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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

Lucas Franco Resende


Lucas Franco, estudante de Direito FACED - Divinópolis MG.

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Ensaios Acadêmicos Direito Constitucional Direitos Constitucionais

O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL

O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL

Texto enviado ao JurisWay em 16/11/2012.

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1 O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL

 

 

Ativismo judicial ou judicialização da política é um conceito moderno no Direito e está relacionado a uma postura proativa do poder judiciário como um todo, em especial do STF, frente a questões sociais, políticas e jurídicas recheadas, muitas vezes, de polêmicas e controvérsias. Desse modo, pelo fato dos demais poderes estarem agindo de forma omissa, devido a crises políticas, o judiciário se vê obrigado a chamar para si a obrigação de fazer, que muitas vezes pertencem aos membros do executivo e do legislativo.

Segundo (RAMOS, 2007, p. 308), “por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento, que incumbe ao Poder Judiciário atuar [...].” Assim, o judiciário atua, além de suas atribuições, na tentativa de conceder eficácia às normas constitucionais.

Será analisado com mais profundidade o ativismo do STF, pois com a nova composição deste Corte, este polêmico instituto ganhou mais espaço. Assim, entende-se ser o ativismo judicial, uma participação atípica do STF em assuntos que, a princípio, comportariam a outro poder. No Estado Brasileiro, a Corte Suprema atua de maneira ativista, principalmente, em questões relacionadas à aplicação das leis, muitas vezes exercendo a função legiferante.

No Brasil, o ativismo judicial ganhou grande intensidade somente a partir de 2007, sobretudo nos casos envolvendo MI, quando o STF começou ser a ultima palavra em questões constitucionais mais polêmicas, onde o poder legislativo, de modo geral, estava agindo de forma omissa.

Contudo, muitas vezes, o Supremo extrapola suas competências, seja típica ou atipicamente. Quando isso acontece, surgem severas críticas a esse fenômeno da judicialização, já que os ministros não são eleitos pelo povo tampouco são competentes para legislar. Por outro lado, muitos defendem essa atitude do STF, alegando que seus membros estão apenas cumprindo o papel que a própria Constituição lhes delegou, que é de fazer valer os direitos e garantias fundamentais nela presentes, já que essa Corte é guardiã da Carta de 1988.

Nos últimos anos, o poder judiciário brasileiro começou a participar mais da vida política do estado. A princípio, assuntos predominantes políticos seriam de competência dos poderes legislativo e executivo. Entretanto, os órgãos do judiciário, sobretudo o STF, têm interferido bastante nas competências dos órgãos da Administração Pública e do Congresso Nacional, dando espaço ao instituto do ativismo judicial no Brasil.

“O crescente ativismo judicial, que se faz presente de forma mais contundente no STF, decorre da judicialização dos sistemas políticos sociais que foram institucionalizados na Constituição Federal tornado-se objeto de direito estabelecido nesta Carta Magna. Destarte, revela-se uma pretensão jurídica, que pode a qualquer momento ser formulada sob a forma de ação judicial. Com isso, moldura-se um novo perfil ao Poder Judiciário do Brasil contemporâneo. Trata-se dos efeitos da redemocratização do país, que se deu a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, que certamente trouxe mais poder e autonomia ao Judiciário.”[1] Essa redemocratização brasileira é recente, surgindo em 1985 com o fim do governo ditatorial. Logo após, em 1988, foi promulgada a nossa constituição cidadã, vigente em nosso país. Ainda que tenhamos avançado democraticamente, a sociedade brasileira vive suas crises, sejam sociais, econômicas ou políticas. É bastante perceptível a crise de legitimidade dos poderes executivos e, principalmente, do legislativo. Tal crise concede mais espaço à grande corrupção que vemos cada vez mais nos dias de hoje, o que leva o poder judiciário a intervir com mais frequência nos demais poderes da Administração Pública.

            Atualmente, os novos efeitos do mandado de injunção estão sendo bastante discutido pela nova composição do Supremo. Nesse sentido, com a força ativista do STF, ressurgiu no cenário jurisprudencial e doutrinário esse remédio injuntivo, ação constitucional que estava ausente da jurisprudência dos tribunais e desvalorizada por parte da doutrina até poucos anos atrás. Por muitos anos, o próprio Supremo não deu muito valor a este remédio que, atualmente, é assunto de muita controvérsia pelos operadores do direito, seja por estudantes, professores, magistrados, aplicadores de forma geral.

 

 

2 O MANDADO DE INJUNÇÃO

 

 

Conforme art. 5º, inciso LXXI, da CF/88, “concerder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.” (VADE MECUM, 2012, p. 11). Esse instituto está previsto no extenso artigo que trata, de forma exemplificativa, os direitos e garantias individuais e coletivos.

Quanto à sua origem, “apesar das raízes históricas do direito anglo-saxão, o conceito, estrutura e finalidades da injunção norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos não correspondem à criação do mandado de injunção pelo legislador constituinte de 1988, cabendo portando à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate à inefetividade das normas constitucionais que não possuam aplicabilidade imediata.”[2] Dessa forma, o mandado injuntivo é uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo originado na CF/88, não encontrando amparo no Direito Comparado, por ser genuinamente brasileiro.

Segundo Silva (2008, p. 602), “a expressão direitos fundamentais configura os direitos materiais previstos no Texto Constitucional. Já Garantias representam o instrumento disponibilizado para garantir a eficácia desses direitos.” Desse modo, os direitos são bens ou vantagens inerentes à pessoa, previstos em uma norma, enquanto garantias são os meios adequados para efetivar esses direitos.

Nesse mesmo sentido, ensina-nos o professor Lenza (2010, p. 740), “os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos [...].” Assim, observamos que as garantias visam concretizar e materializar os direitos e vantagens das pessoas. Por exemplo, no artigo 5º, ao mesmo tempo onde se estabelece que as pessoas têm direito a um juízo competente (princípio do juiz natural), dá-se a garantia da vedação de um tribunal de exceção; outro exemplo é que, esse mesmo artigo garante o direito de ir, vir e permanecer e, assegura a sua eficácia, através do hábeas corpus; dá-se o direito de informação e a garantia e eficácia deste, através do hábeas data, entre outros.

Percebe-se, claramente, que garantia constitucional é gênero e remédio constitucional é espécie. Logo, MI é um remédio constitucional que se trata de uma ação de natureza cível e rito sumário ou especial. Será de rito sumário quando o processo seguir o procedimento comum e, será de rito especial, quando seu trâmite for compatível com a lei do mandado de segurança (MS).

“Consagrando a orientação dos tribunais sobre o tema, a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, ao instituir normas procedimentais relativas a processos da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, dispôs, no parágrafo único de seu art. 24, que, no mandado de injunção, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não for editada legislação específica – o que inclui, obviamente, a adoção, para o novo writ, do mesmo procedimento do mandado de segurança.”[3] Não existe ainda um rito específico para o procedimento do MI, pois não existe lei própria para esta ação. Por esse motivo, a aplicação da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, deve ser aplicada de forma subsidiária, naquilo que for compatível.

            Desse modo, a doutrina entende que, usa-se o rito especial da lei supracitada quando não houver necessidade de produção de provas, sejam testemunhais, sejam periciais. Isto é, essa lei do mandado de segurança não admite produção de tais provas, devendo o impetrante juntar, na petição inicial, os documentos que ensejam o direito pleiteado. Ou seja, juntam-se os respectivos comprovantes e não pede produção probatória. Todavia, se houver necessidade de produção de outras provas, não se usará mais o rito do mandado de segurança no trâmite da ação injuntiva. Neste caso, em havendo necessidade de perícia ou testemunhas, ao invés de se usar esse rito especial, será a ação instruída mediante procedimento comum.

            É importante termos cuidado com esse rito especial da Lei 12.016, de 2009, pois é possível a concessão de medida liminar do mandado de segurança, mas não é possível tal medida no MI.

            A jurisprudência do Supremo entende não serem cabíveis medidas de urgência (cautelar e liminar) no rito da ação de injunção. Essa corte, ao julgar essa ação, em regra dará ciência ao poder omisso (legislativo ou executivo) e, caso tal poder continue omisso, não pode o judiciário obrigá-lo a fazer a norma faltante, por força do princípio da separação de poderes. Além disso, a concessão de liminar e cautelar no MI teria caráter satisfatório, exaurindo o próprio mérito. Se essa ação viabiliza o direito fundamental ao impetrante em sede de liminar, já esgotaria o próprio mérito (pedido principal), conferindo uma tutela jurisdicional satisfativa. Outro fundamento de não cabimento de liminar e cautelar em sede de mandado de injunção está no fato desta ação ser célere, de rito sumário.

            “Até hoje não foi elaborada lei específica para regular o procedimento da injunção. Mesmo assim, o Supremo considerou o instituto autoaplicável.” (BULOS, 2008, p. 313). Destarte, mesmo sendo o inciso LXXI, do art. 5º, da CF/88 uma norma constitucional de eficácia limitada, o STF entendeu ser essa norma de mandado de injunção autoaplicável.

Outra importante observação acerca desta ação está presente na sua finalidade. É importante saber, que o MI tem finalidade dúplice: não basta combater o vício normativo e regulamentar uma norma constitucional de eficácia limitada; além desse requisito, é necessário viabilizar e concretizar o direito da pessoa que esteja com seu direito lesado pela falta do ato normativo.

Portanto, “a finalidade do mandado de injunção é tornar as normas constitucionais autoaplicáveis, aptas a garantir o gozo de qualquer direito privado, coletivo, difuso, individual homogêneo [...].” (BULOS, p. 311, 2009). Desse modo, visa preencher lacunas, combatendo a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de aplicabilidade limitada.

O critério utilizado para definição da competência é o “racione personae.” Ou seja, para definir qual é o órgão competente para processar e julgar o MI vai depender de quem seja a autoridade ou o poder público omisso na regulamentação da norma constitucional.

Assim, se a atribuição de legislar for atribuída ao Congresso Nacional ou ao Presidente da República, a competência para processar e julgar a ação injuntiva é do STF, porque a lacuna que está faltando para complementar a constituição é uma norma federal. Nesse sentido, a competência para julgar esse tipo de ação, em regra, é do STF, nos termos do art. 102, I, “q”, da CF. Quase sempre, a autoridade responsável pela elaboração da norma integrativa do dispositivo constitucional está prevista nesta alínea supracitada.

Dessa forma, estabelece tal dispositivo que “competente ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.” (VADE MECUM, 2012, p. 41). Logo, não é qualquer órgão do judiciário que tem competência para julgar o mandado injuntivo. Além do STF, são competentes para julgar esta ação o STJ (Superior Tribunal de Justiça), nos termos do art. 105, I, “h” e, o TSE (Tribunal Superior Eleitoral), nos termos do art. 121, parágrafo 4º, todos da CF.

            A competência para julgar MI no âmbito estadual é do TJ, desde que esteja previsto na constituição estadual. A CF/88 não prevê especificamente uma competência delimitada de julgamento pelos tribunais estaduais. Portanto, o entendimento é que depende de fixação feita pela própria constituição de cada estado membro, baseado no princípio da simetria das formas. Posto isso, significa dizer que cada estado da federação tem autonomia legislativa oriunda do poder constituinte decorrente, podendo prever regras de competência de julgamento de MI no âmbito estadual.

            Foram verificados dois requisitos essenciais para impetração do mandado de injunção, quais sejam: combater a omissão legislativa, regulamentando a norma constitucional incompleta e, esta ausência normativa deve estar impedindo o interessado de ter acesso ao direito ou garantia que lhe é assegurado.

            Pois bem, antes de delimitarmos com clareza o objeto desta ação, vamos relembrar importantes conceitos de aplicabilidade das normas constitucionais, visto que somente as normas complementáveis da constituição serão objeto de combate ao vício omissivo.

            Existem as normas constitucionais autoaplicáveis (que se divide em normas de aplicabilidade plena e em normas de aplicabilidade contida) e as normas constitucionais não-autoaplicáveis (que são as chamadas normas constitucionais de aplicabilidade limitada ou complementável, seja por princípio instituto, seja por princípio programático).

            As normas constitucionais de eficácia integral, plena e direta, diferentemente das demais, são aquelas encontradas na CF/88, que em seu próprio texto não faz referência a outra lei (infraconstitucional).

Nesse sentido, essas são normas completas, porque contém em si todos os elementos necessários para a produção total de seus efeitos jurídicos, não sendo necessária uma outra norma que a regulamente, já que são autoexecutáveis. Já os demais dispositivos constitucionais, sejam de eficácia contida ou limitada, trazem em seu texto referência a uma posterior lei (lei em sentido amplo, podendo ser qualquer ato normativo).

Nos ensina Lenza (2009, p. 178), “que as normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral.” Dessa forma, essas normas, também denominadas de aplicabilidade redutível ou restringível, têm aplicabilidade imediata com a entrada em vigor da Constituição, porém, poderá (facultatividade) ser restringida por norma infraconstitucional ulterior.

Como exemplo clássico nas doutrinas e concursos públicos, está o inciso XIII, do art. 5º da CF, afirmando que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” (VADE MECUM, 2012, p. 08). Assim, se o poder público opta por não editar tal lei, essa norma terá a mesma efetividade das normais de aplicabilidade plena e integral.

            “Normas de eficácia limitada são aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando uma lei integrativa.” (LENZA, 2010, p. 180). Assim, tais normas, também denominadas incompletas ou complementáveis, necessitam de regulamentação por norma infraconstitucional. Essas são normas não-autoplicáveis e produzem certos efeitos (por exemplo, podem ser parâmetro para controle de constitucionalidade); contudo, sozinhas, não são capazes de garantir todos os demais efeitos essenciais, sendo assim, de eficácia relativa. Depende, então, de regulamentação infraconstitucional para ampliar seus efeitos, dando-a eficácia no mundo jurídico.

            As normas complementáveis se dividem em limitadas por princípios programáticos e limitadas pro por princípios institutivos. As primeiras visam estabelecer programas e diretrizes para as políticas públicas de atuação do Estado, tendo como exemplo os objetivos fundamentais da república federativa brasileira. Já as segundas são aquelas normas constitucionais que dependem de uma regulamentação posterior para produzir todos seus efeitos.

Todavia, nem toda norma constitucional não regulamentada será objeto de MI. Se a norma constitucional não disciplinada for de eficácia contida ou restringível, segundo Maria Helena Diniz, não será objeto dessa ação. Então, somente as normas constitucionais de eficácia limitada serão objeto da ação injuntiva.

Cabe lembrar, que o art. 5º, LXXI da CF/88 estabelece que, “concerder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.” (VADE MECUM, 2012, p. 11). Assim, devemos interpretar extensivamente a expressão “direitos e liberdades constitucionais,” para sabermos qual exatamente é o objeto do MI. Temos uma primeira corrente, sustentada pelo professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que faz uma interpretação mais restritiva dessa expressão. Essa teoria entende que apenas os direitos políticos podem ser objeto do remédio injuntivo. Assim, caberia a respectiva ação quando se tratar de direitos inerentes nacionalidade, cidadania, soberania popular, entre outros.

Uma segunda corrente amplia um pouco o objeto especifico da ação. Essa teoria entende que o mandado de injunção abrange não apenas os direitos políticos, mas todos os direitos fundamentais expressamente previstos pelo Título II da CF/88, mais especificamente do art. 5º ao art. 17, desta Carta.

Entretanto, a doutrina majoritária, sustentada inclusive pelo doutrinador Luiz Roberto Barroso, faz uma interpretação extensiva da abrangência dessa ação. Assim, para a melhor doutrina, é objeto do MI todos os direitos fundamentais encontrados na CF/88 e não apenas os referidos no Título II, uma vez que os direitos fundamentais são meramente exemplificativos, e não taxativos, podendo ser encontrados ao longo da Constituição e até mesmo em leis infraconstitucionais, desde que amplie o rol de maneira não exaustiva.

Nos ensinamentos do professor Carvalho (2007, p. 678), “caberia, ainda, recorrer ao mandado de injunção, não só quando houvesse falta completa de norma para regular caso concreto, mas também quando se verificasse omissão parcial [...]”. Este respeitável doutrinador entende que, caso a norma fosse insuficiente, poderíamos nos valer do MI também. Como exemplo de omissão parcial, temos o art. 7º, IV, da CF/88, onde estabelece que o salário mínimo, fixado em lei, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, sendo capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Entretanto, se a norma, em tese integral, fosse desrespeitada, o remédio adequado é o MS.

Do mesmo modo, quanto à expressão “norma regulamentadora”, prevista no conceito de MI, devemos interpretá-la extensivamente, como abrangente de qualquer medida necessária capaz de suprir a omissão constitucional. Nesse sentido, pode ser uma lei, decreto, resolução, portaria, instrução normativa etc.

Observamos detalhadamente o objeto da ação injuntiva, bem como seu campo de aplicação. Agora, veremos as situações que não cabe essa ação, ou seja, hipóteses de descabimento de mandado de injunção.

A primeira situação é justamente quando já existe a norma regulamentadora e essa não está sendo cumprindo satisfatoriamente. Obviamente, não cabe MI, visto que não há ausência legislativa. Neste caso em que a norma não está sendo cumprida, caso se trate de direito líquido e certo, o remédio adequado será o MS, desde que a certeza e liquidez do direito não seja objeto de habeas corpus e nem de habeas data.

Não cabe MI quando o direito previsto estiver em norma infraconstitucional que depende de outra norma que a regulamente. Só se aplica o remédio injuntivo em normas constitucionais; para regulamentação de normas legais, não é possível a impetração desta ação.

Suponha-se que foi impetrado no Supremo um MI. Porém, no curso desta ação, antes de seu julgamento, o projeto de lei que estava tramitando no Congresso para regulamentar a respectiva norma constitucional, foi finalmente aprovado pelas Casas Legislativas. Neste caso, ação perderá seu objeto e será extinta sem resolução de mérito.

Nesta ultima situação, caso o projeto de lei fique parado nas Casas Legislativas por vários anos, haverá prosseguimento do MI, mesmo na hipótese de já haver sido apresentada tal projeto ao Congresso. O fundamento está na inércia do poder legislativo, já que os parlamentares não discutiram e nem votaram o projeto de lei, fazendo-o ficar parado, sem apreciação. Tal situação é denominada pela doutrina de inércia deliberante do poder legislativo. O STF entende o cabimento da ação injutiva quando se tratar dessa omissão no curso do projeto legal.

 

 

3 O ATIVISMO JUDICIAL NO STF E OS NOVOS EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

 

 

            Mutação da Constituição é um fenômeno que se relaciona com os métodos de hermenêutica constitucional. Esta é a ciência que estuda os métodos de interpretação, a fim de auxiliar os operadores do direito na aplicação legislativa em casos concretos. A mutação surge, neste sentido, sendo uma forma de modificar o sentido da norma, através da mudança de interpretação.

            “Quando, sem se valer do processo formal de mudança, a constituição é modificada, estamos diante do fenômeno denominado mutação constitucional.” (SILVA, 2008, p. 24). Destarte, verifica-se que no fenômeno da mutação, ocorre tão somente uma modificação informal da interpretação da norma, sem que se modifique a letra da mesma.

Ocorre mudança nas normas, devido a uma interpretação dada pelos operadores do direito. Essa ciência humana e dinâmica – que é o Direito – acompanha as mudanças da humanidade. Logo, as leis vigentes em determinado Estado devem se adequar à nova situação social de cada sociedade.

            A mutação é uma forma de interpretação oriunda do poder constituinte derivado reformador. Porém, tal reforma não é formal, como nas emendas. É uma alteração apenas informal na interpretação, não se modificando a sua formalidade. A CF/88 está constantemente sendo reformada por processo de interpretação. Assim, na atividade de mutação constitucional, a mesma norma ganha outro sentido.

Sabe-se que, emenda constitucional é a forma de reformar física e formalmente as normas constitucionais. As cláusulas pétreas de nossa constituição podem ser alteradas, desde que para ampliar os direitos previstos, inclusive por mutação constitucional, ou seja, pode-se mudar o sentido das normas que configuram as limitações materiais de reforma da constituição (art. 60, parágrafo quarto, da CF/88). Como exemplo disso, temos o tão comentado princípio da separação dos poderes que, com o tempo, sofreu alterações no mundo jurídico, sobretudo em relação ao sistema de freios e contrapesos.

A atividade hermenêutica é muito comum no Supremo. No segundo capítulo foi observado que a sentença proferida em controle difuso atinge, em regra, somente as partes envolvidas na lide. Porém, a própria constituição, em seu artigo 52, X, permite que o Senado Federal, por meio de uma Resolução, suspenda a execução da lei que foi declarada inconstitucional pelo STF (com efeito somente entre as partes). Assim, a decisão do controle difuso passaria de inter partes para erga omnes, vinculando a todos. A doutrina chama esse fenômeno de abstrativização do controle difuso ou teoria da transcendência dos motivos determinantes, onde os efeitos da decisão irão transcender, ou seja, sairão do processo e atingirão a todos.

Essa possibilidade do Senado editar Resolução a fim de afastar temporariamente a lei do ordenamento jurídico é uma facultatividade, isto é, esta Casa Legislativa não está obrigada a cumprir essa possibilidade constitucional. Todavia, recentes decisões do STF vêm dizendo que ocorreu uma mutação neste inciso do artigo 52, segundo a qual, o ato de remeter os autos ao Senado seria tão somente uma informação à Casa que aquela decisão teria efeitos para todos. Em outras palavras, o Senado, segundo a mudança de interpretação dessa regra, serviria apenas para dar publicidade à decisão erga omnes do Supremo.

Essa atitude da Corte é criticada por parte da doutrina, por ser um ato bastante ativista. Atualmente encontramos modernos exemplos de mutação constitucional no direito brasileiro. Como importante exemplo tem-se o art. 226, parágrafo terceiro, da Lei Maior, onde o legislador constituinte originário de 1988 reconheceu a união estável entre homem e mulher. Até o ano de 2011, o rol das entidades familiares na CF/88 era taxativo. Através da mutação constitucional, o STF interpretou ser esse rol meramente exemplificativo, acrescentando como exemplo o companheiro homoafetivo.

            Um exemplo desse ativismo na esfera eleitoral se dá na medida em que o STF decidiu que, infidelidade partidária, sem justa causa, é hipótese de perda do mandado. Isto é, aquele candidato que for eleito e, abandonar o partido político sem justa causa, implica perda do mandado, visto que tal mandado pertence ao partido e não ao candidato. Assim, o Supremo decidiu que tal situação não é forma de cassação de mandado, simplesmente seria uma forma do candidato eleito se renunciar ao cargo eletivo. A resolução 26.610, de 2007, do TSE disciplina o processo de perda de mandado eletivo por infidelidade partidária, sem justa causa e, de desfiliação partidária, por justa causa

            Não obstante não ter sido feita nenhuma alteração física na norma do art. 5º, LXXI, da CF, o mandado de injunção sofreu alteração na sua interpretação (mutação constitucional). Assim, mudaram-se os seus efeitos, bem como sua natureza jurídica.

            Até 2007 essa ação era apenas declaratória, pois o órgão julgador (em geral o STF) simplesmente dava ciência ao órgão omisso (geralmente o congresso nacional). A partir daí, devido há alguns julgados na jurisprudência do Supremo, essa ação injuntiva passou a ter natureza declaratória, mandamental e constitutiva, pois, além de declarar a inconstitucionalidade por omissão, cientifica o órgão competente e, muitas vezes, constitui o direito do impetrante. Assim, foram sendo alteradas as teorias acerca dos efeitos do remédio injuntivo.

Por quase vinte (20) anos, esta ação de natureza cível e rito sumário tinha apenas o efeito declaratório, pois o papel do judiciário era tão somente comunicar ao legislativo a omissão de ato normativo, não podendo obrigá-lo a ser positivo. Este entendimento se baseava no principio de freio e contrapesos (regra da separação dos poderes). Assim, o STF ao julgar algum MI e reconhecer a mora legislativa em regulamentar norma constitucional de eficácia limitada, o máximo que faria era declarar a inércia do poder legislativo, não podendo, neste caso, fixar prazo para que o mesmo providenciasse a diligência.

Posto isso, a jurisprudência do STF, adotou por longos 18 (dezoito) anos uma teoria não concretista do MI, isto é, em quase duas décadas, a composição do Supremo não valorizou muito este remédio constitucional que acabou sendo pouco utilizado pelo cidadão brasileiro. Essa corrente não-concretista é também denominada de teoria da subsidiariedade e é defendida por Manoel Gonçalves Ferreira filho.

Recentemente, nos últimos anos, com a nova composição do Supremo, aos poucos veio se adotando a composição concretista, onde o impetrante desta ação passou a ter seu direito decidido concretamente pelos próprios ministros da Corte Maior. As sentenças passaram a ter, inclusive, caracteres mandamentais e constitutivos. Em outras palavras, o STF observou que não bastava apenas dar ciência ao poder competente da omissão legislativa, mas também, em caso de não atitude do poder legislador, os ministros entenderam que poderiam decidir concretamente, através de uma sentença de caráter normativo.

Assim, surgiu a teoria concretista individual intermediária, onde o órgão julgador (geralmente STF), quando julgava procedente o mandado de injunção, dava ciência ao poder competente (geralmente legislativo) sobre a omissão normativa, dando-lhe um prazo razoável para que tal lacuna seja suprida. E, transcorrido tal prazo, se o órgão legislativo não cumprir a obrigação de fazer, o próprio judiciário poderia concretizar o direito do impetrante na prática, de forma inter partes.

Avançando mais, a jurisprudência do Supremo começou a observar que, muitas vezes, de nada adiantava o prazo estipulado para a feitura da lei pelo legislativo e, a Corte não poderia obrigar o Congresso a cumprir a diligência requerida, porque seria uma afronta ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, o próprio judiciário, ao julgar procedente a ação, viabilizaria a concretitude do direito pleiteado, suprindo a lacuna da lei constitucional. Essa corrente é denominada concretista individual direta e, é uma nova realidade da nova composição do Supremo. Tal posição é também conhecida como Teoria da Resolutividade, onde o STF viabiliza de imediato o direito do cidadão, gerando efeitos inter partes.

Toda essa controvérsia e polêmica tiveram alguns precedentes; alguns julgamentos de MI foram origens para que os ministros do Supremo adotassem a teoria concretista e deixassem de lado a fracassada teoria não realizadora do direito do impetrante.

Os dois julgamentos que foram precedentes para a mudança radical na jurisprudência do Supremo foram os MI 712, do estado do Pará e, MI 721, do Distrito Federal. O primeiro foi impetrado por sindicato de servidores que requereram o direito constitucional expresso pela norma limitada do artigo 37, inciso VII, da CF/88, onde estabelece que o servidor tem direito de greve, nos termos de lei específica. O segundo foi impetrado foi uma servidora enfermeira da área de saúde, que requereu aposentadoria voluntária por tempo especial, por exercer atividade de risco, conforme inciso II, do parágrafo 4º, do artigo 40, da própria CF, segundo o qual, lei complementar regulamentaria a respeito. No entanto, nem lei específica tampouco lei complementar, respectivamente, foram criadas, o que fizeram que inúmeros servidores impetrassem diversos mandados de injunções, até que, esses dois mandados, acima mencionados, mudaram, radicalmente, toda a jurisprudência da Corte Maior. Nesses casos, o Supremo, para suprir a lacuna, usou como forma de integração a Analogia, e, por sentença de caráter normativo, decidiu que, enquanto não for criada a lei especifica disciplinadora do direito de greve dos servidores públicos, estes gozaram dos efeitos da Lei 7.783/89, de 28 de junho de 1989 e, enquanto não for criada a lei que regulamenta a aposentadoria voluntaria por tempo especial do servidor público, estes irão gozar dos efeitos da Lei 8.213/91, de 24 de julho de 1991.

Esses dois julgados foram considerados divisores de água na jurisprudência dominante do STF, consagrando a teoria concretista geral, com efeitos erga omnes, fugindo da regra geral (que até então possuía apenas efeito inter partes). A partir daí, o Supremo vem aceitando que decisões do controle difuso gerem efeitos erga omnes (transcendência dos motivos determinantes ou abstrativização do controle difuso).

Essa corrente concretista geral, consagrada nos julgados dos MI 712 e 721, é também conhecida como Teoria da Independência Jurisdicional. A sentença normativa produz caráter constitutivo, viabilizando os direitos fundamentais, atingindo a todos, enquanto a norma faltante não for regulamentada. Assim, a decisão terá efeitos provisoriamente até que o poder competente edite a norma regulamentadora.

As questões que o STF decide, nos dias de hoje, atingem a todos nós e nos são contadas por meio da imprensa – televisão, rádio, internet, revista, jornal etc – e a população participa cada vez mais da vida política do Estado, sabendo opinar e notando que o Judiciário como um todo, pode ser sim, um defensor efetivo dos direitos fundamentais individuais e coletivos, na medida em que permite a concretização dos direitos previstos na Constituição. Assim, a concretitude da CF/88, o reforço da democracia e a garantia de direitos e princípios constitucionais dependem, em muito, do papel do poder judiciário desempenhado na sociedade.

Nesse sentido, com a posição ativa do Supremo, as sentenças proferidas por este egrégio Tribunal atingem a todos nós, onde grande parcela da sociedade acredita que o STF possa, sim, ser um defensor positivo dos direitos e garantias individuais, coletivos e difusos, dentro de um Estado Democrático de Direito, cumprindo sua função típica de guardião da Constituição.

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 269 – 306;

 

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 311 – 317;

 

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 676 – 682;

 

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6 – 13;

 

FERREIRA, Manoel Gonçalves Filho. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 323 – 326;

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 65 – 821;

 

MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 113-124;

 

MENDES, Gilmar Fereira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, 327 p.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 169 – 798;

 

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 308;

 

ROSA, Faustino da Júnior. O problema da judicialização da política e da politização do Judiciário no sistema constitucional brasileiro. 2008. Disponível em . Acesso em: 02 de maio de 2012;

 

SANTOS, Danilo Ferreira dos. Ativismo Judicial no STF? 2009. Disponível em . Acesso em: 02 de maio de 2012;

 

SILVA, Manoel Jorge e Neto. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 602 – 776.

 

VADE MECUM. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.



[1]Santos, Danilo Ferreira dos. Ativismo Judicial no STF? São Paulo, 2009. Disponível em . Acesso em: 02 de maio de 2012.

 

[2]Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 169.

 

[3] Medina, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 124.

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