INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA OU NORMA AINDA CONSTITUCIONAL:

                   Trata-se de instrumento conferido ao STF para que evite que o reconhecimento tardio ou circunstancial de uma norma inconstitucional produza efeitos catastróficos ou indesejáveis no campo econômico e social.

                   Não se trata de uma novidade do ordenamento pátrio, deitando raízes no direito norte americano, alemão, português e austríaco, que já previam, ao seu modo, institutos similares para modular efeitos no controle de constitucionalidade.

                   Bernardo Gonçalves Fernandes assim qualifica a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade:

Parâmetro transitório, ou seja, dotado de transitoriedade em virtude de um contexto social. Os fatores para tal empreitada dizem respeito a uma plêiade de razões que podem ser de cunho político, econômico, jurídico.^[1]

                   Por sua vez, leciona Ricardo Ribeiro Campos:

Se é certo que, dentro de uma lógica formal, as decisões de inconstitucionalidade tradicionalmente negavam a possibilidade de leis tidas por contrárias ao texto constitucional produzirem quaisquer efeitos, observa-se, atualmente, uma tendência em vários países de mitigar essa solução. Atendendo a que o direito não é simples norma, mas também fato e valor, confere-se aos tribunais constitucionais uma pequena margem de discricionariedade para ponderarem esses elementos e manipularem a eficácia da decisão de inconstitucionalidade, possibilitando que normas inconstitucionais produzam alguns efeitos.

                   Há um debate doutrinário sobre o plano em que opera a inconstitucionalidade de uma norma, no da existência, validade ou da eficácia. O resultado prático (jurisprudencial), por meio da modulação dos efeitos, tem revelado uma solução intercambiável conforme os ditames de segurança jurídica valorados pelo STF (com intensa atuação de sua face não só jurídica, mas política).

                   Fato é que a modulação de efeitos envolve em sua raiz uma ponderação de valores constitucionais conflitantes, pois, conforme as lições de Meyer, a declaração de inconstitucionalidade ao mesmo tempo em que tutela certos valores, produz efeitos negativos em relação a outros; por isso deve ser diferida em certos casos a eficácia do pronunciamento da corte constitucional, para que as conseqüências danosas possam ser evitadas, marcando uma data, a partir da qual a norma será tida, em definitivo, por inconstitucional.^[2]

                   A modulação dos efeitos promovida no ordenamento nacional não se limitou a fixação ex tunc ou ex nunc, permitindo que, pela manifestação de 2/3 dos ministros do STF, exposta a persuasão racional, fosse à eficácia da inconstitucionalidade (nulidade da norma atacada) determinada a qualquer tempo, inclusive em data futura. Daí falar-se em inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional.

                   Já no julgamento do RE 79.343/BA, cujo relator foi o Min. Leitão de Abreu, o STF flertava com a manipulação dos efeitos da lei inconstitucional, alegando que a boa-fé do agente que pratica atos com base na lei presumidamente constitucional há de ser protegida.

                   Com o advento da lei 9868/1999 a modulação dos efeitos passou a ter previsão expressa no controle concentrado de constitucionalidade:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

                   O STF, através do leading case do RE 197.917-8/SP^[i], estendeu a possibilidade de aplicação dos efeitos prospectivos em sede incidental (controle difuso), artifício que acabou se reproduzindo em outros extraordinários.

                   Nas palavras de Emílio Meyer:

É possível notar que o Supremo Tribunal Federal não tem se contentado em manter a modulação temporal no controle concentrado.^[3]

                   A doutrina ainda tem se dividido quanto à aceitação da modulação dos efeitos contando com alguns críticos cáusticos.

                   Inegável, porém, que a jurisprudência do STF tem sinalizado reiteradamente pela sua incorporação no controle de constitucionalidade.

                   A inquietação da corte pode ser absorvida na ponderação do Min. Sepúlveda Pertence no RE 135.328:

O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa (...) consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc (...) essas alternativas radicais - além dos notórios inconvenientes que gera - faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (...)

                   Multiplicam-se os arestos do STF que tangenciaram a modulação dos efeitos. Cita-se: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO 457722 RJ , Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 13/06/2005, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 05-08-2005 PP-00039 EMENT VOL-02199-18 PP-03617; AI 686770 RJ , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 04/10/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-203 DIVULG 20-10-2011 PUBLIC 21-10-2011 EMENT VOL-02612-02 PP-00273; RE 516296 RJ , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 10/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00129 EMENT VOL-02282-15 PP-02952; AI 659918 RJ , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007 PP-00048 EMENT VOL-02299-07 PP-01429.

                   Necessário frisar que o art. 27 da lei 9868/99 teve sua própria constitucionalidade questionada na ADI 2.258 – DF, movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (julgamento iniciado em 16 de agosto de 2007 orientando-se a maioria pela constitucionalidade. Suspenso pelo pedido de vista da Min. Carmén Lúcia).

                   A inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional reporta à fixação prospectiva da inconstitucionalidade.

                   Esta fixação pró-futuro pode dar-se pelo prognóstico de uma evolução circunstancial (previsibilidade que própria evolução fática conduza a uma sedimentação da inconstitucionalidade da norma), pela conveniência que por razões de segurança forneça-se um  prazo para que o legislativo supra lacunas ou por razões puras de segurança jurídica.

                   Como paradigma de análise cita-se o RE 341.717 – SP, Relator Min. Celso de Mello, em que se reconheceu que a atuação do Ministério Público nas ações civis ex delicto era ainda constitucional até que fosse devidamente estruturada a Defensoria Pública no Estado de São Paulo, ocasião em que, pela distribuição de atribuições próprias na carta magna, tornar-se-ia inconstitucional. Cita-se a ementa:

MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES. (341717 SP , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 10/06/2002, Data de Publicação: DJ 07/08/2002 PP-00085)

                   Trata-se de um notório caso de modulação dos efeitos prospectivos ou norma ainda constitucional.

                   A modulação dos efeitos na sociedade contemporânea, inclusive prospectiva, revela-se necessária.

                   O direito não pode encastelar-se em formalismos alheios a realidade social e aos efeitos concretos que a decisão ocasiona em termos pragmáticos.

                   Forte nestas razões, discorda-se dos críticos da modulação dos efeitos ou da alusão à normas “ainda constitucionais”.

                   Certos casos realmente padecem não de uma inconstitucionalidade imediata e fulminante, mas em via de sedimentação na construção gradativa do Estado Constitucional Democrático de Direito.          

BIBLIOGRAFIA:

CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis inconstitucionais ainda constitucionais?. Artigo disponível em www.cjf.jus.br/revista/numero25/artigo13.pdf. Acesso em 25 nov. 2011.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional – 3ª edição Revista, ampliada e atualizada até a EC n° 67/2010 e em consonância com a jurisprudência do STF – 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MENDES, Gilmar – COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

MEYER, Emílio Peluso Neder. A decisão no controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2008.

SOUZA, Renee do Ó; SOUZA, Alessandra Varrone de Almeida Prado. Da inconstitucionalidade progressiva e sua aplicação abstrata. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, n. 755. 29 jul. 2005. Disponível em HTTP://jus.com.br/revista/texto/7094. Acesso em 25 nov. 2011.