Ação de regresso no contrato de fomento mercantil

Um tema extremamente polêmico na área jurídica e comercial é o direito de regresso por simples inadimplemento do devedor, haja vista que este direito no caso de vício já está pacificado nas decisões dos tribunais.

Não raro é a utilização de grande parte das empresas de fomento da exigência de garantias do adimplemento dos títulos negociados como forma de diminuir o risco inerente à atividade praticada.

Ocorre que as práticas tomadas pelas empresas de fomento, apesar de não existir uma lei especifica que verse sobre o fomento mercantil, vão em desencontro com toda a construção doutrinaria à respeito do tema.

A discussão que no presente ensaio se propõe tem como referência a legitimidade das praticas comerciais frente à construção doutrinaria e a inexistência de legislação especifica a respeito do fomento mercantil.

Apresentam-se, a seguir, algumas das questões enfrentadas e as discussões empreendidas. Para tanto, inicia-se com um panorama geral sobre as antigas e atuais concepções a respeito do factoring. Em seguida adentra-se na concepção doutrinária do tema e suas delimitações, contrapondo-se as praticas comerciais que envolvem o tema para mais propor a devida interpretação do contrato de fomento mercantil.

 2 HISTÓRIA DO FOMENTO MERCANTIL NO BRASIL

A figura do factoring ou factor remonta aos primórdios da civilização, sendo inclusive identificado suas características no próprio ”Código de Hamurábi”. A utilização milenar do factoring se deu em razão da necessidade do comércio naquela época de facilitar e garantir bons negócios.

Das palavras de Fran Martins percebe-se a importância dos povos antigos para a caracterização do que hoje conhecemos como factoring moderno:

A origem da faturização ou factoring remonta a mais longínqua antiguidade quando, na Grécia e em Roma, comerciantes incumbiam a agentes (factors), disseminados por lugares diversos, a guarda e a venda de mercadorias de sua propriedade. Posteriormente, o costume se difundiu na idade média, principalmente entre os comerciantes de países mediterrâneos. Evoluiu desse modo, o factoring de um simples contrato de comissão para constituir um contrato em que o factor assume a posição de financiador dos comerciantes, adquirindo os seus créditos, mediante o pagamento dos mesmos em épocas aprazadas, mas, em regra, antes do vencimento. (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense,1990.p.470)

No Brasil o factoring surge por volta da década de 60, conforme preleciona Luiz Lemos Leite:

A idéia do factoring no Brasil nasceu em 1968, quando ainda funcionário do Banco Central, examinamos o relatório de inspeção feita em um banco de investimento, de São Paulo, integrante de um conglomerado financeiro. O inspetor, no curso de seu trabalho, deparou-se com a rubrica factoring, rasurada no lugar de “Financiamento de Capital de Giro” no ativo do balancete desse banco de investimento. Aprofundando sua análise, entendeu que poderia tratar-se de uma mera simulação, à vista da cópia de contrato de abertura de crédito, que juntou em seu relatório. (LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2001. p.41)

Posteriormente, iniciados os estudos sobre o factoring, em 1982, após a criação da Associação Brasileira das Empresas de Fomento Mercantil, foi editada pelo Banco Central a circular número 703 que coibia a pratica do factoring no país.

Tem-se do inteiro teor da circular número 703:

Em face das disposições da Lei n. 4.595, de 31.12.64, em especial as contidas em seus arts. 2., 3., inciso V, 4., incisos VI e VII, 10, inciso V, 11, inciso VII, e 44, Parágrafo 7., o Banco Central  do Brasil, ouvido o Conselho Monetário Nacional, em  sessão realizada nesta data, decidiu tornar público os seguintes esclarecimentos:

I – As operações conhecidas por "factoring", "compra de faturamento" ou denominações semelhantes - em que, em geral, ocorrem a aquisição, administração e garantia de liquidez dos direitos creditórios de pessoas jurídicas, decorrentes do faturamento da venda de  seus  bens e serviços-apresentam, na  maioria  dos  casos, características  e particularidades próprias daquelas  privativas  de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central.

II - Assim e até que a matéria seja regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, as pessoas físicas  ou  jurídicas  não autorizadas que  realizarem tais operações continuam  passíveis,  na forma prevista no Parágrafo 7. do art. 44  da  Lei  n.  4.595,  de 31.12.64,  das penas de multa pecuniária e detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos, quando pessoas jurídicas, seus administradores.

(BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular n° 703/82. Disponível em: <https://www3.bcb.gov.br/normativo/prepararPesquisa.do?method=prepararPesquisa>. Acesso em 20 de Dezembro de 2010)

No entanto, tendo em vista algumas imperfeições da circular supracitada, relacionadas a terminologias e interpretações, o extinto Tribunal Federal de Recursos proferiu decisão contrária às determinações daquela. Assim, seguindo o precedente aberto pelo TFR, as inúmeras decisões ‘forçaram” o Banco Central a revogar a circular número 703 através da circular número 1359, que também retirou a atividade de factoring daquelas tidas como típicas de instituições financeiras, conforme lei 4.595/64.

Parte do receio de se aplicar a atividade de factoring no Brasil se deu pelo desconhecimento de sua natureza e confusão com outras práticas, tal como a operação de desconto de títulos.

Assim, a origem da atividade de factoring no Brasil se deu através do Banco Central que também regulou todo o mecanismo para que as empresas pudessem fazer uso desta atividade. Hoje em dia, o Banco Central também exerce uma atividade de tutelar as atividades das empresas para que estas não se confundam com as instituições financeiras.

3 DEFINIÇÃO DOUTRINÁRIA E AS CARACTERÍSTICAS DO FOMENTO MERCANTIL

Como já demonstrado anteriormente o Factoring ou Fomento mercantil é uma atividade relativamente nova ao país. Entende-se por faturizador a empresa que está preparada para adquirir créditos e prestar serviços de assessoria financeira e contábil ao empresariado recebendo por isso uma comissão. Faturizado é o empresário que recorre a esta empresa prestadora de serviços. Logo nesta relação estarão sempre presentes o faturizador e o faturizado.

Das palavras de Luiz Lemos Leite tem-se uma concepção bastante completa do que é o factoring:

[...] a prestação continua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugados com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. (LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2001. pg.30)

Há também a definição de factoring conferida através do projeto de lei 13/2007 que dispõe sobre as operações de fomento mercantil - factoring, e dá outras providências, sendo inclusive recentemente já remetida a Câmara dos Deputados:

Art. 2º: Entende-se por fomento mercantil para os efeitos desta Leia prestaçãocontínua por sociedade de fomento mercantil de um ou mais dos seguintes serviçosa sociedades ou firmas que tenham por objetivo o exercício das atividades mercantis ou de prestação de serviços, bem como a pessoas que exerçam atividade econômica em nome próprio e de forma organizada.

I – acompanhamento de processo produtivo ou mercadológico;

II – acompanhamento de contas a receber e a pagar;

III – seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores.

(BRASIL. Projeto de Lein.º13 de 19 de março de 2007. Dispões sobre as operações de fomento mercantil-factoring e da outras providencias. Disponível em:<http://legis.senado.gov.br/mate/servlet/PDFMateServlet?s=http://www.senado.gov.br/atividade/materia/MateFO.xsl&o=ASC&o2=A&m=80244>. Acesso em 20 de Dezembro de 2010).

Há ainda a lei 9249/95 que alterou a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências, hoje com redação alterada pela Lei nº: 11.941, de 27 de maio de 2009, que apesar de não ser específica do factoring já atribuiu-lhe uma concepção da seguinte forma:

Art. 15, III, letra “d”, da Lei nº. 9.249/95:

[...]prestação cumulativa e contínua de serviçosde assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

(MINISTÉRIO DA FAZENDA. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/leis/2009/lei11941.htm> Acesso em 15 de Dezembro de 2010.)

Seguindo a concepção mais correta apresentada pela doutrina, as decisões dos tribunais vêm decidindo de forma bastante esclarecedora, inclusive utilizando-se das explicações de Arnaldo Wald da seguinte forma:

Como salientado por ambas as partes, foi firmado, entre elas, um contrato de factoring ou de faturização, aliás, documentado às fls. 7 e 20. De acordo com ensinamento de Arnaldo Wald: ‘o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos.’ (Curso de Direito Civil, Vol. II, n. 235, p. 466, ed. RT, 1992). Desse modo, o cheque em execução, objeto da faturização, era inexigível em relação à embargante ou faturizada" (Ap. N. 196033039, 3ª Câmara Cível, TARGS, 17/04/99)”

Pelo exposto, pode-se concluir que as fontes doutrinárias e até as decisões dos tribunais a respeito do factoring são bastante esclarecedoras e completas, porém, obviamente carecem de força vinculante, fazendo assim com que uma lei especifica do tema seja de extrema importância.

4 PRÁTICAS COMERCIAIS

Neste tópico tenta-se ser mais prático e objetivo na condução do tema do presente trabalho, incluindo uma visão da realidade do cotidiano das empresas de fomento mercantil.

Não raro é a utilização das empresas de factoring de mecanismos para diminuir o risco característico de sua atividade. Encontra-se com freqüência nos contratos pactuados entre as fomentadoras e as fomentadas clausulas que estipulam a recompra dos títulos em caso de inadimplemento pelo sacado, para que desta forma a empresa de factoring não fique desprotegida, sem correr riscos.

De forma simplificada a empresa-faturizada/cliente se responsabiliza pela solvência do devedor, fazendo com que o contrato de factoring deixe de ser revestido da formapro soluto, passando assim para a formapro solvendo.

Outra prática comum é a exigência de algumas empresas de factoring de garantias reais por parte dos faturizados.  Empresas faturizadas são obrigadas a oferecer até mesmo bens indispensáveis para o exercício de sua atividade como garantia do adimplemento dos títulos para que possa usufruir dos serviços de fomento.

É justamente em razão das práticas comerciais mostradas acima que o presente trabalho se propõe a discutir a característica pró-solvendo e pró-soluto nos contratos de fomento mercantil. A inexistência de legislação específica possibilita a interpretação equivocada do factoring e, por consequência, a prática errônea de mecanismos que tornam os contratos celebrados pelas partes onerosamente excessivos para o faturizado.

5 O DIREITO DE REGRESSO

Existem duas correntes que se contrapõem quando a discussão versa sobre a possibilidade ou não da ação de regresso no contrato de fomento mercantil. Inicia-se pela análise da corrente minoritária que defende a utilização de cláusulas e mecanismos que transformam o contrato de fomento em um contrato com características pro solvendo.

A corrente minoritária defende a possibilidade de utilização da ação de regresso em face do faturizado com base em duas razões distintas. A primeira justificativa se daria pela falta de legislação específica a respeito do fomento mercantil, não havendo assim qualquer impedimento legal para utilizar-se de mecanismos que dessem maior segurança à fomentadora em se tratando do adimplemento dos títulos, permitindo assim conforme o ordenamento pátrio referente a ação de regresso da cláusula de recompra dos títulos.. Por fim, reforça-se a utilização do direito de regresso tendo em vista a configuração de enriquecimento ilícito por parte da faturizada caso os títulos não fossem devidamente adimplidos

Passa-se então a analisar as justificativas da corrente minoritária contrapondo-se a justificativa da corrente majoritária. Sabe-se que de fato o contrato de fomento mercantil ainda carece de uma legislação específica para tratá-lo, não havendo assim impedimentos para a aplicação de clausulas que garantam a recompra pela faturizada dos títulos não honrados. Reforçando esta primeira justificativa da corrente minoritária tem-se das palavras de BEBER:

[...] não soa desarrazoado afirmar que em se tratando de contrato de fomento mercantil inexiste qualquer ilegalidade na estipulação por parte do faturizado da sua responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplemento por parte dos sacados dos títulos cedidos para empresa de ‘factoring’. “Tal estipulação não é vedada por lei, não atenta contra a ordem pública e atende aos interesses do próprio faturizado, que negociará com o factor um fator de compra (deságio) que melhor atenda aos seus interesses” (BEBER, Jorge Luis Costa. Contrato de factoring: legalidade da cláusula de regresso. “Revista de Fomento Mercantil”, março 2005).

No entanto, a corrente majoritária afasta a justificativa apresentada por BEBER, pois, apesar de não haver impedimento para a utilização da cláusula de recompra por obviamente não haver uma lei especifica a respeito do factoring, não se pode usar isso como brecha para se dar às empresas faturizadoras uma vantagem excessiva.

De fato a lei não veda, porém, toda a construção doutrinária, como já amplamente demonstrado, deixa perfeitamente delimitado os “contornos” do factoring  para que não haja confusão com outras espécies de contratos.

É justamente a impossibilidade do regresso em face do faturizado na hipótese de inadimplemento que recai a distinção do factoring para o contrato bancário assemelhado. No contrato bancário também há o desconto, assim como a possibilidade de regresso.

Fortalecendo a corrente majoritária tem-se a resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, que reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado.

     Assim, a própria legislação existente tratou de deixar bem claro que o factoring não pode e não deve nunca se confundir com os contratos bancários, pois, se assim o fosse deveria também ser autorizado e sofrer os encargos inerentes às instituições financeiras. A operação defactoringnão pode ser entendida como uma simples transferência de créditos ou direitos ou ainda como uma alternativa para burlar normas de direito bancário ou do direito comercial, mas sim como uma relação complexa. em que..está faltando alguma coisa. Que relação complexa é esta?

     Outra questão que fortalece a corrente majoritária vem da própria característica do factoring. Cabe à empresa de factoring para diminuir o risco da operação, que já é inerente à atividade, a escolha dos títulos que irá ou não comprar. Assim, não há sentido em se utilizar da cláusula de recompra, pois, haveria uma vantagem excessiva da faturizadora.

Quanto a previsão da ação de regresso através da cláusula de recompra, verdadeiramente é um instituto previsto em alguns dispositivos legais do nosso ordenamento jurídico. Exemplo disso é o disposto no artigo 296 do Código Civil referente à cessão de crédito, que prevê que o cedente não responde pela solvência do devedor, salvo estipulação em contrário.

Antonio Carlos Donini valendo-se da legislação prevista no código civil defende a existência de duas espécies distintas de responsabilidade do faturizado pelo pagamento dos títulos da seguinte forma:

[...] torna-se imperioso perquirir sobre os efeitos da cessão de crédito relativamente à responsabilidade assumida pelo cedente (faturizado), a qual deve ser vislumbrada sob dois aspectos: “i) responsabilidade [obrigatória] do cedente pelo crédito cedido e, ii) responsabilidade [opcional] pela solvência do devedor”

E continua :

Na prática de ‘factoring’ é costume chamar de: i) ‘direito de regresso em caso de vício’ do título, quando tratar-se de responsabilidade do cedente pelo crédito cedido e ii) ‘direito de regresso independente de vício ou pagamento do sacado-devedor’, quando a responsabilidade do cedente envolver a garantia pela solvência do devedor” (DONINI, Antônio Carlos. “Factoring”: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 102).

Para a corrente majoritária incorrem em erro os defensores da aplicação da cláusula de recompra. Não se discute ou se duvida a respeito da responsabilidade do faturizado em caso de algum “vício” dos títulos, como por exemplo a compra pela faturizadora de títulos “frios” que não possuem lastro. O que se questiona é a segunda hipótese exposta por DONINI que prevê uma possibilidade de se responsabilizar, independentemente da existência de vícios, como se faz no caso da pactuação da cláusula de recompra.

Aplicar o dispositivo expresso no artigo 296 do Código Civil em se tratando do contrato de fomento mercantil é medida descabida, pois, existem peculiaridades que impedem a simples adoção da norma encontrada no código civil, pois, em que pese parte da atividade de uma empresa factoring se tratar de uma cessão de direito, na qual o credor originário transfere, pela via própria a outrem a titularidade deste crédito, o cedente, ou seja, o faturizado não se torna garantidor da adimplência, seja solidária ou mesmo subsidiariamente.

Fato é que a utilização da ação de regresso através da cláusula de recompra nada mais é do que uma forma de “contornar” os limites de um contrato de factoring, deixando-o aos moldes de um contrato bancário, porém, obviamente sem necessitar de autorização e sem sofrer encargos do Banco Central.

Outra característica que se contrapõe à possibilidade de ação de regresso por simples inadimplemento defendida pela corrente minoritária é a onerosidade inerente aos contratos de factoring. Tal ônus se dá em razão da cobrança de taxas de remuneração pelas empresas de fomento mercantil, referente ao serviço prestado. Em favor da corrente majoritária assim explica RIZZARDO:

Remunera-se pelo risco que corre ante a possibilidade do não recebimento e remunera-se para compensar o adiantamento das importâncias pagas. Compreende-se, assim, porque há maiores custos que nos contratos bancários. Um dos destaques de maior relevância é a isenção do faturizado da responsabilidade de pagar o crédito cedido. Não recai nele qualquer obrigação de reembolsar , pelo valor recebido, o titulo que transferiu” (RIZZARDO,Arnaldo. Factoring. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.p. 43)

Outra tese de defesa da corrente que defende a possibilidade da ação de regresso pelo simples inadimplemento é a de que o factoring, faturização ou fomento mercantil, por não se encontrar ainda regularizado especificadamente entre nós, é um contrato atípico pelo qual uma das partes cede a outra um crédito, responsabilizando-se o faturizado pela existência do crédito e pelo seu pagamento. O que não poderia ser de outra forma, pois, caso contrario importaria em enriquecimento ilícito por parte da faturizada, vez que os créditos negociados são pagos adiantadamente pela empresa faturizadora ao faturizado no momento da cessão.

No entanto, novamente incorrem ao erro os defensores desta corrente, pois, não há de se falar em enriquecimento ilícito no presente caso. Considerando apenas a possibilidade de simples inadimplemento, ou seja, que não há, por exemplo, títulos frios, sem lastro, então estes títulos nasceram de uma relação qualquer, como uma compra e venda que foi devidamente efetivada. Houve por parte da faturizada a entrega de certa mercadoria, que ainda será honrada pelo sacado.

Assim, o fato de uma faturizadora comprar certos títulos, não quer dizer que houve enriquecimento ilícito pelo faturizado, pois, este está recebendo os pagamentos devidos pela mercadoria que havia comercializado.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se tentou mostrar no presente trabalho, a atividade de factoring é considerada como sendo uma pratica comercial mista, atípica e sem uma legislação específica que a regule.

Por não existir uma legislação específica a respeito do factoring o estudo do presente tema se torna de extrema importância e com grande relevância até mesmo para as práticas comerciais.

Não se deve nunca confundir a atividade de factoring com a agiotagem, ou com simples empréstimo, mas sim com uma atividade de compra de ativos financeiros e a efetiva prestação de serviços, sem o qual grande parte de empresas de pequeno e médio porte não conseguiriam se estabelecer por muito tempo.

Se valer da falta de uma legislação especifica a respeito do factoring, para criar mecanismos que tornam a responsabilidade de uma das partes excessivamente onerosa é medida descabida.

A utilização de cláusulas de recompra pelo faturizado ou exigências de garantias do adimplemento dos títulos negociados vai em total desencontro com a doutrina majoritária acerca do tema,pois, equipara-se o factoring a um simples contrato bancário.

Fato é que a empresa de factoring não deve ter direito de instaurar uma ação contra o faturizado, pelo simples inadimplemento dos títulos de crédito que lhe foram cedidos, devendo cobrá-los, em nome próprio, diretamente ao devedor. A responsabilidade do faturizado insurge somente se houver vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados.

O que se deve ser feito é utilizar-se de uma interpretação sistemática e histórica do factoring e de toda sua construção doutrinária para que, através disso, tal prática seja devidamente delimitada. Espera-se,também ,que os tribunais em sua totalidade apontem para a direção correta no que diz respeito a responsabilidade do faturizado, para assim, coibir as práticas comerciais contrárias ao que de fato deve ser o fomento mercantil.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponível em: https://www3.bcb.gov.br

BEBER, Jorge Luis Costa. Contrato de factoring: legalidade da cláusula de regresso. “Revista de Fomento Mercantil”, março 2005.

DONINI, Antônio Carlos. “Factoring”: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). Rio de Janeiro: Forense, 2002.

LEITE, Luiz Lemos.Factoring no Brasil.7.ed. São Paulo. Ed . Atlas., 2001.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense,1990.

MINISTÉRIO DA FAZENDA. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br>