiro lugar, para reclamar indenização, é necessário haver dano. Não existindo dano, paro o Direito Privado o ato ilícito é irrelevante. Em relação dano patrimonial não há dúvida quanto a indenização, pois é ele facilmente avaliável. O problema maior surge quando ao dano é moral. Podemos perguntar: até que ponto a dor pode ser indenizada?

Wilson Melo da Silva, dá a seguinte definição:

“Dano morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.”

Por exemplo, quando se alega um comerciante é de moral duvidosa, é inafastável a ocorrência também de prejuízo econômico.

A questão foi superada com o advento da Constituição Federal de 1988, cujos incisos V e X do Art. 5º  admitiram o ressarcimento do dano moral.

O novo código admite expressamente a reparação do dano moral: Art. 186 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

D -       Dolo ou Culpa do agente – para fazer emergir a responsabilidade civil, é necessário que o agente do dano tenha agido dolosa ou culposamente.

 O art. 186 do novo código menciona tanto dolo como culpa, assim considerados no campo penal. Fala o dispositivo em “ação ou omissão voluntária”. O código Penal define dolo como a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo ( art. 18, I). No dolo específico, o agente quer o resultado direta ou indiretamente. No dolo eventual, especificado no dispositivo penal ( quando o agente assumi o risco de produzir o resultado), o agente pratica o ato sem querer propriamente certo resultado; quando porém, de forma implícita, consenti com ele, tolerando-o, estará agindo com dolo eventual.

A culpa, segundo o mesmo art. 186 vem estatuída pela expressão negligência ou imprudência. O código penal no art. 18, acrescenta a imperícia. Na conduta culposa, há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário. O agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, isto é, o evento, objetivamente visto, é previsível. O agente, portanto, não prevê o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situação se configuraria como dolo. Quando o resultado é imprevisível, não há culpa; o ato entra para o campo fortuito e da força maior, e não há indenização alguma.

Quando se fala em culpa no campo civil, englobamos ambas as noções que distinguimos no art. 186, ou seja, a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa estritamente falado. Ainda para fins de indenização, uma vez fixada existência de culpa do agente, no campo civil, pouco importa tenha havido dolo ou culpa, pois a indenização poderá ser pedida em ambas as situações.

A idéia de culpa envolve a de imputabilidade; e a esta de Capacidade. De modo que, em princípio, os débeis mentais e os menores impúberes não podem ser responsabilizados, a não ser por intermédio das pessoas que os tenham sob sua guarda. Falta-lhe o amadurecimento ou a clareza suficientes para poderem ser subjetivamente inculpados.

No direito atual, é irrelevante a questão do grau de culpa, que teve importância no passado.

Distinguem-se a grave, a leve e a levíssima. A culpa grave era decorrente de imprudência ou negligência manifesta, avizinhando-se do dolo. A culpa leve era aquela em que faltava ao agente a diligência ordinária em sua conduta, aquela em que levíssima era a situação que apenas um homem de extrema diligência e cuidado poderia evitar, não gerando, em geral o dever de indenizar. Na doutrina tradicional, tal distinção é irrelevante, pois no sistema de 1916 o elemento fundamental é o prejuízo e não o grau de culpa, pois mesmo a culpa levíssima criará dever de indenizar. De qualquer modo, o novo Código não é infenso a essa nova perspectiva. O art. 944 estampa em seu caput a tanto, seu parágrafo único dispõe: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

Para o doutrinador o foco estará na distinção entre a culpa in concreto e a culpa in abstrato.

Pela culpa in concreto, examina-se a conduta do agente no caso ocorrido. Pela culpa in abstrato, a responsabilidade tem como padrão o homem médio da sociedade, diligens pater familias dos romanos; trata-se de ficção.

Dentro do sistema de nossa lei, o critério adotado é o da culpa in concreto.

Outras modalidades de culpa podem ser citadas. A culpa in eligendo é a decorrente da escolha do representante ou preposto por exemplo: alguém entrega a direção de veículo a pessoa não habilitada.

A culpa in vigilando é a que decorre da ausência de fiscalização sobre outrem, em que essa fiscalização é necessária ou decorre da lei; é a que ocorre no caso do patrão com relação aos empregados; os atos ilícitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente. Pode também ocorrer com própria coisa. O indivíduo que dirige veículo sem a devida manutenção aos equipamentos de segurança, por exemplo.

A culpa committendo acontece quando o agente prática ato positivo; a culpa omittendo, quando a atitude consiste ato negativo.

A culpa em custodiendo consiste na ausência de devida cautela com relação a alguma pessoa, animal ou coisa. É o caso do animal que não é devidamente guardado pelo dono e cauda dano.

Todas essas situações, com maior ou menor profundidade decorre da culpa em nossa lei.

A vítima, como regra geral, dentro da responsabilidade decorrente da culpa, deve provar os elementos constitutivos do ato ilícito para obter a reparação do dano.

Há tendência na jurisprudência que a cada dia mais se avoluma de se alargar o conceito de culpa para possibilitar maior âmbito na reparação dos danos.

No sentido de remediar os inconvenientes advindos da estreiteza da teoria da culpa, e com a finalidade de facilitar à vítima a obtenção de justa reparação alguns procedimentos técnicos foram adotados pela lei e pela jurisprudência. Entre eles, cabe distinguir: o acolhimento da noção de abuso de direito, o acolhimento da idéia de culpa negativa, a admissão, em muitos casos, da presunção de culpa do agente causador do dano; o enquadramento, em outros, da responsabilidade de dentro do campo do contrato; a adoção, em determinadas hipóteses, da teoria do risco.

Trataremos, apenas para fins de esclarecimentos da teoria da responsabilidade objetiva, por ser procedimento mais audaz.

Criou-se a noção de culpa presumida, alegando-se que existe dever genérico de não prejudicar. Sob esse fundamento, chegou-se, noutro degrau, a teoria da responsabilidade objetiva, que escapa à culpabilidade, o centro da responsabilidade subjetiva. Passa-se a idéia de que são importantes a causalidade e a reparação do dano, sem se cogitar da imputabilidade e da culpabilidade do causador do dano. É no campo da teoria objetiva que se coloca a teoria do risco, pela qual cada um deve suportar os riscos da atividade a que se dedica, devendo indenizar quando causar dano. O novo Código inova arriscadamente nessa área. De fato, o parágrafo único do art. 927, que estabelece a obrigação geral de reparar o dano por conduta decorre de ato ilícito.

A teoria do risco encontra respaldo legislativo, na legislação brasileira, em três casos: na lei de acidentes do trabalho, no Código Brasileiro de Aeronáutica ( lei nº 7.565 de 19-12-1986), em referência aos prejuízos causados por objetos caídos de aeronaves e aos danos causados por manobras em terra; e no Decreto nº 2.681/12, em relação aos prejuízos causados pelas estradas de ferro aos proprietários marginais. Nessas hipóteses, o problema da culpa não se propõe, a responsabilidade é objetiva, e o dever de indenizar emerge da existência de uma relação de causalidade entre fato gerador do prejuízo e este.

III –    Exclusão ou Diminuição da Responsabilidade

Sob determinadas circunstâncias, embora à primeira vista se encontre presentes os requisitos para responsabilização, faltando qualquer dos pressupostos a serem mencionados, não se configura a responsabilidade, ou seja, se tratando de culpa da vítima, concorrência de culpa, caso fortuito ou de força maior. Ela pode portanto, ser ilidida se provado ficar que não houve dano, ou culpa do agente, ou relação de causalidade.

A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre dano e a conduta ilícita do agente.

Não há este nexo se o evento se deu, por culpa exclusiva da vítima, caso que se exclui qualquer responsabilidade por culpa concorrente da vítima, hipótese em que a indenização é devida, por metade ou diminuída proporcionalmente, em razão da culpa bilateral da vítima e do agente, e por força maior ou caso fortuito (CC, art. 393), cessando, então a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade.

IV –     Atos lesivos que não são ilícitos.

Há casos excepcionais que não constituem atos ilícitos apesar de causarem lesões aos direitos de outrem. Há o dano, a relação de causalidade entre a ação do agente e o prejuízo causado a direito alheio. Mas o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícitos. Deveras, pelo Código Civil, art. 188, I e II, não são atos ilícitos: a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade.(CP, art. 23)

A legítima defesa diz a lei não constitui ato ilícito o praticado em legítima defesa.

A lei civil não define a legítima defesa porque é na lei penal que encontramos seu conceito. Com efeito reza o art. 25 do CP:

“Entende-se em legítima defesa quem usando moderadamente do meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu o de outrem.”

A regra geral é de que a defesa dos direitos deve ser entregue à decisão do Poder Judiciário. Excepcionalmente, porém, permite a lei a justiça de mão própria.

De acordo, com o Direito Penal, para que ocorram os pressupostos da legítima defesa, é necessário:

a)                  que a ameaça ou agressão ao direito seja atual ou iminente;

b)                 que seja injusta;

c)                  que os meios utilizados na repulsa sejam moderados, isto é, não vão além do necessário para a defesa;

d)                 que a defesa seja de direito do agente ou de outrem.

Se a agressão ou ameaça é remota, deve o ameaçado recorrer às vias de direito; se ela é justa, não se justifica a reação; e, finalmente, se a reação ultrapassa o necessário para repelir a agressão, surge um excesso culposo que o direito não legitima.

Além da regra geral do art. 188, o Código Civil a consagra em outro dispositivo, a questão de legítima defesa.

Sendo referida no art. 1210, § 1º, ao ensejo da posse, quando preceitua que o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo.

O exercício regular ou normal de um direito reconhecido (CC. Art. 188,I, 2º parte) que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser um procedimento prejudicial ao direito. Quem usa de um direito seu, não causa dano a ninguém ( quis iure suo utitur neminen laedit). Por ex.: O credor que penhora os bens do devedor, proprietário que ergue construção em seu terreno, prejudicando não intencionalmente a vista do vizinho. Só haverá ato ilícito se houver abuso do direito ou seu exercício irregular ou anormal.

Hoje, o Código de 2002 traz regra específica a respeito. Com efeito dispõe o art. 187 do atual diploma:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. No uso de um poder, direito lesando alguém traz como efeito jurídico o dever de indenizar.

No vocábulo abuso encontramos sempre a noção de excesso; o aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa de maneira geral juridicamente, abuso de direito pode ser entendido com o fato de se usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem.

Tal idéia, parece-me, é a adotada pelo legislador brasileiro, ao preceituar no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Atos praticados em estado de necessidade – Consiste na ofensa do direito alheio (deterioração ou destruição de coisa pertencente a outrem ou lesão a uma pessoa) para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC 188, II, e parágrafo único; CP, art. 24, §§ 1º e 2º).

Assim, age em estado de necessidade quem destrói a propriedade alheia para salvar vida alheia, no caso de acidente, de incêndio, de afogamento.

Nos termos do parágrafo único do art. 930 do novo Código, tanto no caso de estado de necessidade como no de legítima defesa, quando o prejudicado não é o ofensor, mas terceiros, o dever de indenizar mantém-se. Tal direito só desaparece se o atingido é o próprio ofensor ou o autor do estado de perigo. Não se caracteriza como estado de necessidade o motorista que, preocupado com um princípio de incêndio em seu veículo, perca a direção e invada a contramão, provocando colisão em outro. Por outro lado, constituem hipóteses de estado de necessidade:  O sacrifício de um automóvel alheio para salvar vida humana, evitando atropelamento; matar um cão de outrem, atacado de hidrofobia e que ameaça morder várias pessoas.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

I.  INTRODUÇÃO:

Na prescrição e decadência encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito.

            O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinitivamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de um determinado prazo. Não ocorrendo isso, o titular perde a prerrogativa de fazer valer seu direito. Se a possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo, haveria instabilidade social. Não fosse o tempo determinado para o exercício dos direitos, toda pessoa teria que guardar todos os documentos dos negócios realizados em sua vida, bem como das gerações anteriores.

            Com a extinção dos direitos pela prescrição e pela decadência, há prazo determinado, o qual, depois de escoado, isenta de perigos de eventual nulidade.

            Os institutos da prescrição e decadência são construções jurídicas. O tempo é fato jurídico, acontecimento natural. A prescrição e decadência são fatos jurídicos no sentido estrito, porque são criados pelo ordenamento. Cabe, portanto, ao legislador fixar os prazos de extinção dos direitos, que podem ser mais ou menos dilatados, dependendo da política legislativa.

II.  PRESCRIÇÃO:

Definição, requisitos, disposições gerais.

1.      Definição e requisitos

            Prescrição aquisitiva (que será estudada no Direito das Coisas) é o deferimento à pessoa que desfruta de um direito por extenso período de tempo, a prerrogativa de fazê-lo ao seu patrimônio, ou seja, o usucapião.

            Prescrição extintiva vai determinar que o indivíduo que por longo período deixou de exercer uma ação que resguardava um direito subjetivo perca a prerrogativa de fazê-la.

            Segundo Beviláqua prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.

            O que acaba, portanto, através da prescrição extintiva, não é o direito. O que se extingue é a ação que o defende. Quando não se utiliza um longo tempo o recurso judicial para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situação de fato decorrente, e o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se consolide. Mas, na realidade, desprovido da ação o direito perde sua eficácia.

Segundo Leal são requisitos da prescrição:

        A existência de ação exercitável;

        A inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;

        A continuidade dessa inércia por certo tempo;

        Ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição. 

Segundo Silvio Rodrigues existem dois requisitos elementares para a prescrição. A inação do titular do direito e o transcurso do tempo. Tem justificativa na idéia de que se o titular do direito deixa de exercer a ação, mostrando seu desinteresse, não merece proteção legal. Requer ainda, o transcurso de um tempo fixado na lei. O legislador preceituou uma longa relação de prazos variáveis. Os casos que não são mencionados devem seguir a regra contida no Art. 205 do Código Civil de 2002.

Muito importante é o início do prazo prescritivo. Em muitos casos a lei é expressa a respeito. Mas, geralmente, o prazo da prescrição tem início no momento em que a ação poderia ter sido proposta.

Disposições gerais sobre a prescrição:

        Renúncia

Renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente desiste de fazê-la.

A renúncia pode ser expressa ou tácita, mas necessita de dois pressupostos: 1) que não prejudique terceiro; 2) que já se tenha consumado.

No que tange a renúncia expressa, mister se faz dizer que é ato unilateral que se revela através de uma declaração autêntica, não necessariamente escrita, podendo ser expressa verbalmente (que será provada por todos os meios permitidos).

A renúncia tácita ocorre quando o devedor sabendo que já se consumou a prescrição pratica ato que importe no reconhecimento do direito prescrito. Os exemplos mais característicos são os de pagamento de dívida, oferta de garantia para assegurar o pagamento ou a solicitação de prazo para o referido pagamento.

A renúncia não pode prejudicar terceiro. Com efeito, se o prescribente, renunciando a prescrição prejudica direito de terceiro o ato não terá validade. Portanto, a renúncia equivale a uma liberdade, mas não poderá sacrificar direito de terceiros.

A lei dispõe que a renúncia da prescrição só é válida depois da consumação, isto é, não podem as partes convencionar. Portanto, a lei veda a renúncia quando ainda em curso ou quando não iniciada a prescrição. Permite-a, entretanto, após se haver consumado, porque as vantagens dela decorrentes já se incorporaram ao patrimônio do devedor, e não se pode impedir alguém, capaz de fazer uma liberdade.

        Necessidade e momento de ser alegada

Como a prescrição representa um benefício concedido a uma pessoa, o juiz só pode decretá-la se expressamente invocada. O juiz não pode proclamar extinta a ação, pois o direito deve respeitar a perturbação de consciência daquele que não pôde pagar a dívida em determinado tempo, mas não quer deixar de fazê-lo.

A lei faculta ao interessado invocar a prescrição em qualquer instância.

        A prescrição e as pessoas privadas da administração de seus bens

A lei protege os absolutamente incapazes. Determina que contra eles não corre o prazo prescricional, de maneira que, ou o curso da prescrição se inicia, ou se suspende, se já se houver iniciado.

Quanto aos relativamente incapazes ou àquelas pessoas que não se encontrem administrando seus bens, a lei permite a prescrição contra eles e procurando preservar o patrimônio, confere ação regressiva contra seus representantes.

2. Suspensão ou Interrupção da prescrição

Prescrição consumada é quando se completa o curso do prazo determinado na lei para sua efetivação.

Existem circunstâncias em que a lei impede que o prazo de prescrição comece a fluir, ou na sua fluência ordena que se suspenda. Exemplos de suspensão: a lei estabelece do art. 197, III do CC/2002 que não corre a prescrição entre tutelado e tutor; a lei estabelece no art. 198, II do CC/2002 que não corre prescrição contra os ausentes do Brasil a serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios.

A interrupção depende de um comportamento ativo do credor demonstrando não estar inerte e sim interessado na manutenção de seu direito. A interrupção só pode ocorrer uma vez. 

Enquanto a prescrição se suspende por disposição legal, em casos determinados e, ao reiniciar seu curso, o prazo anteriormente transcorrido aproveita ao devedor, a interrupção da prescrição é o ato deliberado do credor pelo qual, lançando mão de forma adequada, torna sem efeito o prazo já transcorrido.

3. Casos em que o curso da prescrição não se inicia ou se suspende

A lei trata das causas que impedem ou suspendem a prescrição conjuntamente, pois não há necessidade de distinguir coisas da mesma natureza. Quando o prazo de prescrição ainda não começou a fluir e ocorre uma das causas impeditivas que a lei menciona, ele não se inicia; se tal prazo já vinha transcorrendo quando adveio a mesma, seu curso se suspende.

O Código Civil enumera em três artigos as hipóteses de suspensão da prescrição.

O art. 197 tem em vista pessoas ligadas por vínculo jurídico, o qual dificultaria ou impediria a defesa do direito de uma delas, portanto, a lei determina que durante a vigência do vínculo o prazo de prescrição não corra. Veja os exemplos:

a) É o caso dos cônjuges, na constância do matrimônio. Uma ação colocaria um contra o outro e causaria uma desarmonia conjugal. Além disso, o cônjuge não querendo ajuizar a ação contra seu consorte poderia perder seu direito pela prescrição. Por isso, determina a lei que durante o casamento não corra a prescrição.

b) A lei impede o curso do prazo prescricional durante o pátrio poder.

c) A lei suspende o curso da prescrição das ações entre tutor e tutelado ou curador e curatelado.

O art. 198 do CC/2002 ordena que não corra prescrição contra pessoas que em virtude de uma circunstância, não poderiam defender seus interesses. Refere-se o primeiro inciso aos absolutamente incapazes que sendo titulares de um direito, ainda que não o defendam com ação judicial, esta não prescreve, pois o prazo só começa a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta. Também não corre a prescrição contra aqueles que, a serviço da pátria, encontram-se fora do país e não podem cuidar de seus próprios interesses.

4. Da interrupção da prescrição

A interrupção da prescrição, em geral, envolve uma atitude deliberada do credor. Tal atitude só é dispensada quando o devedor reconhece o direito do credor, o que torna supérfluo interromper a prescrição.

Formas de interrupção da prescrição.

a) A prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente (CC, art. 202, I).

       Na verdade o despacho que a ordena é que tem o poder de interromper a prescrição, mas sua eficácia fica dependendo de a citação efetuar-se no prazo legal.

       b) A prescrição se interrompe pelo protesto (CC, art. 202,II).

       c) Interrompe o lapso prescricional a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (CC, art. 202, IV).

       É a exibição de documento em inventário do devedor, é um ato que visa receber a importância devida.

       d) O curso da prescrição também se interrompe por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art. 202, V).

       e) Também interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial que importe o reconhecimento do direito pelo devedor.

5. A prescrição e a Fazenda Pública

       O Poder Público criou para si um regime de exceção (Decreto nº. 20.910, de 6 de janeiro de 1932), tornando mais ampla a incidência da prescrição nos negócios em que fosse devedor.

      A lei limita o máximo de cinco anos o lapso prescricional das dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, limitando a esse prazo o exercício das ações em que estes forem réus.

      Exemplos: a) todo direito e prestações referentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil ou militar; b) quaisquer diferenças entre salários vencidos e salários pagos; c) quaisquer restrições.

      A prescrição atinge progressivamente as prestações não reclamadas, à medida que os prazos prescricionais as alcancem. Por exemplo, se um funcionário, depois de seis anos do nascimento de um filho, requer o abono família a que tem direito, só recebe os atrasados dos últimos cinco anos, pois as prestações vencidas no primeiro ano já prescreveram.

      O Decreto nº. 20,910/32 limitou o direito do credor a interromper a prescrição uma vez, e ainda se for interrompida ela recomeça o seu curso pela metade do prazo.

      O Decreto-lei nº. 4.597, de 19 de agosto de 1942 trouxe mais inovações no que concerne a prescrição em relação às pessoas jurídicas de direito público, que são:

      a) Abrangeu o Decreto nº. 20.910/32 às autarquias e entidades paraestatais;

      b) Impôs que a prescrição se consumasse mesmo no curso da demanda;

      A lei fixou em um ano a contar do ato do qual a norma se originar, o prazo para interpor a reclamação administrativa.

6. Prazos de Prescrição

      No art. 205, encontra-se a regra geral, segundo a qual a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não fixar prazo menor.

      No art. 206, o legislador dita diferentes ações e fixa-lhes um prazo diverso de prescrição.

      Existem algumas ações que são imprescritíveis, como os direitos da personalidade (vida, honra, nome, liberdade), as ações de estado de família (separação judicial, investigação de paternidade).

III. Decadência

Definição, distinção entre decadência e prescrição

1.       Definição

       Segundo Sílvio de Salvo Venosa decadência é a ação de cair ou estado daquilo que caiu. No campo jurídico, indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício, sem que o titular o tivesse exercido.

      Afirma Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:287): “A prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.

2.         Diferença entre prescrição e decadência

            Segundo Câmara Leal a primeira diferença entre prescrição e decadência é que a decadência extingue diretamente o direito, e com ele a ação que o protege, enquanto prescrição extingue a ação, e com ela o direito que protege. A seguir, afirma o autor, que a segunda diferença reside no momento do início da decadência e no momento do início da prescrição: a decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce, enquanto prescrição não tem seu início com o nascimento do direito, mas a partir de sua violação, porque é nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta à prescrição. A terceira distinção se encontra no fato de que decadência supõe um direito que, embora nascido, “não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida”. (Leal, 1978:101).

      Para a distinção, embora não definitiva podemos levar em consideração a origem da ação: se a origem for a mesma do direito que nasceu com ele, configura-se a decadência; se for diversa, se a ação nasceu posteriormente, quando o direito já era existente e vem a ser violado, tal ato caracteriza a prescrição.

      Segundo Silvio Rodrigues a distinção baseia-se na idéia de que na prescrição o que perece é a ação que guarnece o direito, enquanto na decadência é o próprio direito que fenece. Para ele, quando se examina uma hipótese e convence-se ser inadmissível a suspensão ou interrupção do curso do prazo, por colidir com o interesse da sociedade a manutenção em aberto daquela ameaça de ação, o prazo é de decadência. Nas outras hipóteses é de prescrição.      

I-                  Jurisprudências:

Processo RESP 176365 / CE ; RECURSO ESPECIAL
1998/0039977-1 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 28/09/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 16.11.2004 p.00219 Ementa

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

INTERRUPÇÃO. ART. 8º, § 2º, DA LEI N.º 6.830/80. ART. 174 DO CTN.

DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em processo de execução fiscal, é pacífico nesta Corte o

entendimento segundo o qual o despacho que ordena a citação não

interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação pessoal

produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do

CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da LEF - Lei nº 6.830/80.

2. O mero transcurso de prazo não é causa bastante para que seja

reconhecida a prescrição intercorrente, se a culpa pela paralisação

do processo executivo não pode ser imputada ao credor exeqüente.

3. O reconhecimento da prescrição nas execuções fiscais, por

envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo

juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de

Processo Civil.

4. Recurso especial provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior

Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e

lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os

Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de

Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Resumo Estruturado

Aguardando análise.

Sucessivos

RESP 303552  PE  2001/0015921-4  DECISÃO:21/09/2004

DJ         DATA:16/11/2004      PG:00223

RESP 164403  CE  1998/0010740-1  DECISÃO:28/09/2004

DJ         DATA:16/11/2004      PG:00218

Processo RESP 652491 / DF ; RECURSO ESPECIAL
2004/0053757-5 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 16.11.2004 p.00258 Ementa

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

ISENÇÃO. LEI Nº 7.713/88. VIGÊNCIA. LIMITE. LEI Nº 9.250/95.

PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1.  A retenção do tributo pela fonte pagadora não extingue o crédito

tributário, o que somente se verifica com a homologação expressa ou

tácita do ajuste operado pela autoridade fiscal e a notificação ao

contribuinte, seja para o pagamento da diferença do imposto apurado

a maior, seja para a devolução em seu favor.

2. Extinto o crédito nos termos acima, o prazo prescricional da

pretensão de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte é de

cinco anos da notificação do ajuste (sistemática dos cinco mais

cinco).

3. Tratando-se de resgate ou recebimento de benefício da Previdência

Privada, observa-se o momento em que foi recolhida a contribuição:

se durante a vigência da Lei nº 7.713/88, não incide o Imposto de

Renda quando do resgate ou do recebimento do benefício (porque já

recolhido na fonte); se após o advento da Lei nº 9.250/95, é devida

a exigência (porque não recolhido na fonte). Precedentes.

4. Há incidência do Imposto de Renda no momento do resgate ou do

recebimento do benefício de aposentadoria complementar realizado

após a edição da Lei nº 9.250/95.

5. Para que não ocorra a bitributação, fazem jus à devolução dos

valores recolhidos a título de Imposto de Renda incidente sobre as

contribuições para a previdência privada fechada aqueles que

contribuíram no período compreendido entre 1º.01.89 a 31.12.95 e

realizaram o resgate ou recebimento do benefício de aposentadoria

complementar após a edição da Lei nº 9.250/95, observado o prazo

prescricional aplicável na espécie.

6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, sendo

vencida a Fazenda Pública, deve-se aplicar o disposto no art. 20, §

4º, do Código de Processo Civil, ou seja, mediante "apreciação

eqüitativa do juiz". Desse modo, ainda que ele não afaste a

possibilidade de tomar como base de cálculo o valor da condenação,

nada impede que o faça segundo o valor da causa.

7. Recurso especial provido em parte.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça:  "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso

e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr.

Ministro-Relator". Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto

e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Resumo Estruturado. Aguardando análise.

Processo RESP 663783 / RJ ; RECURSO ESPECIAL
2004/0073238-7 Relator(a) Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 19/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 16.11.2004 p.00343 Ementa

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE

BENEFÍCIO. ATO ÚNICO DE EFEITO PERMANENTE. COMUNICAÇÃO POR EDITAL.

OPERAÇÃO DA DECADÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O ato, que houve por bem suspender o benefício previdenciário,

representa exercício legitimo do poder de autotutela da

Administração Pública e revela-se como único, de efeito permanente,

visto que não há necessidade de reedição para que permaneça

produzindo efeitos.

2. A comunicação do interessado por meio de edital, publicado em

jornal de grande circulação, é meio hábil capaz de cientificá-lo de

decisão administrativa de suspensão/cancelamento de benefício.

Precedentes.

3. Verificado que o mandado de segurança foi impetrado após

decorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contra ato único, de

efeito permanente, forçoso reconhecer que operou-se a decadência do

direito do segurado de se utilizar da via mandamental.

4. Recurso especial provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as

acima indicadas,  acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros HAMILTON CARVALHIDO, PAULO

GALLOTTI e PAULO MEDINA. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro

NILSON  NAVES.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI.

Resumo Estruturado

Aguardando análise.

Processo RMS 17804 / MS ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2004/0013684-9 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/09/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 08.11.2004 p.00252 Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE

INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO ÚNICO DE

EFEITOS PERMANENTES. DECADÊNCIA.

I - Por se tratar de mandamus impetrado por servidores contra ato da

Administração - de efeitos imediatos e concretos - consubstanciado

no indeferimento de pedido de incorporação de quintos, não há que se

falar em obrigação de trato sucessivo que se renova mês a mês.

II - Deve ser reconhecida a decadência à impetração do presente

instrumento processual, eis que o lapso temporal entre o ato da

Administração e o ajuizamento da ação ultrapassou o prazo de cento e

vinte dias, a teor do art. 18 da Lei nº 1.533/51.

Recurso não conhecido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs.

Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e José

Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Resumo Estruturado

Aguardando análise.

CONCLUSÃO:

Depois de estudarmos e analisarmos as posições a respeito de Atos ilícitos, Prescrição e Decadência observamos que se tratam de responsabilidades geradas no campo do Direito Civil, gerando obrigações e reparação de dano.

Já na Prescrição e na Decadência existe um elemento essencial que é o tempo, pois tratamos com prazos, que se perdidos, perde-se também a prerrogativa de fazer valer o seu direito, se assim não fosse, haveria instabilidade social.

Na Prescrição o que se extingue não é o direito, é a ação que o defende. Na Decadência é o próprio direito que se extingue.

Referências Bibliográficas:

RODRIGUÊS, Sílvio. Direito Civil. 34º ed. Atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002 São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro V.1 Teoria Geral do Direito.20 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 477p.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- parte geral. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. 663p.

Código Civil- Lei nº10.406, de 10/01/2002 acompanhada de legislação complementar súmulas e índices. 54º ed. São Paulo: Saraiva.