A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS BIOLÓGICOS NO BRASIL

A busca da reparação mais completa possível dos danos sofridos pela vítima de um evento danoso sempre foi uma questão de suma importância do estudo do Direito. Nesse sentido, a responsabilidade civil assume papel fundamental, tendo em vista se tratar da área do direito encarregada do estudo e desenvolvimento do tema.

A equivalência entre o dano e a indenização é tida como uma das concreções da própria ideia de justiça. Colocar o lesado em situação equivalente a que se encontrava antes de ocorrer o ato ilícito é algo que está ligado diretamente à própria função da responsabilidade civil, apontando ao próprio significado expresso da palavra “indenização” – o tornar in-demme (sem dano), fazendo desaparecer, na medida do possível, os efeitos desagradáveis do evento danoso. Os danos, por sua vez, passam ao primeiro plano, como fim principal que deve ser buscado: a efetiva proteção e reparação dos danos causados à pessoa.

O presente trabalho procurará trazer a definição de danos biológicos na doutrina brasileira, à luz do princípio postulado da reparação, bem como a responsabilidade civil e as consequencias que o dano biológico pode causar ao ser humano, pelo que, a título de introdução, eram, entretanto, necessárias as referências a esses temas para a compreensão de que este trabalho busca justamente o encontro desses pontos,discutindo-se, ainda, os requisitos do dano biológico e do dever de indenizar.

Enquanto que no primeiro capítulo será feita a delimitação do tema responsabilidade civil relativa ao dano e sua justificação, tecendo ainda algumas considerações sobre o fundamento para a responsabilidade por danos biológicos causados ao individuo lesado e buscando elucidar as integridades moral e física, que acabam por fundamentar a reparação dos danos causados à pessoa de forma autônoma para os danos moral e biológico, na segunda parte do trabalho será abordada a previsão legal e a quantificação da indenização no direito brasileiro relativa aos prejuízos extrapatrimoniais, abordando-se as principais correntes doutrinárias e jurisprudências do dano biológico, pelo que forçoso será o estudo dessa questão no novo Código Civil, e também das suas principais disposições de responsabilidade civil.

Do exposto, partindo da análise deste trabalho, com o intuito de esclarecer a questão dos elementos da integridade da pessoa humana,procurar-se-á sintetizar os subsídios principais da pesquisa realizada pela reparação dos danos extrapatrimoniais, o estudo das consequências dessa aplicação no âmbito da responsabilidade civil, e sua reparação indenizatória. 

 
  1. RESPONSABILIDADE CIVIL 

1.1. REGRA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL 

No Direito, a teoria da responsabilidade civil tem plena relação com a liberdade e a racionalidade humana, por impor à pessoa o dever de assumir o ônus correspondente a fatos a ela referentes[1], na medida em que procura determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outrem e em que grau está obrigado a repará-lo. Com o surgimento da responsabilidade civil, surge ao mesmo tempo o dever de reparar do agente e o direito de reparação do lesado.

A ideia de responsabilidade civil, por si só, remete ao ideal de restauração do equilíbrio, ou seja, de colocar o lesado em situação semelhante a que se encontrava antes da ocorrência do evento danoso.

A responsabilidade civil possui amparo legal na conjunção dos artigos 186 e 927[2] do Código Civil Brasileiro de 2002. O primeiro desses dispositivos, situado na parte geral do diploma, define o ato ilícito e o segundo, introduzido ao capítulo da responsabilidade civil, impõe àquele que pratica a obrigação de reparar o prejuízo dele derivado, ou seja, declara que ao autor do ato ilícito cabe a obrigação de repará-lo. 

1.1.1. Conceito de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil vem definida por Maria Helena Diniz[3] como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal.

Desta forma, podemos dizer que a responsabilidade civil, em sua temática, consiste no dever imposto de reparar o dano causado a outrem em consequência de violação de direito deste, quer seja causado pelo próprio agente, quer seja por pessoa sob sua responsabilidade ou por de animal ou coisa sob sua guarda, determinando, assim, as condições de responsabilização do agente causador do dano e a medida da sua obrigação de repará-lo.

A noção jurídica de responsabilidade civil surge pela atividade danosa e, a princípio, ilícita do agente, que agride um bem ou interesse juridicamente protegido, gerando, dessa forma, o dever do violador de repor o bem agredido ao estado que se encontrava anteriormente (in natura) ou, caso não seja possível, indenizar a vítima através de compensação pecuniária.  

A natureza civil da culpabilidade na questão da responsabilidade civil vem fundamentada no art. 186 do Código Civil de 2002, que traz a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Esse artigo é o correspondente do art. 159 do Código de 1916, o qual previa, ainda, em seu bojo, a reparação do dano, sendo que o legislador de 2002 preferiu tratar dessa questão em separado, no art. 927 do atual código. 

1.2. OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 

A responsabilidade civil é uma obrigação que trata do dever jurídico de reparar o dano causado, devendo-se verificar quando nasce tal obrigação e quais os fatos e condições que a geram.

                   Sobre o assunto, conforme salienta Maria Helena Diniz[4], é muito difícil a caracterização dos pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil, uma vez que existe grande imprecisão doutrinaria a respeito. Porém, a despeito de tais divergências, juristas e doutrinadores concordam em alguns pontos comuns, pelo que não podemos nos furtar a uma enumeração dos pressupostos entendidos como necessários à configuração da responsabilidade civil, quais sejam: a) ação ou omissão do agente ou de terceiros cuja responsabilidade dos atos lhe possa ser atribuída; b) o dano injusto, material ou imaterial, pois caso não haja dano injusto não há o que indenizar; c) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, sem o qual um não pode ser atrelado ao outro; e d) a culpa imputável, fundamento da atribuição da responsabilidade civil.

                   O dano pode ser definido como lesão, que atinge uma pessoa em seu patrimônio, seja ele passível de avaliação pecuniária ou não, ressaltando que, para que ele possa ser ressarcível, deve ser injusto, real (não hipotético), efetivo e atual (não remoto), aceitando-se, porém, as hipóteses de dano patrimonial futuro. 

1.2.1. Nexo Causal e a culpa 

                   Segundo o que dispõe o prof. Silvio Rodrigues[5], para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Dessa forma, pode-se dizer que o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, não sendo necessário, todavia que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu, bastando que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Mesmo não sendo a causa imediata, se resultar na produção do dano, o agente responderá pela consequência. (DINIZ, 2007).

                   A verificação do nexo de causalidade, além de atuar como pressuposto para a formação da responsabilidade civil desempenha função limitadora para a fixação da extensão dos danos que deverão ser indenizados pelo agente, delimitando o grau da sua responsabilidade na ocorrência do fato.

Existem situações fáticas, porém, devidamente examinadas e comprovadas pelo órgão judicante, em que, não haverá o nexo causal. Dessa forma, constituem-se causas excludentes da responsabilidade civil casos em que o evento se dar por culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro (dependendo neste caso da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro) e o caso fortuito ou de força maior, de modo que, não havendo relação de causalidade entre os dois eventos, não surgirá a obrigação de indenizar. (RODRIGUES, 2008).

Além das situações acima elencadas, existe ainda a hipótese de cláusula de não indenizar, em que ambas as partes envolvidas concordam que não haverá responsabilidade pelo dano superveniente, mas esta se dá exclusivamente no campo contratual.

No caso da culpa concorrente da vítima, deve ser observado o disposto no art. 945 do CC/2002, pelo qual deve ser reduzido o montante indenizatório na proporção colaborativa da vítima para a consecução do evento danoso.

                   A respeito da culpa, esta é, via de regra, condição essencial para que se fale em responsabilidade civil. Porém, conforme será melhor esclarecido adiante, existem situações em que ela é elemento dispensável para a formação da responsabilidade. São os casos em que, ante a dificuldade de prova da culpa, pela natureza da atividade praticada pelo agente causador do dano e pela complexidade do fato de que este decorreu, o dever de reparação está desvinculado da idéia de culpa, sendo, portanto, dispensável a prova da culpa, baseando-se na chamada teoria do risco. Sem culpa, não há que se falar em responsabilidade, exceto nos casos previstos em lei. 

1.3. MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE CIVIL 

O artigo 927 do Código Civil descreve, implicitamente, duas modalidades de responsabilidade civil: a objetiva e a subjetiva; a primeira estabelecendo a responsabilidade civil conforme situações previstas em lei, e a segunda baseada na teoria da culpa, dano e nexo causal.

Usualmente, não se pode afirmar que a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva são espécies diversas de responsabilidade civil, mas sim formas diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano.

A regra geral predominante no ordenamento jurídico brasileiro é a de que o dever de ressarcir a vítima pela prática de atos ilícitos emana da culpa. A culpa, pela análise clássica, é o fundamento básico da obrigação de reparar o dano, sem a qual não existe tal obrigação. Daí a importância do nexo causal como elemento necessário a ligar o dano à culpa o agente. É essa teoria clássica que consagra a responsabilidade civil subjetiva, a qual exige prova da culpa do autor do dano.

Não obstante, com o desenvolvimento jurídico e doutrinário, alinhado aos progressos técnicos e às novas complexidades fáticas cotidianas, a teoria subjetiva mostrou-se incapaz de abranger todos os casos de reparação de danos, uma vez que nem sempre a culpa do agente é revestida de liquidez. Partindo dessa realidade, surge no direito brasileiro a figura da responsabilidade civil objetiva, pela qual a obrigação de reparar o dano surge sem que seja necessário provar a culpa do agente, bastando verificar a simples causalidade material entre o evento e o dano.

                   Sobre o assunto, posiciona-se Silvio Rodrigues[6] descrevendo, na sua concepção, que “na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente, trazendo, desta forma, a teoria do risco ou teoria da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa”, como no caso previsto, por exemplo, no art. 21, inciso XXIII, alínea d, da Constituição Federal Brasileira, que trata das atividades nucleares. Analisa-se a situação e, se for verificada objetivamente o vínculo de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Assim, a responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do causador[7], onde a lei se contenta apenas com a caracterização do fato objetivo relacionado à conduta, sendo que o perigo deve resultar do exercício da atividade, e não do comportamento do agente.

O intuito de trazer à responsabilidade civil um caráter subjetivo é provocar um procedimento de dilação probatória, com a intenção de atribuir a obrigação de reparar o dano ao real causador do dano, sendo que a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável e, dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se este agiu com dolo ou culpa, diferindo da responsabilidade civil objetiva, onde o importante era comprovar que o dano foi ocasionado por aquele ato determinado. Em outras palavras, na responsabilidade civil subjetiva a imputação de responsabilidade ao culpado pelo evento danoso fundamenta-se na noção da vontade como fonte da obrigação. A ação ou omissão negligente, imprudente ou imperícia, ou mesmo a intenção de causar dano, correspondem à conduta diversa da juridicamente exigível. A exigibilidade de conduta diversa pressupõe pelo menos duas alternativas abertas à vontade consciente ou inconsciente do sujeito passivo[8].

As duas modalidades de responsabilidade civil possuem suas peculiaridades e falhas, estas existindo devido uma depender da celeridade legislativa para criar previsões legais de que certos atos são passíveis de responsabilidade, e ao outro devido ao desgaste da dilação probatória que pode prejudicar a análise da culpa do agente causador do dano.

Dessa forma, pode-se dizer que, para se responsabilizar civilmente uma pessoa é exigível a comprovação da culpa do agente ou, cumulativamente ou não, há que se falar da existência do dano e o nexo causal como pressupostos para se caracterizar a responsabilidade civil.

1.4. DANO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL 

Na seara jurídica, partindo da análise da pessoa e seu patrimônio, existem dois tipos de danos a serem considerados: o dano patrimonial ou material e o dano imaterial ou extrapatrimonial.

Discorrendo sobre o assunto, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino[9] considera que o principal divisor de águas na classificação dos danos sofridos pela vítima continua sendo o seu conteúdo econômico, onde consideram-se prejuízos patrimoniais aqueles que apresentam conteúdo econômico, enquanto que os extrapatrimoniais são aqueles que não possuem dimensão econômica ou patrimonial.  

O dano tido como patrimonial se encontra devidamente positivado no cerne da legislação brasileira, e diz respeito a todo e qualquer gravame que seja passível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado diretamente, quando for possível a restituição do bem lesado ao estado em que se encontrava antes do evento danoso, ou por meio de equivalente, bastando avaliar, nesse caso, a dimensão econômica do bem atingido para quantificar o montante da indenização.  

A respeito do assunto, há de se considerar que o dano patrimonial mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão[10].

A doutrina classifica os danos patrimoniais em danos emergentes e lucros cessantes, onde o primeiro diz respeito ao desfalque imediato sofrido pelo lesado e o segundo refere-se a tudo aquilo que a vítima deixou de auferir ao seu patrimônio em decorrência do gravame sofrido.

A questão se torna mais complexa, porém, quando o dano indenizatório possui natureza pessoal ou corporal, onde a reparação não pode ser feita “in natura” e a valoração pecuniária será calculada por equivalência compensatória, como por exemplo, nos casos de ofensa a integridade física ou a saúde da vítima, previstos nos artigos 949 e 950 do CC, respectivamente. A gravidade desse tipo de dano seria avaliada conforme a impossibilidade de manter as propriedades definidoras do bem tutelado quer seja pela sua diminuição, inutilização ou deterioração.

Em relação ao dano não patrimonial, conforme salienta Sanseverino[11], no direito brasileiro, talvez em função da demora na aceitação da indenizabilidade do dano extrapatrimonial, em face da resistência da jurisprudência do STF em admiti-la fora dos casos previstos em lei, os prejuízos sem conteúdo econômico têm sido abrangidos pela denominação genérica de dano moral. A única exceção é o dano estético, que adquiriu relativa autonomia em função da regra que era prevista pelos §§ 1° e 2º do artigo 1.538 do revogado CC/16, que permitiam substancial elevação no valor da indenização se o ferimento resultasse em “aleijão ou deformidade”.

A doutrina brasileira considera os termos “aleijão ou deformidade”, utilizados na constituição do dano estético, para efeitos legais, as alterações significativas e não transitória, para pior, na aparência e harmonia da pessoa.

O dano moral, indenizável, pode existir sem o dano estético, a deformidade em si, o que evidencia a necessidade da distinção entre esses dois danos, além do que, em algumas ocasiões, o dano estético pode ensejar indenização pelo dano patrimonial.

O dano não patrimonial vem inaugurar uma nova visão jurisprudencial no direito brasileiro, onde parte-se da ótica de que o fato dos efeitos do direito violado serem imateriais não implica a inexistência da violação e do direito lesado e, portanto, passível de indenização. (DINIZ, 2007). É o reconhecimento jurídico dos chamados novos danos no direito brasileiro, dentre os quais está o dano biológico, objeto deste trabalho, o qual, por sua vez, engloba no âmbito dos danos a pessoa, as subespécies dano moral e dano estético.

Vale salientar que o dano imaterial, enquanto lesão que atinja negativamente interesse sem natureza e expressão econômica imediata pode afetar pessoas singulares ou coletivas, dotadas ou não de personalidade jurídica.

É o caso, por exemplo, de ato lesante que prejudique a imagem de uma marca ou empresa, onde, apesar desta ser pessoa jurídica, evidencia-se que ela pode e deve zelar pelo seu nome e imagem perante o publico alvo[12].

A respeito da questão indenizatória dos danos não patrimoniais, importante lembrar que, por se tratar de interesses insuscetíveis de avaliação pecuniária, este possui caráter compensatório, no intuito de contrabalancear os danos verificados que não podem ser objeto de uma avaliação em dinheiro, sendo que é admissível a indenização por dano moral e dano estético cumulativamente, ainda que derivado do mesmo fato.

Imprescindível frisar que existem casos onde, no âmbito de um mesmo fato, se verifica a existência de ambos os danos; material e moral. Nesses casos, ambos os dano percebidos serão objeto de indenizações distintas, não obstante serem tratadas no mesmo procedimento indenizatório.

A cumulatividade indenizatória entre os danos moral e material encontra guarida a partir da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, a qual veio pacificar na doutrina e na jurisprudência que ambas as indenizações não se confundem e são independentes, pois um fato pode gerar apenas um dano isolado, mas, ocorrendo os dois danos, a indenização pode ser discutida no mesmo processo.

2. DANO BIOLÓGICO

2.1. CONCEITO DE DANO BIOLÓGICO NO DIREITO BRASILEIRO 

A expressão dano biológico é oriunda do Direito Italiano e possui diversas terminologias, vindo a ser reconhecido no Brasil, genericamente, como a conjunção do dano estético mais o dano moral.

Na doutrina brasileira, o dano biológico é classificado como uma lesão da integridade psicofísica, em sentido patológico, certificado no plano médico legal. O ressarcimento no dano biológico, em regra geral, acontece com base na tutela constitucional do Direito à Saúde[13]. Dessa forma, como assertiva de dano à saúde, ele passou a ser definido pela jurisprudência e doutrina como um dano não patrimonial indenizável, vindo a consagrar-se através da afirmação de que uma lesão a qualquer direito fundamental da pessoa, especialmente ao direito à saúde, é uma afronta à dignidade do ser humano, devendo, por isso, ser objeto de ampla tutela e pronta indenização.

Porém, apesar de serem aspectos elementares de uma mesma realidade, é indispensável que haja uma distinção entre o dano biológico propriamente dito, e o dano moral e/ou estético. 

O aspecto dinâmico do dano biológico compreende, entre outros fatores, uma lesão intrínseca à integridade do ser humano, física ou psíquica, capaz de interferir na normalidade das atividades usuais do vitimado, sejam estas atividades laborais, recreacionais, sexuais, sociais, sentimentais e outras[14].

O dano estético, conforme lição de Rodolfo Valença Henandes[15] está voltado para fora, vulnera o corpo, atinge, desfigura a silhueta, a beleza e a plástica, corresponde ao patrimônio da aparência. Já o dano moral é intrínseco, está voltado para dentro, afeta os sentimentos, macera a alma, penetra os domínios da emoção, incorpora-se ao psiquismo, integra a essência do ser.

Portando, há que se levar em conta que ambos os danos, no âmbito dos danos à pessoa, cada um com suas peculiaridades, são complementares. O dano estético[16] é uma terceira espécie de dano existente na responsabilidade civil, subsistindo autônoma e independentemente perante os danos material e moral.

Importante ressaltar que, assim como no contexto de dano material e moral, admite-se indenização por dano moral e dano estético cumulativamente. Tal possibilidade já vem muito bem definida em nosso ordenamento jurídico pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados e, recentemente, ao publicar a Súmula 387, prevendo que “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”

Vale lembrar, ainda, que alguns danos pessoais podem ensejar prejuízos patrimoniais e extrapatrimoniais, como no caso, por exemplo, de uma modelo que tem seu rosto deformado devido a um acidente e, considerando que a mesma depende da integridade estética de seu corpo para exercer a sua profissão, verifica-se que em tal situação o surgimento de despesas com tratamento médico-hospitalar (dano patrimonial – danos emergentes), a perda da sua capacidade de exercer a profissão em razão da deformidade advinda (dano patrimonial – lucros cessantes) e, por fim, os prejuízos psicológicos de natureza extrapatrimonial, que serão objeto de parcela indenizatória em separado, pois sendo o dano estético complementar ao dano moral, é admissível o deferimento de outra parcela indenizatória. 

2.2. A PREVISÃO LEGAL DA REPARAÇÃO DO DANO BIOLÓGICO E A INDENIZAÇÃO 

A questão dos danos extrapatrimoniais e a forma mais completa possível de sua reparação, partindo da função-chave do princípio da reparação integral, dentro da atual realidade jurisprudencial no direito brasileiro, é um assunto que, após certo período de resistência, ganha força e é debatido de forma cada vez mais ampla e, amparados pela consagração constitucional do princípio da dignidade humana, os valores morais ganharam maior dimensão jurídica e doutrinária. Nesse contexto, o dano biológico, que na doutrina brasileira é análogo ao dano moral e ao dano estético, na conjuntura dos danos à saúde, vem sendo classificado como espécie de dano extrapatrimonial, que afeta o ser na sua conjuntura existencial.

A função da reparação civil possui caráter, primeiramente, satisfatória, no sentido de tentar devolver a coisa lesada ao seu status quo ou, na impossibilidade de fazê-lo, buscar uma equivalência compensatória do bem lesado, seja ele material ou não. Secundariamente, a reparação civil possui caráter punitivo e preventivo, enveredando por uma função sócio-educativa e, ainda, persuasiva, no intuito de coibir possíveis reincidências danosas do ofensor.

Inserido nesse contexto, a reparação do dano biológico encontra amparo legal, dentro da responsabilidade civil, no texto dos arts. 186 e 927 do Código Civil/2002, os quais não vedam o ressarcimento de nenhum tipo de dano, admitindo a reparação de danos de diversas naturezas, bem como no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988, o qual garantiu a reparação do dano não só material, mas também moral. Portanto, para efeito de estudo, tem-se que a reparação do dano biológico está inserida na questão da indenização dos prejuízos extrapatrimoniais.

Dessa forma, apesar da dificuldade ou impossibilidade em determinar a liquidez indenizatória do dano biológico, principalmente quando este possui caráter moral subjetivo, tal fator não exime a aplicabilidade legislativa indenizatória quando comprovada a responsabilidade civil do agente. E tal assertiva ganha mais força ainda ao analisarmos a parte final do caput art. 949 do CC/2002, na parte em que o legislador faz referência à possibilidade de ser indenizável “algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”, onde restou afastada a taxação objetiva das parcelas indenizatórias relacionadas a danos sem dimensão econômica, anteriormente estabelecida no art. 1538 do Código Civil de 1916, o qual pré-fixava o valor da indenização do dano moral em importância correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal. Vale ressaltar que esta supressão, na carta legislativa de 2002, foi acertada e de grande importância no campo da reparação por danos extrapatrimoniais, uma vez que, a rigor, torna-se impossível provar objetivamente e dar liquidez ao prejuízo subjetivo sofrido pelo lesado.

Superada a questão do cabimento indenizatório nos prejuízos extrapatrimoniais, deve-se abordar os critérios para a quantificação da indenização do dano.

A reparação dos danos extrapatrimoniais, principalmente no que diz respeito à determinação do quantum indenizatório, é objeto de amplo debate na atual conjuntura jurídica, em razão da dificuldade em estabelecer critérios objetivos para o seu arbitramento, uma vez que não e possível estabelecer valores líquidos exatos a bens jurídicos sem conteúdo econômico atingido.

Por conta do caráter inerente ao bem atingido no dano extrapatrimonial, onde se enquadra o dano biológico, dificilmente a reparação natural, que é aquela em que se tenta recolocar o lesado no mesmo estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano, encontra aplicabilidade satisfatória, exceto nos casos de novo ato praticado pelo ofensor que apague o dano moral anteriormente praticado, como nos casos de retratação pública por calúnia ou injúria. Mas tal hipótese não se enquadra na conjectura dos danos biológicos, pelo que, neste caso, resta a reparação pecuniária, cuja quantificação se realiza por arbitramento judicial.

Consagrada a rejeição dos tarifamentos legais indenizatórios no atual cenário jurídico brasileiro, pautado no critério da razoabilidade, o legislador concedeu ao julgador poder para que proceda ao arbitramento equitativo da indenização para a fixação indenizatória dos danos extrapatrimoniais. Diante disso, como forma de evitar o enriquecimento ilícito da vítima ou, mais ainda, evitar que o valor indenizatório seja irrisório diante da extensão do dano sofrido, o direito brasileiro adotou o critério da equidade, através do qual o juiz pode determinar o montante indenizatório levando em conta a situação econômica da vítima e do ofensor.

No caso da reparação dos danos extrapatrimoniais, o que se tem é uma espécie de função compensatória, uma vez que é impossível precisar objetivamente o quantitativo pecuniário para o ressarcimento do lesado.

Não se pode furtar, porém, o juiz, de observar a regra contida no art. 944 do atual Código Civil, segundo a qual a indenização mede-se pela extensão do dano, devendo ser lembrado que, via de regra, a equidade não será aplicada no julgamento, somente nos casos de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, conforme disposto no parágrafo único do aludido artigo.

Para a fixação indenizatória do prejuízo sem conteúdo econômico, na ausência de uma regra normativa geral no direito brasileiro, aplica-se ainda, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 953 do CC/2002, o qual consagra que, não sendo possível ao ofendido provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso, sempre levando em conta o grau de culpa e a condição social do ofendido.

Importante ressaltar que, na hipótese de o dano biológico influir na capacidade laborativa da vítima, a indenização se torna mais gravosa, conforme dispõe o artigo 950, “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescência, incluirá pensão correspondente a importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. P.ex.: se se tratar de uma bailarina que sofra mutilação, não mais podendo dançar, fará jus, além das perdas e danos e das despesas de tratamento, ao pagamento de uma pensão vitalícia, que a compense do ocorrido. (DINIZ, 139). Outrossim, em caso de piora ou melhora no estado de saúde do prejudicado, o valor da pensão indenizatória é passível de revisão.

Além disso, o juiz, enquanto árbitro da relação processual indenizatória poderá usar para fixar a quantia que considere razoável para a reparação do dano, além da faculdade da equidade, outros parâmetros recomendados pelas partes envolvidas. Dessa forma, estabelece o § único do art. 950 do CC que pode o lesado, se preferir, optar para que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez, sendo que neste caso o juiz deverá valorar as condições pessoais da vítima – posição social, política e econômica, não constituindo, portanto, um direito subjetivo absoluto do ofendido, uma vez que tal possibilidade está sujeita à avaliação do julgador. Entretanto, este é um ponto delicado, em que deve estar presente o cuidado de não incorrer em discriminação sócio-econômica, evitando-se uma elevação da indenização por ser o lesado uma pessoa rica ou ao contrário (SANSEVERINO, 2007, p. 285), atentando-se, também, para a intensidade do sofrimento da vítima, justificando-se, em decorrência disso, majorar ou minorar o quantum debeatur, além do que o pagamento em parcela única não pode ser aplicado em pensão por morte.

No entanto, não se pode deixar de frisar a existência de críticas por parte de algumas correntes doutrinárias de que o poder concedido ao juiz pelo legislador, nos casos de fixação do quantum indenizatório, é excessivo e, de fato, a falta de parâmetros regulamentadores dá ampla margem à subjetividade do juiz, o que, não raras vezes, provocam incongruências na fixação da reparação.

Por fim, resta salientar que a questão do ressarcimento por dano biológico no direito brasileiro encontra amplo respaldo legal e doutrinário, dentro do contexto dos danos não patrimoniais, não podendo se eximir a autoridade julgadora de avaliar os pormenores de cada caso em concreto na hora de proceder ao cálculo razoável para a reparação ou compensação do dano, como forma de evitar inconsistências dentro dos critérios normativos da legislação brasileira.

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

                   Na evolução das diretrizes que permeiam o direito brasileiro, a reparação dos bens não passíveis de avaliação pecuniária reflete valores fundamentais do ordenamento jurídico e apresenta status constitucional. 

                   Ensaiando uma visão sintética do presente estudo, busca-se o mais leal enquadramento dos pormenores e características específicas da responsabilização extrapatrimonial pelo dano biológico a partir da inserção do conceito da “compensatividade”, instituto inerente aos danos extrapatrimoniais.

                   A responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais, onde encontra respaldo a reparação compensatória dos danos biológicos, assim como as demais figuras do direito civil, deve ser interpretada à luz do estabelecimento constitucional, verificando não apenas a estrutura, como também sua função. Dessa forma, no tocante ao dano biológico, a solução engendrada em nosso ordenamento jurídico é de aplicação cogente, onde não se pode eximir de apreciação qualquer espécie de dano, embora os extrapatrimoniais suscitem maior precaução, ou regime de responsabilidade, se assim indicar o resultado da ponderação das circunstâncias do caso concreto, partindo-se dos valores constitucionais aplicáveis e sacramentados em nosso ordenamento jurídico, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e o princípio da solidariedade social.                  

 REFERÊNCIAS  

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