O Velamento das Fundações de Direito Privado

1.    INTRODUÇÃO

            O Estado, apesar da enorme arrecadação de tributos, se mostra incapaz de atender às necessidades básicas e essenciais da população, assim,  com o fito de preencher esta lacuna nasce o terceiro setor, em que o capital privado é utilizado para alcançar o interesse público.

O terceiro setor é formado pelas associações de interesse social e fundações de direito privado, caracteriza-se, principalmente, por não objetivar lucro.

Já no ano de 2006 a caridade representava elemento essencial para economia, movimentava mais de US$ 1 trilhão por ano, cerca de 8% do PIB do planeta. No Brasil ele representa R$ 10,9 milhões de anuais (cerca de 1% do PIB), sendo que R$ 1 bilhão em doações. Reúne mais de 300 mil instituições empregando cerca de 1,2 milhões de pessoas e tem mais de 20 milhões de voluntários. O Brasil é o quinto do mundo em voluntários.

Conforme destaca Luiz Fabião Guasque, em seu MANUAL DAS FUNDAÇÕES E ONGS, p. 7, o terceiro setor é em todo o mundo uma força econômica muito mais importante do que comumente se crê, concentra-se, basicamente, na educação, saúde e serviços sociais, bem como atividades recreativas e culturais.

E neste contexto encontramos a importância das fundações de direito privado no cenário econômico mundial.

2.    FUNDAÇÕES: CONCEITO E ESPÉCIES

            As fundações são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, assim como as associações e as organizações religiosas.  Seu principal diferencial é o fato de ser imprescindível a afetação de um conjunto de bens, livres e desembaraçados, por testamento ou escritura pública, a um fim de interesse social.

Encontram disciplina legal no artigo 62 seguintes do Código Civil, bem como nos artigos 1199 a 1204 do Código de Processo Civil e, por força de lei, seu desiderato deve ser religioso, moral, cultural ou de assistência.

            Assemelham-se às associações por não ostentar por meta o lucro, mas com estas não podem ser confundidas pois, neste caso, predomina o elemento patrimonial, enquanto naquele o elemento pessoal. Deste modo, se há pretensão de se criar uma entidade sem fins lucrativos haverá duas possibilidades: se há patrimônio, uma fundação poderá nascer, se não há, uma associação deverá ser constituída.

            A lei elenca um rol taxativo, conforme preleciona Airton Grazzioli, em sua obra sobre Fundações privadas, referindo-se à finalidade a que a fundação deve se dirigir, porém como se trata de elementos extremamente abstratos, pode-se criar uma fundação, praticamente, com qualquer finalidade.

            Neste ponto, vale chamar atenção para o termo Organização não-governamental (ONG), que na realidade não encontra amparo em  nosso ordenamento jurídico, referindo-se, em verdade, a qualquer pessoa jurídica que não compõe o governo. Em termos fáticos, abrange as associações de interesse social e fundações.

            Qualquer pessoa que ostente patrimônio desembaraçado pode criar uma Fundação, inclusive o Poder Público pode criá-las, são as chamadas fundações autárquicas, que não se submetem ao velamento do Ministério Público e são fruto da atividade descentralizadora do Estado na prestação dos serviços que não necessitam de exclusividade em seu exercício.

            As fundações públicas são criadas por lei e regidas pelo direito público; prescidem de escritura pública e registro em cartório e seu funcionamento é determinado através de decreto do chefe do Executivo. Demais disto, são controladas pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas.

            Mas o capital público também pode criar Fundações de direito privado, o que ocorre principalmente quando pretende maior elasticidade em sua administração. Nesta hipótese, as fundações são criadas a partir de uma lei autorizadora, que define seu funcionamento e lhe confere lastro patrimonial, posteriormente é regulamentada por decreto, que indica a autoridade que deve comparecer ao Registro de Pessoas Jurídicas para formalizar a escritura pública.

            Insta salientar que o fato de o instituidor pertencer ao direito público não transforma a entidade privada em pública. Todavia, a origem dos recursos faz a fundação submeter-se à Lei de Licitações, entre outros limites inerentes à gestão do dinheiro público.

            Mas, em regra, uma fundação nasce a partir de uma escritura pública ou de um testamento; no primeiro caso com a participação do Ministério Público e no último apenas se houver inércia da pessoa previamente designada. O instituidor afetará o patrimônio, que a partir de então passa a ter “vida própria” cabendo ao Parquet velar por sua higidez, coibindo qualquer deslize dos seus administradores.

            De outra sorte as Fundações Partidárias surgem por força da lei 9096/95, que em seu artigo 44, inciso IV, traz a obrigatoriedade de aplicação de 20% do fundo partidário na criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política.

            Como são fundações de direito privado, as Fundações Partidárias estão submetidas ao velamento do Ministério Público, conforme resolução 22.121, de 2005, do TSE e aqui podemos mencionar as principais fundações partidárias do país: Democratas (DEM) – Fundação Liberdade e Cidadania (Anteriormente denominado Instituto Tancredo Neves); Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) – Fundação Ulisses Guimarães; Partido dos Trabalhadores (PT) – Fundação Perseu Abramo; Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) – Instituto Teotônio Vilela; Partido Socialista Brasileiro (PSB) – Fundação João Magabeira; Partido Democrático Trabalhista (PDT) – Fundação Leonel Brizola – Alberto Pasqualini; Partido Progressista (PP) – Fundação Milton Campos; Partido Popular Socialista (PPS) – Fundação Astrogildo Pereira.

O principal intento destas fundações é disseminar a educação política . Para garantir a efetivação deste escopo, o Tribunal Superior Eleitoral expediu a resolução 22.121/05, com alterações da Resolução 22.746/08, em que entendeu que a criação da fundação partidária não é uma faculdade, mas sim uma obrigação do partido político.

            Esta obrigatoriedade é objeto de ADI ajuizada em abril de 2011 e ainda pendente de julgamento, em que o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e o Democratas (DEM) entendem que esta determinação afronta a autonomia partidária, estabelecida pela Constituição da República e, portanto, deve ser declarada inconstitucional.

            Pertinente ainda apontar a existência das Fundações de Apoio que são criadas com a finalidade de dar subsídio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições de ensino superior e também das instituições de pesquisa. Estão abarcadas pela fiscalização do Ministério Público Estadual e, em especial, ao prévio registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e do Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente, em se tratando de instituições federais.

Podem ser instituídas por qualquer pessoa natural ou jurídica e, até mesmo, a própria instituição de ensino superior. Sendo esta pública, seguirá o regime das fundações parestatais (fundações de direito privado, criadas pelo Poder Público). Neste caso, são questionáveis as vantagens para a Instituição apoiada, pois serão encontrados praticamente os mesmos entraves burocráticos afetos a qualquer órgão público.

Essas fundações são alvos de severas críticas, pois são apontadas como elemento de privatização do ensino superior, como forma de burlar a lei de licitações e as normas de direito público, sobretudo a obrigatoriedade do concurso público.

Na realidade, essas entidades têm por desiderato captar recursos no setor privado que serão investidos na instituição apoiada. Por exemplo: uma fundação de apoio ligada a uma faculdade de engenharia desenvolve um projeto para uma empresa privada. O superávit auferido será destinado à Universidade.

Pertinente ressaltar a norma do artigo 24, XIII, da Lei 8.666, de 1993, que dispensa a licitação nos casos em que a entidade pública contrate pessoa jurídica, regimental ou estatuariamente, incumbida da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que possua ilibada reputação ético-profissional e não tenha caráter lucrativo.

Diante do inquestionável mau uso do relacionamento das Fundações de apoio e as entidades subsidiadas, a Advocacia Geral da União (AGU) expediu orientação normativa 14 de 2009, na qual recomenda a especificação e a definição exata das situações concretas em que se dará a contratação do Ente Fundacional ao largo do procedimento licitatório:

Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedada a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição.

            Além disso não se pode ignorar que em diversas hipóteses uma instituição de ensino superior será apoiada por mais de uma fundação privada, ou seja, em tese, há mais de uma pessoa jurídica com aptidão para realizar o objeto do contrato, logo, não há fundamento que justifique a dispensa de licitação, que deverá ocorrer normalmente

             Ainda é possível elencar as fundações de previdência privada ou complementar que são regidas pela Lei Complementar 109, de 2001, conceituadas como entidades fechadas, pois seu acesso é exclusivo a determinado grupo. Têm por função administrar planos de previdência complementar ao regime geral, sem objetivar lucro e conforme artigo 72 da referida lei são fiscalizadas, de forma exclusiva, pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. Logo, não estão abarcadas pela fiscalização do Ministério Público.

3.    O MINISTÉRIO PÚBLICO E O VELAMENTO DAS FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

            A Constituição da República conferiu ao Ministério Público a missão de advogar para a sociedade (artigo 127, da CRFB), fazendo valer no mundo dos fatos os preceitos ali insculpidos, logo como as fundações são pessoas jurídicas especiais em que um patrimônio é destinado ao interesse social, o legislador delegou ao Parquet a função de pelas mesmas zelar.

            Deste modo, como regra as fundações de direito privado estão sob o velamento do Ministério Público Estadual, que conforme lição de Miguel Seabra Fagundes, colacionada por José Eduardo Sabo Paes, em seu livro Fundações, associações e Entidades de Interesse Social, Brasília Jurídica, 2006, p. 537, vai muito além da mera fiscalização dos atos administrativos de seus gestores, vejamos:

O papel do Ministério Público em relação às fundações não é de mero observador das irregularidades que nela ocorrem. (...) a este órgão compete velar em defesa da finalidade das fundações e de seu patrimônio. A expressão de que nesses textos se usa – velar pelas fundações – significa a entrega ao Ministério Público, da guarda ativa das fundações, de modo que possa fiscalizar as administrações delas para que não desviem do reto caminho e para atendimento das finalidades visadas pelo fundador. E, consequentemente, implica o uso de meios para tanto insetos nas leis locais reguladoras, do ponto de vista administrativo, do papel e da ação do órgão de defesa social (leis de organização judiciária e do Ministério Público), e no  Código de Processo Civil com vias a atuação judicial. Não se lhe pode negar, para o desempenho da função que a lei assim lhe confia, o acesso aos meios adequados e a uma atuação eficiente.

            Pela natureza das fundações em qualquer parte do mundo essas entidades são veladas por uma autoridade pública, assim ocorre com o fito de se evitar o desvio da finalidade para a qual a mesma fora constituída.

A atividade ministerial junto às Fundações, em muitos casos, pode ser entendida de forma equivocada como fator de burocratização do funcionamento da pessoa jurídica. Contudo, na realidade, a chancela do Ministério Público confere segurança e credibilidade a essas pessoas; torna-as mais atrativas e competitivas, por ostentar verdadeiro diferencial quando em comparação as sociedades empresárias e associações.

O Ministério Público acompanha toda a vida da entidade fundacional, deste sua constituição, passando pelos atos de administração extraordinária, até sua eventual extinção.

Em primeiro lugar uma fundação só poderá nascer, por ato inter vivos, quando os interessados submetem ao Ministério Público a minuta do estatuto que será, após aprovação, registrada. No caso do testador afetar parte dos seus bens para a criação de um ente Fundacional, cabe ao Parquet intervir em  todos os atos do processo a fim de garantir que a existência da futura entidade ou quando insuficientes o acervo, que os bens destinados sejam incorporado a outra fundação que se proponha a fim idêntico ou semelhante, salvo disposição diversa do falecido (artigo 63, do Código Civil).

 Na fase de criação é primordial aferir se o conjunto de bens separados para constituir a pessoa jurídica é suficiente para tanto. Aqui a presença do estudo de viabilidade é peça imprescindível.

Em geral, determina o bom senso que a fundação seja destinada a único objetivo, que deve ser certo e determinado, entretanto, caso os interessados indiquem a pretensão de atender a diversos desideratos, o estudo de viabilidade deve ser claro em apontar a forma que a atividade será desempenhada e se o capital envolvido é suficiente para tanto.

Neste diapasão, o principal elemento que deve ser analisado quando do recebimento de uma minuta estatutária de uma fundação é justamente a viabilidade econômico-financeira da mesma.

Deve restar cabalmente demonstrado que os instituidores apresentam patrimônio suficiente para alcançar o fim pretendido, em caso negativo a instituição deve ser administrativamente indeferida.

Nos últimos anos tem-se notado um significativo crescimento no número de interessados em “afetar” parte de seu patrimônio para constituir uma fundação, isto nem sempre ocorre em um contexto altruísta, ao contrário, percebeu-se a força econômica do setor beneficente e uma real oportunidade de se fazer dinheiro com a caridade, sobretudo quando há imunidade tributária.

Logo, a análise dos pedidos de criação dessas pessoas jurídicas deve ser rigorosa pois um dos fatores positivos de ser uma Fundação é justamente a credibilidade que as mesmas gozam e neste campo a má conduta de alguns aventureiros especuladores por certo prejudica todos aqueles realmente imbuídos da missão de preservar o interesse da sociedade.

Não se pode olvidar, que ser fundação gera facilidades para celebrar negócios jurídicos, pois além da certeza da existência de patrimônio, o contratante sabe que a entidade é fiscalizada pelo Ministério Público, a quem o gestor deve anualmente prestar contas de suas atividades.

Da mesma forma se a administração do Ente Fundacional pretender efetivar eventual modificação estatutária, deverá submeter sua pretensão ao Ministério Público, quando deve-se aferir se a mudança está de acordo com a vontade originária do instituidor e se atendeu a forma estabelecida no próprio estatuto.

Anualmente a fundação deve apresentar relatório contábil-financeiro ao Ministério Público, a chamada “prestação de contas”, o que deve revelar de forma clara como foi investido o patrimônio fundacional e se o fim a que se destina a fundação está sendo buscado.

No Rio de Janeiro, para viabilizar a avaliação das contas a resolução, que atualmente rege a matéria, determina que cada fundação conte com autores externos, que devem ser escolhidos dentre aqueles que figurem em lista encontrada no sitio do Ministério Publico

Esses auditores devem apresentar farta documentação ao Parquet de forma a comprovar sua capacidade técnica e idoneidade. Esses profissionais funcionam como verdadeira longa manus do Ministério Público e a eles cabe emitir parecer sobre a contabilidade do ente fundacional, o que deve ser feito após efetivo acompanhamento das atividades do ente, e implica na realização de visitas periódicas e orientação no tocante às atividades cotidianas.

No caso de não apresentação das contas, deve-se buscar a regularização da pessoa jurídica esgotando todos os meios extrajudiciais disponíveis e somente diante da reiterada inércia ou da manifesta falta de colaboração o Poder Judiciário deverá ser acionado.

Diante do total insucesso na esfera extraprocessual, deve o promotor valer-se da ação condenatória  de obrigação de fazer, e não do procedimento especial de prestação de contas para obrigar o ente fundacional a cumprir seu dever.

Atos de administração extraordinária que possam afetar o patrimônio fundacional também devem ser submetidos, por cautela, à análise do Ministério Público. Nesta seara a alienação de imóvel reveste-se de especial importância, sobretudo porque a alienação de bens não deve funcionar como solução para os erros do mau gestor.

Em regra, as fundações são instituídas por prazo indeterminado, contudo como as condições são mutáveis, é necessário que o estatuto preveja o destino que os bens terão diante de eventual extinção do ente fundacional, conforme dispõe artigo 69 do Código Civil:

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Disposição semelhante é encontrada no artigo 1204, do Código de Processo Civil. Ressalte-se que qualquer alteração estatutária ou a extinção da fundação deve ter assento no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

A maior parte das fundações é extinta por não poderem honrar seus compromissos. As Fundações não estão submetidas à falência ou recuperação judicial, logo caso seu passivo supere o ativo, a pessoa jurídica deve ter sua extinção decretada e o patrimônio liquidado. Neste caso deve ser nomeado um liquidante judicial que providenciará a arrecadação, avaliação e alienação do patrimônio.

Aos credores cabe habilitar seus créditos, com fito de se formar o quadro geral de credores e dentro do montante apurado e da ordem de preferência, receberão os valores pertinentes.

No mais, o Ministério Público deverá intervir em todo processo em que uma fundação figurar como parte, conforme determina o artigo 82, I, do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade processual, posto que o prejuízo é inerente a impossibilidade do Parquet contribuir ativamente para a formação da decisão judicial que será proferida (contraditório ativo).

4.    CONCLUSÃO

Após essas breves ponderações, é possível perceber que o legislador, ao optar por submeter as fundações ao velamento do Ministério Público, buscou garantir que o patrimônio afetado pelo instituidor não fosse desviado da finalidade para qual a mesma fora criada, de sorte que cabe o Parquet atuar de forma pró-ativa para garantir que o interesse social seja alcançado.

5.    BIBLIOGRAFIA

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, São Paulo,  25. ed., Atlas, 2012.

GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas,  São Paulo, Atlas, 2009.

GUASQUE, Luiz Fabião. Manual das Fundações e ONGs, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2008.

PENHOLATO, Bruno Augusto. Terceiro Setor e Tributação 2, obra coletiva organizada por José Eduardo Sabo Paes, Brasília, Fortium, 2008.

PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social, Brasília, 6.ed, Brasília Jurídica, 2006.

Prado, Henrique Sartori De Almeida. O papel das Fundações Partidárias na consolidação da Democracia Brasileira, disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1096,   acesso em 17 de julho de 2012.