Mandado de Injunção

Para José Afonso da Silva, o mandado de injunção "constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição[1]."

O Poder Judiciário concederá ordem de injunção, toda vez que, em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O pressuposto do mandado de injunção é, pois, a falta de regulamentação. De se concluir, ainda, que a falta de referida norma regulamentadora torne inviável ou obstaculize o exercício do direito.

A ausência de tal norma regulamentadora pode partir de qualquer pessoa política, quer seja a União, os Estados ou os Municípios.

Entretanto, a Constituição Federal não determinou quem competiria a legitimidade para a impetração de mandado de injunção, o que nos leva a crer que qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pública ou privada, tem o direito a impetrar referido mandado.

O Professor J. M. Othon Sidou[2] entende que o mandado de injunção não é um direito, e sim, uma garantia de direitos.

No Direito Positivo brasileiro, de acordo com os ensinamentos do Professor Temer[3], vigoram os controles preventivo e repressivo. O controle preventivo é encontrado sob o ângulo lato do controle, visando proibir o ingresso no ordenamento jurídico, norma que já apresente descompasso com a Carta Magna, sendo que tal controle é exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Por outro lado, o profundo desejo de que a Constituição seja efetivamente aplicada, criou de maneira original a figura da inconstitucionalidade por omissão. Tal como ocorre com o mandado de injunção, está de uma maneira ou de outra, fixada em cumprir o desiderato constitucional.

O raciocínio inicial da omissão é de que se a Constituição é jurídica, detém virtualmente força jurídica, não é factível ou aceitável que aqueles que têm o dever de cumpri-la, de aplicá-la, não o façam.

A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Poder Público deixa de praticar atos legislativos ou executivos necessários e indispensáveis para tornar aplicáveis as normas constitucionais. A inércia da omissão é uma inatividade consciente na aplicação da Constituição.

Podemos pensar que a omissão foi criada em razão da carência de órgãos especializados para o debate, o enfrentamento das lides constitucionais. Outro motivo que deve ser influenciado em sua criação é a sistemática negação dos preceitos constitucionais programáticos.

A linha de comando sugerida pela inconstitucionalidade por omissão, verifica-se toda vez que determinada norma regulamentadora de certa relação jurídica seja descumprida pelo destinatário.

Em outras palavras, quer nos parecer que aquele que deveria dar implemento à vontade constitucional, não o fez. A inconstitucionalidade por omissão tem a sua "ratio essendi", assim como o mandado de injunção, na necessidade de concretização das normas constitucionais.

Sendo assim, por via reflexa, para que os direitos não restem letra morta por ausência de lei integradora, criou-se a inconstitucionalidade por omissão. A mera instituição da inconstitucionalidade por omissão não resolve o problema do silêncio do legislador, ao menos totalmente.

Clèmerson Merlin Clève compara os institutos da seguinte forma: "a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento do controle abstrato da constitucionalidade, voltado para a defesa ("integridade") da Lei Fundamental, o mandado de injunção constitui remédio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa de direito constitucionalmente definido e dependente de norma regulamentadora."

A conclusão a que se chega, traçando um paralelismo entre as duas ações é que, eventualmente, pode ocorrer superposição entre o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. Isto porque, a inconstitucionalidade por omissão não é coativa por si, ao passo que o mandado de injunção o é.

 As partes titulares das ações são distintas. Os efeitos são distintos, por mais curiosa que possa parecer a conclusão.

Somente se pode imaginar um conflito, na hipótese de um julgamento de mandado de injunção estar em curso, já com pedido liminar deferido. Sobrevindo medida ou regra fruto de inconstitucionalidade proposta por um dos titulares, e decidida pelo STF, de tal forma a esvaziar o pedido da injunção anteriormente proposta.

Neste caso, deve-se analisar a compatibilidade lógica entre as duas ações, o mandado de injunção e a omissão, e verificar se a lei regrou totalmente o pedido de injunção, se isso ocorreu, o mandado de injunção acaba por perder seu objeto. A outra hipótese possível é atribuir-se eficácia à decisão do mandado de injunção "sit et in quantum", podendo haver, sempre, uma revisão judicial.

O Poder Judiciário, diante do mandado de injunção, tem um desafio prático de monta em suas mãos. Foi extremamente dilargado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tanto que o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal diz que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito."

O princípio veio atender nova realidade normativa constitucional plena de valores até então inexistentes, a exemplo dos direitos coletivos e difusos. O Estado Juiz tem o dever de verificar se o direito existe, determinar o sentido da norma jurídica aplicável e compatibilizá-la ao fato "sub judice".

O instituto não subverteu o princípio da separação dos poderes, ou determina uma inversão ou invasão de tarefas do Legislativo ao Judiciário. O ordenamento constitucional determinou esta competência ao Poder Judiciário. Face à disposição da injunção, o juiz tem o dever, uma vez atendidos os dispositivos da impetração, traduzidos em seus pressupostos, de conceder a ordem, sob pena de responsabilidade funcional.

O fato incontestável está na possibilidade atribuída ao Poder Judiciário de criar o direito, entendida esta criação, nos moldes a atender o pedido formulado na inicial desta ação constitucional, desde que logicamente atendidos os seus pressupostos.

 Dentro desta perspectiva, parece-nos que o sistema jurídico brasileiro, permite a aplicação da equidade. A propósito, não é necessário cumprir rigorosamente a ordem de preferência prevista na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, em seu artigo 4º:

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

 Vários argumentos apontam esse entendimento. Não se trata no mandado de injunção de uma omissão de lei, mas de forma regulamentar, a lei já existe. O que obstaculiza a fruição do direito é a ausência de norma regulamentar. Isto não significa que esta norma não possa ser utilizada.

Pelo contrário, ela passa a ser um vetor importante na subsunção do mandado de injunção, mas não é o único. A criação de uma norma individual, no caso concreto, para a realização de um direito já consagrado na Constituição. Assim, vários caminhos são possíveis, desde que todos ou alguns deles ofereçam o que já está determinado no comando constitucional.

Sendo assim, o Poder Judiciário deve se conceder a tutela, no caso da injunção, ter muito presente que se trata de ação constitucional apta à efetivação do direito constitucional das pessoas. Assim, o processo não pode ser um empecilho, um caminho árduo, mas flexível para o atendimento do desiderato constitucional e do pedido do impetrante.

As partes do mandado de injunção são, de um lado, como sujeitos ativos da relação processual, impetrantes, as pessoas em geral, físicas naturais ou jurídicas, de direito privado ou público. Via reflexa, o mandado de injunção é apto à tutela do direito individual, coletivo ou difuso.

Assim como o mandado de segurança, o mandado de injunção admite a titularidade ativa a órgãos públicos despersonalizados e universalidades patrimoniais, desde que haja capacidade processual para a defesa dos interesses dos impetrantes.

Como sujeitos passivos, impetrados, o mandado de injunção terá de outro lado da lide todas as pessoas órgãos ou entidades que obstaculizem a fruição dos direitos constitucionais do impetrante, podendo, inclusive, ser empresas privadas, o que é mais raro de ocorrer, já que a falta de regra regulamentadora de qualquer natureza, normalmente, é função do Estado.

O objeto do mandado de injunção será sempre a criação de norma jurídica regulamentadora do direito do impetrante pelo juiz, de molde à obtenção da satisfação do pedido, que necessariamente advirá de norma constitucional ou infraconstitucional, desde que atendidos os pressupostos do artigo 5º, inciso LXXI, da Carta Magna.

Os réus, no mandado de injunção, poderão ser pessoas, entidades ou órgãos que estejam por uma ação positiva ou negativa, embaraçando a fruição do direito constitucional do impetrante não regulamentado.

O juiz deverá avaliar quem é o responsável direto pela omissão e, nos termos do pedido, notificar o impetrado e, posteriormente, conforme o caso concreto, os assistentes ou interessados na ação. Somente o diretamente vinculado à omissão, pode ser condenado a cumprir a decisão.

De se deixar claro, ainda, que o mandado de injunção sempre deverá ser impetrado contra a pessoa dotada de competência para promover a elaboração da norma regulamentadora tida como em falta.

No clássico conceito processual civil, a legitimidade passiva advém da circunstância de estar a parte situada como obrigada, ou seja, no pólo passivo da obrigação de direito material que se pretende fazer valer em Juízo, ou como integrante da relação jurídica a ser desconstituída ou declarada, ou ainda como titular do direito a ser declarado inexistente.

A competência para o conhecimento e julgamento do mandado de injunção cabe, exclusivamente, ao STF e STJ, portanto, toda a instrução processual, com a colheita de todas as provas que se fizerem necessárias para o julgamento da causa. A Constituição Federal conferiu ao Poder Judiciário a possibilidade de criar o Direito, sob novo enfoque, ultrapassando a simples aplicação da lei ao caso concreto.

Sendo que, o pressuposto para o exercício do mandado de injunção é a falta de norma regulamentadora de qualquer espécie ou natureza. De fato, qualquer direito constitucional é apto, a priori, a servir de embasamento jurídico a ação de injunção, até mesmo à tutela de direitos individuais, difusos ou coletivos.

Outrossim, o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão não se confundem, posto que seus objetivos, suas partes, seus objetos e sua operatividade são distintos.

O Mandado de Injunção é um instrumento remédio constitucional posto a disposição de qualquer cidadão, que se presta à suprir  uma ação negativa de uma autoridade em fazer uma  regulamentação infraconstitucional à que estava obrigado,  referente aos direitos e liberdades constitucionais e às  prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania, fato que autoriza o Poder Judiciário à concretizar tal direito.

Este dispositivo ingressou no direito pátrio através da Constituição da República de 1988, que estabelece em seu artigo 5º, inciso LXXI, in verbis: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

Nada mais natural do que o constituinte estabelecer na Carta Magna de 1988 um dispositivo que outorga a qualquer cidadão o direito de reclamar a regulamentação de um dispositivo obstado pela inércia estatal, porque todo poder emana do povo, pelo povo e para o povo, e até a Constituição de 1988 o povo não tinha como reclamar a inércia de quem deveria regulamentar a matéria constitucional, caso em que tais normas não passaram de boas  intenções que jamais saíram do papel.

Através do Mandado de Injunção, deixa a Constituição, ao menos em tese, de conter vários dispositivos que por não serem auto-aplicáveis ficam nela sem fim algum, pois sua falta impede que o cidadão frua de um direito assegurado na Constituição que não pode ser exercido por inércia estatal, dado à importância dos dispositivos que o Mandado de Injunção procura proteger[4].

Este aperfeiçoamento processual é uma proteção contra violações á Constituição, violações que no caso se manifestam por serem omissões estatais em regulamentar direitos constitucionais que necessitam de tal regulamentação para terem eficácia plena. São direitos assegurados pela Constituição, mas não respeitados pelo órgão estatal inerte.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello: “o desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da República, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a erosão da consciência constitucional, evidencia o inaceitável  desprezo dos direitos básicos e das liberdades públicas pelos  poderes do Estado.[5]”

O Mandado de Injunção não é uma garantia individual, que só caiba em relação ao disposto no artigo 5º, mas uma garantia coletiva, abrangendo outros artigos da Constituição.

Por isto, é que o Mandado de Injunção cabe até em razão de direitos trabalhistas, por exemplo, no artigo 7º, inciso XXVII da Constituição da República, que garante proteção em face da automação, na forma da lei, lei esta não existente, que poderá ser objeto de uma ação injuncional.

Com este remedium juris, combinado com o artigo 5º, § 1º da Constituição, todas as normas constitucionais são, ao menos em tese, aplicáveis diretamente.

Como sua origem ainda é controvertida, já que alguns entendem ter sido derivado do direito anglo- saxão, outros como tendo suas raízes na Inglaterra medieval, com o instituto do equity, que era outorgado por um juízo discricionário na falta de lei regulando a matéria, quando a common law não oferecia proteção suficiente.

Há, também, quem entenda que o Mandado de Injunção, é um remédio constitucional sem precedentes. Tal instituto não deriva do direito anglo- saxão, pois o Mandado de Injunção tem por objeto a defesa de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, enquanto que a injunction  inglesa tem alcance muito mais amplo.

Esta corrente é a que parece ser a correta, visto que o Mandado de Injunção tem uma finalidade restrita de acordo com os termos do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição da República, ao passo que o equity tem uma  acepção mais ampla, o mesmo ocorrendo com outros institutos,  como o writ of injuction, que tem por finalidade obstar ou  assegurar a prática de ato ou execução determinada de uma  norma.

Assim, a finalidade do Mandado de Injunção é a proteção de direitos e liberdades, individuais ou coletivas, e das prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, consagrados na Constituição Federal e Constituições Estaduais, que por serem normas constitucionais de eficácia contida e de eficácia limitada necessitam de regulamentação, regulamentação esta que não foi feita pela  autoridade a quem a Constituição outorgou o dever de fazê-lo, e  por conseqüência impede o cidadão de gozar esse direito ou  liberdade.

A proteção constitucional pode ser até em razão de omissões praticadas pelas autoridades municipais. Esse é o alcance do writ, ou seja, será uma ordem judicial que deve ser cumprida pela autoridade em razão da observância da lei. Cabe, ainda, o uso deste instituto quando da falta de regulamentação dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Através do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, extrai- se os pressupostos para acatamento do Mandado de Injunção. É uma relação jurídica de causa, a falta de norma regulamentadora. O efeito da inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

Para que se possa impetrar Mandado de Injunção deverá haver um nexo causal entre a omissão estatal em regulamentar um artigo constitucional e que tal omissão impossibilite a fruição de um direito ou liberdade constitucional, ou uma prerrogativa inerente à nacionalidade, soberania ou cidadania[6].

Enquanto que, o interesse de agir refere-se à inviabilidade de um direito por falta de regulamentação e não tão somente pela omissão estatal nesta regulamentação. Entender o contrário será defender a impetração do Mandado de Injunção em tese, o que seria um absurdo, pela razão de que o Poder Judiciário não se pronuncia sobre lei em tese, com exceção feita à Ação Direta Declaratória de Inconstitucionalidade.

Deve-se ter, no caso concreto, alguém que tenha seu direito constitucional obstado pela falta de regulamentação de um dispositivo, previsto na Constituição, motivado pela inércia do ente estatal incumbido dessa regulamentação. Os requisitos para concessão do writ, para tanto, são a falta de norma regulamentadora.

A expressão norma regulamentadora tem um sentido amplo, englobando normas da esfera de qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo ou Judiciário). Entende-se, assim, como norma regulamentadora, qualquer ato normativo que, no caso concreto, seja o instrumento competente para regulamentar determinado dispositivo constitucional de lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo, resolução normativa, etc.

A própria Constituição pode ordenar que a regulamentação seja feita por ato normativo específico. Para tanto, deverá ser obedecido, sob pena de inconstitucionalidade formal de tal ato, podendo estar implícita ou explícita, no artigo objeto da injunção, a necessidade de regulamentação.

De fato, o Mandado de Injunção não será o remédio adequado para corrigir eventual inconstitucionalidade que infirma a validade de ato estatal em vigor, para obter a regulamentação dos efeitos de medida provisória rejeitada, para a discussão de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, nem se justifica o Mandado de Injunção para corrigir norma  que se julga irregular.

A norma objeto do Mandado de Injunção deve estar diante de uma situação concreta, cuja inércia estatal acarrete prejuízo certo.

Se existe lei, não será a via adequada a escolha do Mandado de Injunção, mesmo que na visão dos impetrantes esta lei não atenda a um preceito constitucional, pois este writ sempre é derivado de um ato omissivo de um ente estatal, não havendo Mandado de Injunção de um ato comissivo de determinado ente.

A ausência de uma norma regulamentadora é uma situação de lacuna técnica, que consiste na falta de uma norma imprescindível para que outra, que necessite de sua regulamentação, produza efeitos jurídicos, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

São normas constitucionais defectivas, ou seja, falta algo, como os dados necessários à sua plena execução, por serem genéricas, necessitam da regulamentação de seus preceitos. Ou seja, tal regulamentação em não ocorrendo, será concedido ao particular buscar o Poder Judiciário para que faça essa regulamentação, utilizando-se como meio o Mandado de Injunção.

A falta de norma regulamentadora se dá com a inércia do órgão estatal incumbido de criar a norma, configurando a mora legislativa. Não caberá impetração de Mandado de Injunção se a norma objeto do writ for autoaplicável. 

Se a regulamentação da lei for mera faculdade do legislador, que ainda não a exercitou, também não caberá o writ. Contudo, não caberá a impetração do Mandado de Injunção, em relação ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Isto porque, este artigo é uma norma constitucional de eficácia plena, não necessitando de um ato normativo cuja falta inviabilize o exercício de direito ou liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania.

Também não caberá Mandado de Injunção se a Constituição recepcionou a norma regulamentadora que vigia antes da promulgação da Constituição[7]. Além disso, será necessário que o Judiciário, ao analisar o Mandado de Injunção no caso concreto, verifique se já esta caracterizada a omissão estatal para fazer a regulamentação. Se não estiver expirado o prazo para regulamentação da norma constitucional, não caberá Mandado de Injunção.

É necessário que o Judiciário verifique se o prazo expirou ou não, porque mesmo a Constituição Federal datando de 1988, poderá surgir, a qualquer momento novos direitos e liberdades, como também prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, que venham com prazo para serem regulamentadas, e não sendo, será o Mandado de Injunção a via adequada.

O artigo 5º da Constituição Federal, por exemplo, é uma cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, IV, CF/88), em que não poderá ser suprimido nenhum artigo, parágrafo, inciso, alínea ou palavra, mas poderá a qualquer  momento ser incluídos novos direitos.

Além do artigo 5º da Constituição Federal, poderão ser incluídos novos dispositivos inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania e que tenham prazo para que sejam regulamentados. As Constituições Estaduais também poderão ter dispositivos com prazo para regulamentação.

Se no curso do processo do Mandado de Injunção for editada a norma regulamentar ao dispositivo que necessitava da ação injuncional, esta ação será prejudicada, devendo o processo ser julgado extinto, por se ter por perdido o objeto do Mandado de Injunção.

Por outro lado, a inviabilidade, no caso deste writ, se manifesta na falta de uma norma regulamentadora, e por isto, impede o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania.

Vale ressaltar que, uma das suas diferenças entre o Mandado de Injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão é que, no Mandado de Injunção não há julgamento da lei em tese, mas sim num referido caso concreto, em que a falta de norma regulamentadora inviabilize um destes direitos e liberdades constitucionais.

Se o artigo que necessita de regulamentação não for referente a um direito ou liberdade constitucional ou à nacionalidade, soberania ou cidadania, não caberá este writ.

Fato discutível, por outro ângulo, é a questão do alcance do legislador constituinte originário. Ou seja, se este alcance era o visado por ele ao definir quais são os direitos, liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o Mandado de Injunção tem um campo restrito, não cabendo, por exemplo, entre os direitos sociais. Para o autor, a parte final do inciso LXXI “inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” restringe o alcance do writ, sendo que os únicos direitos e garantias tutelados pela Mandado de Injunção seriam os direitos e  liberdades constitucionais que se relacionam com a nacionalidade,  soberania ou cidadania.

Entretanto, a maioria da doutrina entende que essa posição fere claramente os princípios constitucionais, em uma interpretação totalmente restritiva aos direitos do cidadão.

Em relação aos direitos individuais e aos coletivos, caberá Mandado de Injunção, somente não sendo possível sua  impetração em relação aos direitos difusos, pois seria uma  regulamentação abstrata de lei.

Vale lembrar que o artigo 5º, inciso LXXI, além de tutelar os direitos e as liberdades constitucionais, também tutela os direitos inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania[8].

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