UNIÃO ESTÁVEL E ENTIDADE FAMILIAR: BREVES CONSIDERAÇÕES

Palavras-chaves: União Estável – Família – Entidade Familiar

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de União Estável 3. O Conceito de Família e de Entidade Familiar. 4. O Casamento. 5. União Estável: um breve olhar sobre outros sistemas jurídicos. 6. Considerações Finais. 7. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O presente estudo tem como objeto a União Estável, seus principais elementos e a possibilidade do surgimento de uma família a partir de sua constituição, tema ainda bastante controvertido no Direito, mas de suma importância posto que começa a reclamar posicionamento dos juristas face às inovações que estão sendo feitas no sistema jurídico.

A existência de união entre homem e mulher fora do casamento não levanta controvérsias, sendo fato corriqueiro o seu registro no curso da história.

Estas uniões constituem família? Tal questionamento tem gerado inúmeras discussões acadêmicas, mormente diante da proteção concedida ao casamento e a defesa da única célula  primordial da sociedade.

Como evolução do anterior pensamento, alguns sistemas jurídicos, como o brasileiro, já reconhecem como entidade familiar o relacionamento decorrente da União Estável, em outros a legislação já reconheceu e concedeu certos direitos aos conviventes sem, contudo, reconhecer como família a relação pública, estável e duradoura entre homem mulher que vivem como se casados fossem.

Esta transformação vem ocorrendo, ao nosso ver, face às mudanças comportamentais experimentadas pela sociedade, que acabam por refletir no Direito novas idéias e concepções.

Desde já informamos não ser pretensão esgotar a matéria, mas tão somente lançar novos olhares acerca do instituto da União Estável, comparando-a com os institutos da família e do casamento e ainda lançar breves olhares sobre como alguns países vêm tratando a matéria.

2. Conceito de União Estável

Antes de enfrentarmos a questão e em se tratando de matéria vinculada a Direito de Família onde fervilham concepções, recordarmos o ensinamento do professor Paulo Nader[1]:

“Enquanto que definição é juízo externo, que se forma pela indicação de caracteres essenciais, conceito ou noção é juízo interno que revela apreensão mental. (...) co conceito pode ser expresso tanto pela definição como por formas desenvolvidas. Para a primeira há regras técnicas ditadas pela Lógica. Para a Segunda, o espírito voa livre.”

Assim o fazemos por encontrar pontos de vista diferenciados no que diz respeito à matéria tratada. Acreditamos tratar-se de algo normal, seja em razão da cultura na qual os institutos estão inseridos, seja em função do próprio tratamento dado pelo Direito.

No Brasil, o conceito de União Estável é revelado pela legislação que sucessivamente o veio aprimorando.

Inicialmente a Constituição Federal da República do Brasil, estatuiu no parágrafo 3° de seu artigo 226 que:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:

...

§ 3° - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Regulamentando o mencionado dispositivo Constitucional, a lei n° 8.971 de dezembro de 1994, estabeleceu:

“Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.”

Por sua vez, a Lei n° 9.278 de 10 de Maio de 1996, em seu artigo primeiro, reconheceu a união estável ao estabelecer que:

“Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.”

A mesma idéia foi mantida pelo legislador no novo Código Civil brasileiro que em seu artigo 1.723 estatuiu:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Como se vê, a União Estável é entendida como a união entre um homem e uma mulher, por livre vontade de ambas as partes, de caráter notório e estável, pretendendo constituir uma família, tendo, por conseqüência, natureza jurídica de célula formadora de entidade familiar.

A definição legal nos leva aos elementos constitutivos da União Estável, a saber:

a)      A existência de uma união

b)      entre o homem e a mulher;

c)      de convivência pública, contínua e duradoura.

d)       e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A doutrina acabou por esclarecer tais elementos, muitas vezes os ampliando, valendo a pena ver, mesmo que perfunctoriamente, a idéia de alguns doutrinadores, o que faremos a seguir.

Conforme o entendimento da professora Maria Helena Diniz[2] para que se configure a união estável, é mister a presença de elementos essenciais tais como: 1) diversidade de sexo; 2) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes; 3) notoriedade das afeições recíprocas, afirmando não se ter união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais; 4) honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5) fidelidade entre os parceiros, que revela a intenção de vida em comum; 6) coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento e 7) participação da mulher no sustento do lar como administradora e também provedora.

O professor Silvio da Sávio Venosa[3] identifica cinco elementos constitutivos da União Estável a saber: a) estabilidade da união, como transcurso de razoável prazo; b) Continuidade da relação, complementar à estabilidade; c) diversidade de sexos, posto que necessário o intuito de gerar prole; d) a publicidade da convivência e; e) o objetivo de constituição de família.

Por sua vez, Arnaldo Rizzardo[4] elencou os seguintes elementos: a) Affectio societatis familiar; b) a posse do Estado de casado; c) notoriedade do relacionamento; d) conduta apropriada aos conviventes; e) dever de fidelidade; f) habitação comum; g) convivência more uxório; h) comunidade de leito; i) continuidade da união; j) dependência efetiva de um companheiro ou convivente em relação ao outro, e; k) continuidade de período de duração.

Como dito alhures, a multiplicidade de idéias doutrinárias tende a levar-nos à variação de elementos, mas podemos nos servir da própria lei para retirar os elementos essenciais da União Estável.

Assim, com base na Lei Substantiva Civil temos, primeiramente, a necessidade de uma união estável, isto é, ao nosso ver, contínua, linear. A continuidade confere à união a necessária estabilidade do relacionamento, que não fica sujeito à insegurança de freqüentes rupturas e interrupções da convivência, tornando-se, por isso mesmo, duradouro.

Veja-se que a união estável deve ser aferida também pela qualidade da convivência, que por fim representa e demonstra a vontade dos conviventes em formarem e viverem em inequívoca entidade familiar.

Ainda segundo a legislação brasileira, trata-se de união entre homem e mulher, afastando-se  a possibilidade de se inserir o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, o que resta claro da leitura do já mencionado artigo 1723 do Código Civil Brasileiro, que não repetiremos para evitar uma leitura por deveras cansativa.

Faz-se mister que a união seja pública e notória, isto é, conhecida dentro e fora do círculo dos amigos.

Tal requisito deve ser averiguado na conduta dos conviventes, mormente quando estes deixam se conhecer como família, comunhão de vontades diante da sociedade da qual fazem parte.

Os conviventes devem se apresentar perante a sociedade como se casados fossem, não sendo aceito o relacionamento escuso ou dissimulado, próprio das relações ilícitas e adulterinas. A publicidade é condição indispensável para a configuração da União Estável como formadora da entidade familiar.

Registre-se, ainda, que na relação os conviventes devem estabelecer como objetivo de sua união, a constituição de uma nova família, a construção de uma estrutura familiar que permita a formação, duração e propagação de seu amor e de sua felicidade.

Aos nossos olhos, a pretensão de constituir família, em plena comunidade de vida e de propósitos é a declaração cabal da existência de uma União Estável, sem esta pretensão torna-se impossível reconhecer qualquer formação de entidade familiar.

Muito embora a primeira definição legal não tenha estabelecido direitos e deveres entre os conviventes, estes se impuseram como elementos próprios da relação sendo fixados definitivamente na Doutrina e trazidos na legislação posterior, restando consagrados pelo Código Civil Brasileiro em artigo próprio, a saber:

“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

A legislação brasileira estabeleceu que os direitos e deveres que devem ser respeitados pelos conviventes são os mesmos exigidos dos cônjuges na sociedade conjugal, não passando de mais uma aproximação que o legislador quis dar a união estável com relação ao casamento.

Há, ainda, a necessidade de que a relação estabelecida não se constitua em adultério, concubinato, situação contrária ao Direito e, por isso mesmo, não protegida ou resguardada pelo legislador brasileiro.

Neste sentido o professor Washington de Barros Monteiro[5] assevera:

“Note-se que em razão do regime monogâmico que vigora nas relações conjugais e de união estável, para que esta exista é indispensável a separação de fato, a inexistência de comunhão de vidas no casamento daquele companheiro que ainda tem o estado civil de casado, como dispõe o artigo sob análise, desse modo a relação que concorre com o casamento em que os cônjuges mantêm vida em comum chama-se concubinato e na recebe a proteção do direito de família...”.

Em resumo, temos uma União Estável quando existir entre homem e mulher a constituição de uma família, através da união pública, contínua e duradoura, não albergada pelo casamento, nem maculada pelo concubinato.

Deixamos claro que é sobre esta relação de que tratamos neste trabalho.

Em razão do que ora afirmamos e da confusão que a doutrinária em relação aos termos empregados faz-se necessário esclarecer a noção do que seja concubinato, que no direito brasileiro foi utilizada com sentido diverso do qual surgiu.

De fato, o concubinato pode ser enfocado sob várias correntes as quais valem a pena aqui darmos notícia.

Etimologicamente, a palavra concubinato deriva do vocábulo latino concubinatus, us, que significa mancebia, amasiamento, abarregamento, do verbo latino concubo, is, ubui, ubitum, ere, ou de concubo, as, bui, itum, are, ambos com sentido de dormir com outrem, manter cópula ou deitar-se com.

Assim, originariamente, o concubinato apresentava-se sob o termo concubinagem, compreendendo, uma variedade de uniões livres, não passageiras, ligações reprováveis, como a que se mantém com a quebra do dever de fidelidade, as chamadas relações adulterinas.

No Brasil, o vocábulo também assumiu significação diferente da etimológica, passando a representar a união sexual, não passageira ou acidental, entre homem e mulher, não concretizada pelo matrimônio, porém imbuída de afecttio maritalis. Este conceito foi bastante aceito, mas que, em contraponto com o primeiro, causou muitas polêmicas na interpretação de alguns dispositivos legais.

Em um primeiro instante – e ao contrário do sentido original - a doutrina definiu o concubinato de uma forma mais delineada, especificamente uma união duradoura e estável, entre duas pessoas de sexo diferente, vivendo como se casados fossem e assim havidos por toda vizinhança.

Então, deixa o concubinato de ser relação adulterina, para assumir o feitio daquelas nas quais estão presentes, como estão no casamento civil, a fidelidade recíproca, o respeito mútuo e a comunhão de vida.

Entretanto, com o tempo e a conseqüente evolução do direito, o concubinato recebeu definição mais ampla e abrangente, englobando as duas anteriormente citadas, colocando-as não como definição própria da palavra, mas como classificação do termo - tal como concubinato puro, impuro, perfeito, imperfeito, adulterino, incestuoso e união estável -, que passou a significar simplesmente união livre e estável entre homem e mulher.

Hoje, contudo, ao estabelecer e definir o conceito de união estável, a legislação brasileira devolveu ao vocábulo concubinato a sua primeira significação, representando relação de amasiamento, envolvimento entre pessoas impedidas, já vinculadas a terceiros pelos laços do matrimônio, um relacionamento “impuro”, que não se constitui em união estável.

Neste sentido, o já citado professor Arnaldo Rizzardo[6] afirma que “concubinária ou adulterina será a união quando há impedimentos para o matrimônio. Desde que se dê união prolongada ou a convivência constante, infringindo as disposições que impedem o casamento, transforma-se em adulterina ou espúria a união, formando o concubinato”.

É importante que esta idéia fique clara posto que o direito não protege o concubinato e nem o reconhece como entidade familiar.

3. O conceito de família e de entidade familiar

Torna-se importante para o presente estudo estabelecer o conceito de família, a fim de que possamos estabelecer um paralelo entre esta e a União Estável.

O Professor Silvio Rodrigues[7] afirma:

“O vocábulo Família é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ...; o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos.

Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis , isto é, os colaterais até quarto grau.

Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com essa conotação que a maioria das leis a ela se refere.”

Para Hegel[8] família “determina-se pela sensibilidade que é una, pelo amor, de sorte que a disposição de espírito correspondente é a consciência própria da individualidade nessa unidade que é a essência em si e para si...”, parece-nos claro que o filósofo entende família como a união de pessoas para formar, por vínculos afetivos, um único e novo elemento.

Por sua vez, Orlando Gomes[9] considera “família o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e dos filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só economia, sob a mesma direção”.

Sucintamente, a família é, portanto, um espaço de amor, companheirismo e unidade.

Em sociedade encontram-se diversas relações familiares, constituídas por unidades de vivência, dentre as quais podemos destacar, entre outras:

a) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;

b) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;

c) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);

d) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);

e) pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);

f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental);

g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais.

Nestes tipos há características comuns, que acabam por configurá-los verdadeiras entidades familiares, a saber:

a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico;

b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida;

c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.

No Brasil, após a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, o conceito de família ganhou maior amplitude abrangendo a família havida fora do casamento, bem como aquela composta por um dos progenitores e sua descendência, ou seja, a família monoparental.

Seguindo a evolução social, o legislador constituinte inovou acerca da matéria, considerando a União Estável uma forma de união entre um homem e uma mulher, denominado-a entidade familiar, o mesmo tendo ocorrido com a família monoparental.

Assim, por entidade familiar pode-se entender toda e qualquer espécie de união capaz de servir de acolhedouro das emoções e das afeições dos seres humanos.

A expressão "entidade familiar" reveste-se do significado constante no artigo 226, §§3º e 4º da Constituição Federal, verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

...

 § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

 § 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Dessa forma, as entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família.

4. O casamento

O casamento é uma instituição antiga, advinda dos costumes, incentivada pelo sentimento moral e religioso, os quais foram completamente incorporados pelo direito pátrio.

No intuito de bem definir esse instituto, seu conceito sofreu inúmeras modificações ao longo de sua evolução, atendendo à dinâmica da sociedade, como também às alterações da própria família.

O primeiro conceito de casamento surgiu no século III, à luz do Direito Romano, apresentado por Modestino: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio [10]  Essa definição faz menção à perenidade da união, e à comunhão do direito humano e divino. Com o passar do tempo, se desfez a referência à divindade o matrimônio deixa de ser um instituto perpétuo, o que fora acrescido pela ingerência dos costumes.

Num segundo momento tem-se uma nova definição[11] , provavelmente de Ulpiano, ainda no Direito Romano, na qual predomina a idéia de relação jurídica; a vida em comunhão, considerando a affectio maritalis. Conceito, este, que fora adotado pelo Direito Canônico.

Com o advento do cristianismo, o casamento passa a representar a reunião entre Jesus Cristo e a Igreja; matrimônio caracteriza-se pela união entre o homem e a mulher, sob as bênçãos do céu, tornando-se um só corpo e espírito.

No direito brasileiro, o casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida, assim o conceituou Lafayette[12].

Para Clóvis Beviláqua[13], o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por elas suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

No entendimento de Maria Helena Diniz[14], é o casamento o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.

Pela análise dessas definições, verifica-se que o conceito de casamento não pode ser imutável, pois que deve corresponder à evolução da sociedade.

Tendo em vista o conceito atual de casamento, verifica-se que a definição dos aspectos jurídicos, não implica na negligência de outros como o social e o moral. O casamento atribui aos cônjuges uma série de direitos e obrigações recíprocas, assim como há necessidade de se atender o aspecto social, o qual deve ser entendido como uma manifestação da vontade conjunta, subordinada a certos pré-requisitos e uma cerimônia, dotada de formalidades que, se cumpridos, legitimam a união.

O aspecto moral advém da proposta affectio maritalis, da comunhão da vida, não só material, como espiritual: fidelidade, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, como indicação de efeitos jurídicos do casamento.

Na verdade trata-se, o matrimônio, da conjugalidade de matéria e espírito, objetivando alcançar o desenvolvimento da personalidade do casal através do companheirismo e do amor. As pessoas unem-se para serem felizes – o casamento é tido como um meio de realização pessoal e afetiva.

Quanto à natureza jurídica do casamento, há duas questões discutidas: a primeira visa definir se o casamento é uma instituição de direito público ou privado; a segunda se é ou não um contrato.

A primeira questão decorre da grande influência constitucional do Estado nas relações de cunho familiar; ditando normas para gerenciar a família em razão de sua importância social.

Contudo, trata-se de um instituto do direito privado – regula relações entre indivíduos, não se incluindo o Estado nessa relação.

A sustentação da natureza pública do casamento baseia-se nos seguintes argumentos: que o instituto possui interesses públicos, uma vez que a família está sob a proteção do Estado; e o segundo, de caráter mais técnico, traz a afirmação de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do Estado.

Contesta-se essa argumentação, alegando que a existência de interesses transcendentes da conveniência individual e de seus imperativos, não é suficiente para situá-lo no direito público, assim como não aceita a idéia de que esses interesses permitam ao Estado regular o casamento, no que se refere à assimilação de suas obrigações aos deveres do direito público.

E quanto à participação do Estado na formação do ato, o consentimento dos nubentes para tal constituição é o elemento principal, e não a manifestação da autoridade pública.

Em relação ao fato de o casamento se tratar ou não de um contrato, nota-se que a concepção do casamento como um contrato civil advém do direito canônico – que priorizava o consentimento dos nubentes, depois a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo.

A Escola de Direito Natural adota essa idéia, passando depois do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual.

Gerou-se a partir de então três correntes, sendo duas antagônicas e uma sintetizadora, a Saber: as correntes Contratualista, Institucionalista e eclética ou Mista.

Para os adeptos da primeira corrente, o casamento torna-se um contrato civil, ou seja, regido pelas normas comuns a todos os contratos, concretizando-se pelo consentimento dos nubentes, o qual deverá ser recíproco e manifesto por sinais exteriores.

A segunda concepção, a institucionalista, tem o casamento como um estado em que os nubentes ingressam; uma instituição social que advém da vontade dos nubentes, tendo normas, efeitos e formas preconizados em lei.

Nessa posição, as partes têm plena liberdade de escolha a respeito da realização ou não do matrimônio. Contudo, aderindo ao casamento, não lhes é possível discutir acerca de direitos e deveres que a instituição lhes impõe. Seus efeitos são automáticos; de ordem pública, o que impossibilita sua dissolução por simples acordo entre os cônjuges.

Por fim, a corrente eclética ou mista, hoje posição bem aceita e também mais recente, a qual me filio. Segundo ela, o casamento seria um contrato sui generes de direito de família. Um ato complexo, no qual se tem o elemento volitivo dos contraentes – na formação, e também a determinação legal advinda do Estado – conteúdo.

Como todo instituto jurídico, o casamento também está eivado de princípios que o norteiam, tais como: 1) a livre união dos futuros cônjuges – pois deve haver a manifestação de consentimento dos próprios nubentes, desde que tenham capacidade para tanto. Esse consentimento não pode também, ser substituído e nem autolimitado por qualquer condição ou termo; 2) monogamia: o sistema brasileiro adotou um regime da singularidade; ou seja, não é permitido dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, simultaneamente; e 3) a comunhão indivisa: esse princípio ressalta o aspecto moral da união sexual traçada entre os nubentes; uma vez que se pretende a plena comunhão de vida: viverão, juntos, as alegrias e tristezas da existência.

5. União estável: um breve olhar sobre outros sistemas jurídicos

A União Estável sempre existiu em todas as sociedades, em todos os tempos. De fato, a união de pessoas de sexo diferente, fora do matrimônio é antiga.

No direito romano não era mera união de fato, mas uma forma de união inferior ao casamento. Nela se tinha a coabitação sem affectio maritalis de um cidadão com uma mulher de baixa condição, como uma escrava ou uma liberta. Por ela é que se uniam patrícios e plebeus, porque entre eles não se permitia o matrimônio.

O instituto do concubinatus, que se apresentava, em Roma, pela convivência estável de homem e de mulher, livres e solteiros, como se fossem casados, mas sem a affectio maritalis e a honor matrimonii. Não era proibido, nem considerado atentatório à moral.

No Direito Constitucional comparado não se encontra a evolução tão significativa. As Constituições ora vigentes na Itália, França, Espanha e Alemanha, e de certa forma em Portugal, estão, neste ponto, aquém da nossa Carta Política atual; em países como Bolívia, Guatemala, Panamá e Paraguai, a ordem constitucional equipara famílias matrimoniais/extramatrimoniais; outros admitem efeitos jurídicos exclusivamente materiais como sociedades de fato homem/mulher - assim, Argentina, Colômbia, Peru, São Salvador e Venezuela.

O direito francês tendo como sua maior influência o direito canônico desconhecia os efeitos jurídicos da União Estável, sendo que o Código Napoleônico silenciou a respeito servindo como modelo para muitas codificações posteriores.

Ainda hoje o Direito Francês não reconhece a União Estável, mas a convivente “pode ser favorecida pela subrogação locatícia, como pode ser indenizada pela morte do companheiro em acidente, abrangendo a reparação dele decorrente tanto os danos materiais relativos ao próprio sustento como dano moral sofrido no plano afetivo”[15].

Já o direito canônico, desde sua origem, reconhecia o concubinato, aceitando-o como realidade social. “Nos primeiros tempos do Direito Canônico, aceitava-se o casamento clandestino ou presumido, que não era mais do que a união de um homem e uma mulher que se tinham como cônjuges. Aplicava-se, nesses casos, a primitiva doutrina canônica, segundo a qual eram celebrantes do matrimônio os próprios contraentes”[16].

Mesmo dentro do direito canônico havia aqueles que eram contra o concubinato, como Santo Agostinho e Santo Ambrósio, mas consta que Santo Agostinho admitiu o batismo da concubina desde que a mesma se obrigasse a não deixar o companheiro.

Tal reprovação se fortalece com o advento dos Concílios de Toledo, em 400 d.C., da Basiléia, em 431 d.C. e de Latrão, no ano de 1516 e ao ser imposta a forma pública de celebração (dogma do matrimônio-sacramento), a Igreja mudou de posição e o Concílio de Trento impôs excomunhão aos concubinos que não se separassem após a terceira advertência.

“O Concílio de Trento, por fim, em 1563, estabelecendo a obrigatória e formal celebração do casamento, com a exigência também do seu assento em registros paroquiais, extinguiu o casamento presumido e vulnerou de morte o concubinato. Criaram-se penas severas contra os concubinos recalcitrante, que poderiam ser excomungados e até declarados hereges.”[17]

Em Portugal a União Estável é chamada de “União de Facto” sendo vista com reservas e muito embora reconhecida juridicamente pela Lei nº 7/2001, de 11.05, não é considerada como relação de família ou equiparada à relação de casamento.

A lei nº 7/2001, de 11 de Maio, não apresenta uma noção de “união de facto”, mas esta se consubstancia numa convivência de habitação conjugada com a existência de relações sexuais a que a doutrina designa de comunhão de leito, mesa e habitação.

Neste sentido, estamos perante uma realidade semelhante ao casamento, mas que não respeitou os requisitos de validade exigidos para este. Vale a pena, portanto, fazer distinção entre o casamento e a união de facto.

Como dito alhures, podemos definir casamento como contrato entre pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante a plena comunhão de vida no plano pessoal e também patrimonial, respeitado, obviamente, o regime de bens adotado.

De forma diversa, a “união de facto” não implica a existência de qualquer contrato escrito, podendo ser realizada com pessoas do mesmo sexo, não sendo fonte de relações familiares entre os seus membros e, consoante as perspectivas, podendo ou não estabelecer-se uma plena comunhão de vida no plano pessoal, mas nunca no plano patrimonial.

A “união de facto”, nos termos do artigo 1576º do Código Civil Português, não é uma relação familiar, uma vez que estas nascem apenas do casamento, parentesco, afinidade e da adoção.

Contudo, a doutrina portuguesa, através de nomes como Gomes Canotilho e Vital Moreira partilham da opinião que a “união de facto” é uma relação familiar. Baseiam este seu pensamento no artigo 36º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa por este estabelecer que “Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade”. Por sua vez, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira classificam a “união de facto” como uma relação parafamiliar.[18]

Como se vê, o Direito Português através de seus doutrinadores começa também a mudar a compreensão jurídica acerca da união estável naquele país.

6. Considerações finais.

O conceito de família representa a plurivalência semântica, que é um fenômeno normal do vocabulário jurídico, ou seja, vários juristas, de diferentes épocas e lugares, apresentaram diferentes definições sobre família.

Estabelecer como critério para a configuração de uma família a verificação, única e exclusiva, de elementos como a consangüinidade e casamento formal e solene, não mais correspondem à realidade social vivida.

O processo de urbanização acelerada, os movimentos de emancipação das mulheres e dos jovens, a industrialização e as revoluções tecnológicas, as profundas modificações econômicas e sociais ocorridas na realidade, as imensas transformações comportamentais puseram fim à instituição familiar nos moldes anteriores.

Surgiram, seja em função do custo, seja em função da volição dos próprios seres humanos, novos arranjos familiares, desvinculados da união legal, mas baseados nos mesmos princípios norteadores desta.

Com todos esses avanços, a realidade nos mostra uma outra noção de família. Não significa que crise ou abolição da antiga noção, mas sim uma pluralidade de instituições, onde são reconhecidos outros arranjos familiares.

Como dito alhures, o elemento da consangüinidade deixou de ser fundamental para a constituição da família, aliás, já não o era antes, sendo plenamente aceitável a figura de uma família substituta, tal como visualizada no instituto da Adoção.

As novas formas de unidade familiar, que são consideradas ameaçadoras para alguns, não impedem que a família seja reivindicada como o único valor seguro ao qual ninguém quer renunciar.

O casamento não deixou de ser a forma clássica para se constituir família, mas não é a única forma de vida familiar, existem fora do casamento famílias cuja convivência gera conseqüências que não podem ser alijadas do Direito de Família.

Ë fato que as Uniões Estáveis ainda ocupam plano secundário e ostentam menor importância social, mas mantém as mesmas relações advindas do casamento, que copiam e imitam.

Deve se destacar que a questão da família vai além de sua positivação nos ordenamentos jurídicos. Tanto é, que ela sempre existiu e continuará existindo, desta ou daquela forma, em qualquer tempo ou espaço. O que muda são apenas as formas de sua constituição.

A explicação para essas transformações parece-nos ser por que a família é um fenômeno cultural e não natural. Por isso é que ela se apresenta das mais variadas formas, de acordo com as diferentes culturas.

A família é, primordialmente, uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar definido. Lugar do marido, da mulher, do pai, da mãe, dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente ou por qualquer ato formal.

Para se ocupar tais lugares basta a vontade, um passo simbólico, que só o gênero humano é capaz de dar e que nos permite constituir uma família, ou melhor, compor uma estruturação familiar.

A estrutura familiar é algo complexo que precede o Direito e que este procura legislar no sentido de proteger esse instituto, que é, assumidamente, a célula básica da sociedade.

Realmente, não há como se negar que a família é fonte de companheirismo e afeto, com valorização de cada membro, para permitir o desenvolvimento da personalidade de todos. É na família que se estrutura o sujeito e estabelecem-se as primeiras leis psíquicas.

Nada disso vem da lei, da norma posta, mas surge da vontade de cada membro que da família participa, vontade esta que pode estar presente não só no casamento, mas também na união estável, não havendo motivo para não se reconhecer nesta uma entidade familiar, concedendo-se plena proteção do Direito de Família.

E constituir família não significa, como outrora, casar diante da Lei ou da Igreja, pois família não é sinônimo de matrimônio, mas apenas uma das opções para formação da entidade familiar, que também se constitui pela união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e chamada pela doutrina de família monoparental.

Neste sentido, merece registro e transcrição:

"Que vês quando um homem e uma mulher estão reunidos debaixo do mesmo teto, em volta de um pequeno ser que é fruto de vosso amor? Vês uma família. Passou por ali um juiz com sua lei, ou um padre com o seu sacramento?"

As palavras de Edgar de Moura Bittencourt ressoam com mais força e reclamam uma maior reflexão do mundo jurídico acerca da União Estável e de sua equiparação à família, como meio de propiciar-se proteção e guarida do Direito especializado de Família.

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