AS NOVAS REGRAS DA PRISÃO PROCESSUAL E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS (LEI 12.403/11): UMA ANÁLISE CRÍTICA DESDE SUA PRINCIPIOLOGIA

Depois de transcorridos 10 (dez) anos de tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 4.208/2001 foi finalmente aprovado, convertendo-se na Lei 12.403/2011, tendo a novel legislação proporcionado significativas mudanças no Código de Processo Penal, no tocante ao procedimento cautelar e aos demais temas que lhe norteiam, entre eles a decretação da prisão preventiva.

Assim como todo instituto jurídico, as medidas cautelares possuem sua aplicabilidade limitada às regras de princípios, quais sejam: jurisdicionalidade, contraditório, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade (este último tripartido em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Tratando-se de prisão preventiva, a prática forense vem mostrando a difícil coexistência entre teoria e prática; de um lado está toda a principiologia cautelar voltada à presunção de inocência, o que excepciona de vez qualquer prisão prévia ao trânsito em julgado; doutro lado decisões coercitivas cuja legalidade de suas fundamentações pode ser questionada, pois parece olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada a ultima ratio do nosso sistema processual penal.

Como prova da dificuldade prática de respeito às regras processuais, o exacerbado número da população carcerária brasileira assusta, pois, de acordo com dados da pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes[1], até dezembro de 2010, a quantidade de presos já havia passado de 500.000 (quinhentos mil), sendo que desse numerário 44% são detentos provisórios, equivalendo a aproximadamente 220.000 (duzentas e vinte mil) pessoas. Ademais, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça[2], entre 2000 e 2008 a quantia de detentos cresceu 89%, saltando de 232 mil para mais de 440 mil presos.

Para evitar que detentos provisórios alcancem quase que em mesmo número os reeducandos já condenados definitivamente, antes da decretação de qualquer medida cautelar, uma série de regras deve ser respeitada pelo julgador no decorrer da persectio criminis. O primeiro é partir da concepção de que não só a pena definitiva, mas o próprio processo; o peso de estar sendo processado criminalmente, já é uma forma de apenamento. Apenas a partir desse ideal, se a todos tal fato restasse claro e incontroverso, muitas das prisões preventivas já seriam consideradas desnecessárias.

Outrossim, mas agora levando em conta aspectos técnico-processuais, o requisito, tido como fumus comissi delicti, consistente na prova do cometimento do crime e indícios suficientes de autoria, é um dos primeiros passos a ser dado pelo magistrado no decorrer da tramitação dos autos. De igual importância, o fundamento da segregação preventiva, o periculum libertatis, previsto no artigo 314 do Código de Processo Penal, elenca taxativamente as quatro modalidades que possibilitam ao juiz deter preventivamente o imputado, dentre elas: garantia da ordem pública e econômica, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal.

Há de se levar em consideração, ainda, a importantíssima regra de que toda prisão cautelar deve ser, vedadas exceções, devidamente motivada, elencando, além da exposição da(s) modalidade(s) presente(s) no artigo 314 do Código de Processo Penal, as circunstâncias peculiares ao caso sub judice, a ponto de individualizar ao máximo a detenção de determinado sujeito.

Além disso, a tutela cautelar possui como função típica a sua instrumentalidade, pois está intimamente ligada ao procedimento principal, devendo apenas ser utilizada para auxiliar a bom andamento do processo. Todavia, as prisões calcadas na garantia da ordem pública e econômica não possuem um exercício cautelar, senão policialesco voltado à segurança pública, desvirtuando, pois, a natureza jurídica do procedimento cautelar.

Ademais, a amplitude conceitual do termo “ordem pública” possibilita uma alta (e perigosa) discricionariedade ao magistrado, podendo invocar inúmeras justificativas para restar vislumbrada a desordem pública. Termos como clamor social, periculosidade do agente, credibilidade das instituições etc., são fundamentos corriqueiramente utilizados pelos tribunais e aceitos por parte da doutrina, fazendo com o que o magistrado, que deveria estar alheio ao processo, seja contaminado por opiniões de terceiros, como, por exemplo, os espetáculos midiáticos ostentados pelos meios de comunicação quando do cometimento de um crime considerado grave pela sociedade.

O presente estudo busca expor o duplo papel do processo penal, consistente em, além de ser o meio necessário para restringir direitos ou a liberdade de certo indivíduo, ao mesmo tempo proteger o imputado de violações de direitos fundamentais, garantidos fortemente pela Constituição Federal, mas sem esquecer da necessidade de resposta do Estado frente ao cometimento de crimes, só que de uma forma incisiva e inteligente, logrando combater a criminalidade com base nos verdadeiros motivos do delito, e não somente em relação à materialidade do ilícito penal em si.

1.            DA PRINCIPIOLOGIA CAUTELAR

Antes de discorrer acerca de qualquer instituto jurídico, é imperioso ressaltar a principiologia do tema que virá a ser abordado, como, in casu, a prisão cautelar. Os princípios cautelares podem ser definidos em: a) jurisdicionalidade; b) contraditório; c) provisionalidade; d) provisoriedade; e) excepcionalidade e f) proporcionalidade.

1.1         DA JURISDICIONALIDADE

O princípio da jurisdicionalidade está previsto no artigo (art.) 5º, inciso LXI, da Carta Maior, que aduz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Assim, toda prisão cautelar deve partir de uma decisão fundamentada oriunda de um magistrado, inexistindo qualquer excepcionalidade a tal regra. Defendemos o entendimento de que a prisão em flagrante não é uma exceção no tocante a esse procedimento, ao contrário do que aduzem outros doutrinadores[3], tendo em vista ser uma medida “pré-cautelar”.

Trata-se de um instituto repressivo precário, podendo ser efetuado, segundo o artigo 301 do Código de Processo Penal (CPP)[4], pelas autoridades policiais e seus agentes, bem como, inclusive, qualquer um do povo.

Sem embargo, como consequência de a prisão em flagrante prescindir de ordem escrita e fundamentada, o juiz deve ser imediatamente comunicado após a detenção do suspeito, tendo o magistrado, então, o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir acerca do relaxamento ou homologação do auto de prisão em flagrante[5]. De toda a sorte, em havendo homologação do flagrante, o julgador deverá optar entre conceder a liberdade provisória ou decretar a prisão preventiva do agente, decisão essa que deverá ser motivada, nos moldes do artigo 315 do Código de Processo Penal[6].

Outrossim, como leciona Aury Lopes Júnior[7], o presente princípio está relacionado intimamente com o due process of law[8], pois ninguém terá sua liberdade ou seus bens privados sem o devido processo legal, prevalecendo a máxima nulla poena sine praevio iudicio, que nada mais é do que o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado[9].

Portanto, pertinente o seguinte questionamento: é possível o suspeito ser preso por ordem escrita e fundamentada por autoridade policial ou por seus agentes?

A resposta só pode ser negativa. O caput do artigo 283 do CPP[10] é claro e taxativo no sentido de que a competência para decretar a prisão por ordem escrita e motivada é apenas da autoridade judiciária. Ademais, como bem frisado por Fernando da Costa Tourinho Filho[11], será competente o Relator, e não o juiz a quo, quando o processo for de competência originária dos Tribunais, forte ao art. 2º, § único, da Lei 8.038/90.

Há de se fazer uma diferenciação entre competência para deter o suspeito em flagrante delito – medida pré-cautelar – e para decretar uma ordem fundamentada de prisão – medida cautelar ou não[12]. Aquela está ligada à precariedade da modalidade do flagrante, não fazendo parte do monopólio da jurisdição penal, pois ainda não iniciado o processo. Já esta, agora sob o prisma do magistrado, compete tão-somente ao julgador, sendo o único legitimado a emitir tal ordem.

Aliás, em consonância com o raciocínio de Jorge Vicente Silva[13], no momento em que o juiz for motivar a manutenção da prisão em virtude do flagrante, deve, além de expor os motivos da decretação da prisão preventiva, fundamentar a existência do estado de flagrância, expondo qual modalidade das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal está presente, com base no teor da notitia criminis

Demais disso, não se deve olvidar que o princípio da legalidade possui um papel importantíssimo na execução da jurisdicionalidade, pois somente as causas previstas na legislação (artigo 312 do CPP) devem ser invocadas para ensejar a prisão preventiva.

1.2.       DO CONTRADITÓRIO

Até pouco tempo, falar em contraditório durante a realização de uma investigação criminal soava como algo inapropriado e ilógico, dada a natureza inquisitiva do procedimento investigativo policial. Aliás, aduzia-se que ceder ao investigado o direito de contrapor eventuais medidas requeridas pela autoridade policial “não traria qualquer benefício ao interesse público, nem mesmo ao próprio investigado, eis que o sujeitaria antecipadamente a uma forma de processo”.[14]

Ademais, Guilherme de Souza Nucci[15] sustentava que chancelar a hipótese de audiatur et altera pars em plena investigação policial acabaria por criar duas hipóteses de instruções idênticas, cuja presidência da primeira seria exercida pelo delegado; a segunda pelo juiz, sendo, portanto, totalmente desnecessária a presença do princípio do contraditório na fase inquisitorial.

Outro forte argumento era no sentido de que estender a possibilidade do investigado contrapor na fase preliminar estaria frustrando a própria função do Estado durante o inquérito, “dificultando-se a descoberta não só de crimes, mas, sobretudo, de sua autoria e, em última análise, frustrado estaria o próprio combate à criminalidade”.[16]

De outra banda, o contraditório era um princípio bastante defendido por alguns juristas brasileiros, entre eles Aury Lopes Jr.[17], que sugeria que fosse cedido ao detido o direito à audiência, proporcionando que o sujeito fosse “ouvido” pelo juiz antes de ser tomada qualquer decisão, evitando, assim, muitas prisões cautelares desnecessárias.

Agora, com a vigoração da Lei 12.403/11, finalmente o direito ao contraditório foi consagrado no instituto da prisão cautelar, timidamente[18] previsto no § 3º do artigo 282 do Código Processual Penal.

Embora não nos exatos moldes do defendido pelo aludido autor, notável o avanço da nova redação, pois ao indivíduo que possui potencialidade em ser preso, cabe a ele, depois de intimado e ter sido estipulado prazo para sua defesa, expor todos os motivos que entende cabíveis para evitar sua segregação, dando espaço – e já era hora – ao artigo 5ª, inciso LV, da Carta Magna[19].

Ademais, em que pese o novo sistema aparentar ser mais burocrático[20], certamente o magistrado se sentirá mais seguro caso decida determinar uma medida cautelar em detrimento do imputado, pois o requisito e o fundamento de sua decretação restarão analisados (fumus commissi delicti e periculum libertatis respectivamente).

Mas como tal direito deve ser exercido?

A redação do parágrafo terceiro do referido artigo diz que, ao receber o pedido de medida cautelar, deve o juiz intimar a parte contrária[21]. E nada mais.

Assim, em virtude de a aludida norma não ser exemplificativa nem taxativa, cabe ao juiz escolher entre duas possibilidades: intimar o investigado/indiciado/acusado para apresentar uma resposta escrita, estipulando prazo para a elaboração da defesa, ou para comparecer a uma audiência.

Pensamos que a medida mais correta nesse caso é a realização de audiência, na qual o acusador e o imputado teriam a chance de, frente a frente com o julgador, respectivamente, expor os motivos para a decretação da medida, bem como refutar a hipótese de segregação cautelar.

Tal possibilidade estaria atrelada ao princípio da identidade física do magistrado, “na medida em que o processo penal é um instrumento no qual as partes lutam pela captura psíquica do juiz, um ritual de recognição em que o importante é convencer o julgador”.[22]

Não se deve olvidar que o referido parágrafo excepciona a garantia ao contraditório antes da decretação da medida cautelar, nos casos de “urgência ou de perigo de ineficácia da medida”.

Não sejamos hipócritas e irrealistas ao asseverar que tal ressalva seria uma afronta ao princípio aqui defendido, pois há de se fazer um balanceamento entre as garantias do imputado e a efetividade da sanção. Logo adiante, seguem dois exemplos de perigo de ineficácia da medida e dois de casos de urgência, respectivamente:

a) Intimação do imputado para contrapor o pedido de prisão preventiva sob o fundamento de assegurar a aplicação da lei penal, em face de fortes indícios de que estaria planejando fuga; b) intimação do investigado ou acusado para afastar a medida de interceptação telefônica; c) intimação do imputado para manifestar-se acerca do pleito de prisão preventiva em virtude da conveniência da instrução criminal, pois o réu estaria apresentando condutas inadequadas frente às testemunhas, como, por exemplo, as ameaçando caso deponham em seu desfavor; d) intimação do suspeito para discorrer contra a sua proibição de manter contato com pessoa determinada (inciso III do artigo 319 do Código Processual Penal), pois certo indivíduo – vizinho do imputado – teria sido agredido pelo mesmo, tendo registrado ocorrência e juntado aos autos prova da agressão.     

Todavia, em que pese certos casos como os acima citados prescindirem de prévia intimação do imputado, seja em decorrência de urgência, seja por causa do perigo de ineficácia de medida, o direito ao contraditório não deve ser esquecido pelo magistrado, devendo o juiz, imediatamente após decretar a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, designar uma audiência para que o investigado/réu possa expor seus motivos contrários à segregação, para, finalmente, decidir acerca da manutenção ou não da detenção.

Aliás, Américo Bedê Junior e Gustavo Senna lecionam que a exigência da ciência e participação do imputado apenas são protraídas para outro momento, “o que não significa completa eliminação de tal direito”.[23]

Com base em uma simples leitura do § 3º do artigo 282 do Código Processual Penal, já é possível presumir que a exceção é a postergação do contraditório, e não a sua prévia aplicação. Ora, caso o legislador houvesse raciocinado o contrário, não teria feito uma ressalva aos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida, dando a crer que se trata de uma excepcionalidade no exercício da prática forense.

Discordamos, portanto, da ideia[24] de que a regra é a posterior manifestação do imputado, pois à exceção dos exemplos supramencionados e outros poucos casos que configurariam a urgência ou ineficácia de medida, inexistem outros motivos para o contraditório ser adiado.

Exemplificando: o Ministério Público requereu ao juízo a quo a decretação da prisão preventiva do suspeito de cometer um roubo, pois tal indivíduo já seria reincidente específico, sendo necessário garantir a ordem pública por risco de reiteração criminosa. Eis um caso bastante corriqueiro na praxis forense. Pensamos que não há óbice algum, nesse caso, em o imputado ser ouvido previamente pelo julgador singular, expondo seus motivos para que se mantenha em liberdade.

Ressalte-se que não há falar em impunidade no caso acima, senão em oportunidade de contraditório, pois, caso seja, de fato, necessária a decretação da segregação cautelar do sujeito, o magistrado, mesmo ouvindo o suspeito, irá, a partir de uma decisão fundamentada, decretar a sua prisão preventiva. A diferença é que, nesse caso, mesmo havendo a detenção do indivíduo, houve uma prisão com um mínimo de humanidade[25], pois dada ao imputado oportunidade de fala e defesa.

Portanto, há, sim, como imaginar o contraditório como a regra geral no plano cautelar penal, não devendo tal hipótese ser atrelada à impunidade, pois a segregação cautelar sem a prévia manifestação do imputado, se realmente necessária, será decretada pelo juízo a quo de uma forma excepcional. Até porque, seguindo os ensinamentos de Francesco Carnelutti, a verdade é que não há lei sem que se tenha exceção, pois “no hay razón, ni de hecho ni de derecho, que este a cubierto de uma razón contraria”.[26]

Por fim, caso haja indícios de descumprimento de qualquer modalidade de medida cautelar diversa (artigo 319 do Código de Processo Penal), deverá o imputado ser, via de regra, intimado para exercer o contraditório quanto à substituição, cumulação ou revogação da medida, evitando, assim, que lhe seja decretada a prisão preventiva.

1.3.       DA PROVISIONALIDADE

O princípio da provisionalidade está previsto nos §§ 4º e 5º do artigo 282 do Código Processual Penal[27], partindo do ideal de que as prisões cautelares são provisionais[28], pois estão umbilicalmente ligadas a uma situação fática. Portanto, uma vez desaparecida a hipótese ensejadora do decreto cautelar, nesse instante a prisão não apenas merece, senão deve ser revogada.

Assim, as segregações preventivas estão atreladas, vedadas exceções, ao requisito de sua decretação – fumus commissi delicti – e ao fundamento da medida – periculum libertatis.

Aliado ao fato de que as prisões preventivas são circunstanciais, podendo sempre ser canceladas ou substituídas, o presente tema também é denominado como princípio da revogabilidade, aplicando-se, segundo Edilson Mougenot Bonfim, a cláusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas permanecerem como estão).[29]

Portanto, trata-se de uma garantia valiosa ao imputado que, diante de uma situação modificativa favorável, capaz de afastar os indícios de crime e/ou de perigo em manter-se solto, a liberdade deve prevalecer sobre o seu enclausuramento preventivo. É justamente o que Vicenzo Manzini[30] defendia, pois se os indícios que “en el momento de emitirse el mandato o la orden de captura parecían suficientes, resultan, en cambio, insuficientes por ulteriores indagaciones, debe cesar la custodia preventiva”.

Exemplificando: Júlio restou incurso na denúncia pelo cometimento do crime previsto no artigo 121 do Código Penal (homicídio). Tendo sido decretada a sua prisão preventiva em virtude da ordem pública, pois o denunciado seria uma ameaça ao bom convívio social[31], sobrevieram fortes indícios, através de uma testemunha ocular, de que o réu atuou em legítima defesa[32]. Convencido o juiz de que já não existe o fumus commisi delicti, “evidentemente não deve ele esperar a sentença para relaxar prisão decretada”.[33]

Sem embargo, não se deve olvidar que ao mesmo tempo em que a provisionalidade é favorável ao investigado/réu, pode tal característica, desde que novamente presentes circunstâncias fáticas novas, mas agora vindas em seu desfavor, gerar consequências graves ao imputado, conforme conceitua o § 4º do artigo 282.

E a crítica a tal redação não deve passar por batida; não em virtude da possibilidade de os requisitos e fundamentos da prisão preventiva serem tão mutáveis a ponto de vir em desfavor do réu, mas sim pela possibilidade de ativismo do magistrado nesse sentido, pois o referido parágrafo chancela expressamente a atuação de ofício do juiz, podendo, inclusive, decretar uma prisão preventiva sem a necessária provocação do Ministério Público.

Segundo Carnelutti[34], o primeiro cuidado que o juiz deve ter ao instruir um processo é formar “ante todo, un plan, aun cuando sea simple y elemental, de trabajo”, afirmando que nenhum construtor, “antes de proveer a los medios para la construcción, no lleve a cabo, o al menos, no esboce, um proyecto de la misma”.

  Ora, permitir que o julgador atue de ofício em desfavor do réu, a ponto de substituir uma medida cautelar diversa para uma grave prisão preventiva, nada mais é do que o esboço do magistrado de um plano de condenação ao imputado; uma preparação a uma futura segregação, só que lá adiante, definitiva. Um verdadeiro absurdo possibilitado pelo legislador.

Afinal, Aury Lopes Jr., partindo da mesma indignação, sustenta que o juiz ativista primeiro decide e só apenas depois vai atrás dos fatos a ponto de justificar a sua decisão (“que na verdade já foi tomada”).[35]

Portanto, partindo do ideal de que o nosso sistema processual é “misto”[36] – inquisitivo na fase extrajudicial e acusatório na fase processual[37] –, qualquer atuação de ofício do julgador deveria ser considerada ilegal, pois o princípio acusatório, que se diz presente em juízo, restaria afunilado de vez com tal hipótese.

Portanto, nos moldes dos ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira[38], o fato de o inquérito policial acompanhar a denúncia e seguir anexado à ação penal não legitima a violação da imparcialidade do julgador ou a violação ao devido processo legal.

1.4.       DA PROVISORIEDADE

No tocante à provisoriedade, em que pese a nomenclatura quase confundir-se com a de antes mencionada, ambos os princípios diferenciam-se, pois este está intimamente ligado ao aspecto temporal, partindo do pressuposto de que toda prisão cautelar é temporária. Portanto, a prisão provisória já deve começar – ou ao menos deveria – com o seu fim programado.

Todavia, em face da falta de amparo legal quanto ao tempo máximo de duração de uma prisão preventiva – diferentemente da prisão temporária (Lei 7.960/89) –, bem como a carência de qualquer sanção caso o tempo razoável venha a ser extrapolado, situações absurdas como as do caso abaixo têm se mostrado não tão raras na praxis jurídica:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE PATENTE. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO DA SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM NÃO CONHECIDA E CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. Seguindo a linha que vem sendo adotada por esta Turma, no sentido de proteger os limites do habeas corpus para manter sua credibilidade e funcionalidade e, do mesmo modo, a fim de respeitar o sistema de recursos legalmente previsto e sistematizado, com o julgamento do habeas corpus impetrado na origem, novo título judicial é expedido, e contra ele deve se insurgir a parte.

II. Entretanto, a hipótese dos autos revela ocorrência de constrangimento ilegal patente, apto a ensejar a concessão da ordem de ofício.

III. Segregação cautelar que se estende por mais de cinco anos, prazo evidentemente longo e que ultrapassa o razoável, a despeito da eventual complexidade dos autos, quanto mais se tal lentidão ocorre a despeito de já ter se efetivado a pronúncia do paciente.

IV. Ordem não conhecida e concedida de ofício, nos termos do voto do relator (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 196.566, Quinta Turma. Relator Ministro Gilson Dipp. Brasília, publicado em 31-08-2011. Lex: Jurisprudência do STJ, v. 266, p. 184 – grifo nosso).

A primeira lição a ser tomada ao discorrer acerca da provisoriedade, a fim de evitar casos infelizes como o anteriormente citado, é partir da concepção de que não existe pena apenas quando sentenciado o processo, senão durante a própria tramitação dos autos. Ou seja, processo também é a uma forma de apenamento.

Francesco Carnelutti[39], tempos atrás, já adiantava que literalmente as palavras processo e pena possuíam um significado diverso: “el proceso alude a una evolución; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento”. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, é inegável que “la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino además en cuanto se actúa a través de una evolución”[40].

Portanto, o abalo psicológico da pena começa a aflorar a vida do imputado desde quando investigado; iniciada a longa marcha processual, o apenamento só tende a aumentar, pois o sofrimento progride conforme a duração do feito, sendo seu custo ainda maior “a partir do momento em que se configurar a duração excessiva do processo, pois então, essa violência passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exercê-la”.[41]

O legislador brasileiro optou pela “doutrina do não-prazo” ao deixar de estipular um limite máximo de tempo para a duração do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Lei Maior[42]). Ademais, sendo a legislação infraconstitucional da mesma forma omissa quanto ao limite temporal da prisão cautelar, a jurisprudência pátria tentou impor o ideal de que superada a soma dos prazos que formam o procedimento de cada caso criminal (por exemplo, 81 dias para o procedimento ordinário), e o réu continuasse enclausurado sem que a sentença houvesse sido prolatada, estaria configurado o excesso de prazo.

Todavia, nada disso vem sendo aplicado pelos tribunais, sobretudo por inexistir sanção aos casos que extrapolam o limite razoável de detenção cautelar, além de tal entendimento não ter caído no agrado do senso comum, “adorador do simbólico e fracassado law and order”.[43] A prática demonstra a ineficácia da aludida construção jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE. Por mais que conste dos autos o transcurso de prazo superior a 81 dias quanto à segregação do paciente, a alegação de excesso de prazo resta esvaziada ante à informação de que o desenrolar do feito está a contento, na fase da instrução processual, com a produção da prova oral em vigência. Esse dado aliado à constatação de que o fato imputado ao paciente é complexo, pois praticado com ameaça, torna plausível a manutenção da prisão sob os fundamentos vertidos pelo juízo originário e justificado o prolongamento da instrução. A existência de condenações, com trânsito em julgado, por fatos semelhantes, evidenciam a necessidade da prisão para a garantia da ordem pública e para a segurança da aplicação da lei penal, diante de nova acusação. ORDEM DENEGADA (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC. 70044524049, Quinta Câmara Criminal. Relator Desembargador Diogenes Vicente Hassan Ribeiro. Brasília, publicado em 13-10-2011. Lex: Jurisprudência do TJ/RS).

Entende-se o propósito da manutenção da prisão preventiva da decisão acima: o fato imputado ao réu é complexo. Inquestionável o fato de que existem casos mais trabalhosos, que exigem maior dilação probatória, enquanto outros demandam menos pedidos e possibilitam decisões mais ágeis. 

Mas possibilitar total discricionariedade ao magistrado no tocante ao prazo da prisão preventiva, ou seja, deixar o tempo da segregação cautelar ao mero bom senso do julgador, não nos parece uma alternativa correta optada pelo legislador frente à nossa realidade carcerária[44]. É necessário, sim, impor um limite temporal para esse instituto, sob pena de igualar as garantias do preso preventivo com as do definitivo[45].

Aliás, não apenas impor um limite de tempo expresso quanto à duração da prisão preventiva no Código Processual Penal, senão também prever sanções ao extrapolamento de tal garantia, como, por exemplo, a automática soltura do imputado[46], são objetos urgentes para uma futura e verdadeira reforma processual penal.[47]

A nossa legislação não deve ignorar a latente lacuna jurídica que vem se mantendo com o passar dos anos, não tendo sido nenhuma “reforma” capaz de suprir a falta de prazo máximo para cumprimento de uma grave prisão cautelar, prevalecendo verdadeiros “tempos mortos”[48] da lei, possibilitando que o Judiciário reste inerte ou atue de maneira deveras morosa, sem que esse tempo seja contado como excesso de prazo na prisão cautelar. Afinal, para Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró a única explicação para a inexpressão do legislador é o fato de que “a arrogância jurídica não quer esse limite, não quer reconhecer esse direito do cidadão e não quer enfrentar esse problema”.[49]

 Por fim, é comum algumas pessoas confundirem a provisoriedade com a celeridade processual. O fator tempo, aqui tratado, volta-se ao prazo da prisão cautelar imposta ao investigado/réu e não unicamente ao prazo de julgamento do feito. Ademais, nos moldes da valiosa lição de Augusto Jobim do Amaral:

atropelar o tempo tornando-o mais célere é tolher os direitos de defesa, da mesma forma que procrastiná-lo demasiadamente também representa sofrimento desnecessário como forma de punição do réu.[50]

1.5.       DA EXCEPCIONALIDADE

A ultima ratio. Talvez a definição perfeita para tal princípio. Consiste no fato de que prejudicar o imputado cautelarmente deve ser a exceção; fugir da regra. A prisão preventiva, portanto, deve ser o ultimato final de todas as medidas cautelares disponíveis em nosso ordenamento jurídico.

A excepcionalidade encontra previsão no § 6º do artigo 282 do CPP, verbis:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: [...]

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Igualmente importante a leitura do inciso segundo do artigo 310 do mesmo diploma processual:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: [...]

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Perceptível a importância que deu o legislador à preferência das medidas cautelares diversas em relação à prisão preventiva. Exauridas todas as alternativas que proporcionam um gravame menor ao investigado/réu, somente então cabível a decretação da detenção cautelar.

A doutrina norte-americana explica de forma simples e objetiva o presente princípio: first things first. Ou seja, a medida cautelar a ser tomada deve ser a primeira na ordem de preferência, e não já partir para a última (prisão preventiva). Seguindo tal raciocínio, Herbert L. Packer[51] aduz que “the criminal sanction is the law’s ultimate threat. [...] The sanction is at once uniquely coercive and, in the broadest sense, uniquely expensive. It should be reserved for what really matters”.

Portanto, quando esgotadas todas as circunstâncias motivadoras de liberdade; no momento em que o juiz não veja outra alternativa, senão a segregação do sujeito, é que a prisão preventiva deve ser autorizada. Essa última medida, por ser uma exceção ao in dubio pro reo, pois tira a liberdade do sujeito antes mesmo de uma condenação, apenas é legitimada quando visar à proteção da persecução penal, e “quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade”.[52]

E é justificável a imperiosidade em excepcionar a restrição de liberdade prévia ao trânsito em julgado da ação penal, pois ao tratar de liberdade está da mesma forma se direcionando ao poder do Estado em diminuí-la ou restringi-la, em nome, forte aos ensinamentos de Adauto Suannes[53], de interesses difusos ocultados pelo termo “interesse público”. Ou seja, falar de liberdade “é falar, em suma, no processo penal”.

Aplaudível a decisão prolatada pelo Desembargador Nereu Giacomolli integrante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que trata do assunto aqui discutido:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAÇA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDA DIVERSA, DE NÃO SE APROXIMAR DA VÍTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No concreto, em razão da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual não restou denunciado, a exigência de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibição de se aproximar da vítima). LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. HC. 70047549217, Terceira Câmara Criminal. Relator Desembargador Nereu José Giacomolli. Brasília, publicado em 13-04-2012. Lex: Jurisprudência do TJ/RS).

Assim, a excepcionalidade (decretação de uma medida cautelar – e não somente a prisão preventiva) apenas restará legitimada quando realmente necessária e desde que adequada às peculiaridades do caso sob apreciação. Esse é o escopo dado aos incisos do artigo 282 do CPP. Afinal, nos moldes dos ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho[54], embora a prisão que antecede a decisão seja necessária, “não é menor a necessidade de ser ela restringida, limitando-se aos casos indispensáveis, pelo mal irreparável que causa àqueles declarados inocentes no final da instrução”.

 Mas novamente a prática desmonta de vez todas as garantias proporcionadas pelo teor do princípio agora discorrido. Não por acaso Luigi Ferrajoli[55] salienta que o cárcere preventivo não tem sido utilizado somente para tutelar o processo, mas também para gerar uma imagem de defesa social aos cidadãos, ampliando, portanto, as causas de incidência da prisão cautelar.

Destarte, no momento em que o enclausuramento preventivo for decretado sem cumprir as exigências da adequação e necessidade, que são voltadas somente ao processo (e não extra-autos – pena antecipada), a privação cautelar de liberdade não será uma exceção, restando, segundo Aury Lopes Jr.[56], totalmente desnaturada, dividindo seus casos de incidência com o princípio da inocência (um absurdo!).

1.6.       DA PROPORCIONALIDADE

Trata-se do instituto que obriga o juiz a manter um ponto de equilíbrio, diante do caso sob apreciação, entre a gravidade da medida (adequação) e a sua necessidade de imposição, resguardando a incidência cautelar somente quando realmente necessária, e, em caso positivo, tornar o prejuízo do imputado o menor possível. Desmontando-o, triparte-se nos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação, cuja previsão está insculpida no inciso II do artigo 282 do Código de Processo Penal[57], visa resguardar o menor gravame ao suspeito/indiciado/réu, pois existindo uma opção menos onerosa para a finalidade pretendida, como os casos descritos no artigo 319 do CPP, ela deve ser optada pelo juiz, deixando a prisão preventiva como a última alternativa.

O termo adequação não está ligado somente à melhor opção das medidas cautelares disponíveis, senão, também, à correta aplicação de tal alternativa. Por exemplo: suspeitando o magistrado de que o réu venha a viajar no dia da realização de determinada perícia, a pedido do Ministério Público, o juiz proíbe o acusado de se ausentar da Comarca durante dois anos a contar da intimação da medida, forte ao inciso IV do artigo 319 do CPP. É verdade que o julgador acertou ao optar pela proibição de ausentar-se da Comarca jurisdicional em detrimento da prisão preventiva por risco de fuga, mas o tempo de duração de tal medida mostra-se evidentemente desproporcional, restando inadequada frente ao caso exposto.

O subprincípio da adequação, juntamente com a leitura dos artigos 313[58] e 283[59], § 1º, ambos do CPP, deveria ser utilizado como prevenção aos casos em que o imputado restou segregado preventivamente durante toda a instrução e, no decisum, teve sua pena privativa de liberdade substituída por uma sanção restritiva de direito. Notadamente uma medida novamente não adequada à hipótese lançada.[60]

A fim de exemplificar o acima exposto, eis o que decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

HABEAS CORPUS. ART. 288 CÓDIGO PENAL. (...) PRISÃO PREVENTIVA. LEI 12.403/11. INCABÍVEL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. ART. 319 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO.

1. Paciente que teve decretada prisão preventiva no curso das investigações, cujo mandado não logrou ser cumprido, e mantida na sentença condenatória para assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. Inobstante as razões que fundamentaram o decreto prisional, com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, não mais subsiste requisito objetivo para sua manutenção, uma vez que o delito imputado (art. 288 do Código Penal) ao paciente não tem pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos.

2. Aplicação de medida alternativa à prisão preventiva, sendo cabível na espécie a fixação de outras medidas acauteladoras, conforme disciplina o art. 282 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela lei 12.403/11, ante a necessidade de garantir a aplicação da lei penal. Substitui-se o decreto de prisão preventiva expedido em desfavor do paciente, por medidas alternativas mais brandas, previstas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, notadamente aquelas constantes dos seus incisos I (comparecimento em juízo) e VIII (fiança). (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. HC. 0010337-16.2011.404.0000, Sétima Turma. Relator Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha, publicado em 16-10-2011. Lex: Jurisprudência do TRF-4).

Já a necessidade, agora prevista no inciso I do artigo 282 do Código de Processo Penal[61], nas lições de Aury Lopes Jr.[62], assemelha-se à soma da provisoriedade e provisionalidade, pois nada mais é do que a imprescindibilidade da decretação da segregação cautelar, ou seja, quando não há mais nada a fazer, senão optar pela prisão do indivíduo.

Conforme aduz Vicenzo Manzini[63], o magistrado, “cuando la ley le encomienda un poder discrecional en esta materia, debe inspirarse en ese criterio de necesidad”, mas respeitando as garantias constitucionais admitidas para a liberdade pessoal.

É de se estranhar a parte final da redação do aludido inciso, pois dispõe que a necessidade, aos casos expressamente previstos, será aplicada para evitar a prática de infrações penais.

Não há nenhuma previsão jurídica que discorra acerca de medidas cautelares voltadas para evitar a perpetuação de crimes. Aliás, os únicos quatro casos previstos que ensejam a decretação de uma prisão preventiva estão arrolados taxativamente no artigo 312 do CPP. Até porque partimos da mesma concepção de  para garantia da ordem pública, com vistas a abranger uma causa [reiteração] que ali não pode estar”.[64]

Enfim, seguindo os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes[65], o princípio da necessidade acaba refletindo a ideia de intervenção mínima do Estado. Em sendo caso de aplicação de uma medida cautelar, deve ser ela a menos onerosa ao imputado. Caso o magistrado opte pela prisão, deverá motivar o porquê da necessidade em tal magnitude.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, posta figuradamente, assemelha-se a uma balança, em que de um lado está o enorme ônus de submeter alguém ao cárcere, pessoa essa cuja presunção é de inocência, e, doutro lado, a necessidade de prendê-la preventivamente, ou impor qualquer medida cautelar diversa. É por isso que Cândido Rangel Dinamarco[66] assevera que, ao julgador, a boa técnica de sopesamento influi muito antes de tomar qualquer decisão, seja para qual lado for.  

Nos pensamentos de Herbert L. Packer, para saber se a medida será proporcional ao caso tratado, deverá o julgador ter em mente que de um lado da contabilidade está o aspecto positivo (o que seria o crédito) dos ganhos sociais, que advirão do sucesso da prevenção ou redução da conduta em questão; no lado do débito, estão os custos morais e práticos na decretação de cada medida.[67]

Destarte, deverá a lógica do magistrado estar voltada à ponderação e bom senso, devendo ter proporcionalidade, segundo Francesco Carnelutti, “entre el malum actionis y el malum passionis”.[68]

Dada, pois, a noção introdutória da principiologia cautelar, cabe, agora, voltar total atenção ao requisito da prisão preventiva.

2.            DO REQUISITO DA PRISÃO PREVENTIVA

Não é consenso por parte dos juristas a escolha pela termologia do requisito da segregação preventiva. Alguns doutrinadores[69] preferem resgatar termos do processo civil para o processo penal (como a expressão fumus boni iuris), quase que equiparando a teoria geral processual civilista com a penalista.

Partimos do ideal de que utilizar a expressão “fumaça do bom direito” como requisito para decretação da prisão preventiva é um claro erro de semântica. Seguindo a lógica de Aury Lopes Jr. “o delito é a negação do direito, sua antítese”[70], restando inapropriado discorrer sobre a verossimilhança de um “bom direito” no tocante ao cometimento de um crime, senão em probabilidade de um fato aparentemente punível – o fumus commissi delicti. Nesse sentido, Paulo Rangel[71] afirma que “a fumaça é da prática do crime e não do bom direito”, pois o direito, por si só, “já é bom, incluindo aqui o conceito de direito justo”.

Dada tal ressalva, passemos a entender melhor o pressuposto autorizador da detenção cautelar.

O fumus commissi delicti consiste na soma da prova da materialidade de um crime e indícios suficientes de sua autoria delitiva. Aliado à presença do fundamento da segregação cautelar (periculum libertatis), poderá ensejar a prisão preventiva do imputado.

Interessante é a hipótese lançada por Edilson Mougenot Bonfim[72], a qual sustenta que quando evidenciada a provável ocorrência de prescrição abstrata ou virtual da pena, embora o magistrado, em respeito à Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça[73], não possa desde logo extinguir a punibilidade do agente, é inapropriado decretar a prisão preventiva do imputado nessas circunstâncias, dada a sua inutilidade instrumental, pois ao final o réu provavelmente terá a sua punibilidade extinta.

Para que o fumus commissi delicti atinja o seu grau de verossimilhança, é necessário, segundo Francesco Carnelutti, um grau de probabilidade não tão alto quanto o próprio da condenação definitiva, mas mais forte do que o necessário para o indiciamento do acusado, pois, afinal, “no se puede someter el imputado a la captura si no aparece como prabable su culpabilidad”.[74] Nesse mesmo sentido, Gustavo Henrique Badaró afirma que entre a ignorância da existência do direito e a certeza plena de sua ocorrência, “há um longo caminho a ser percorrido”.[75]

Exemplificando o acima mencionado, para melhor elucidação do tema, Guilherme de Souza Nucci[76] assevera que, em um caso de homicídio, consiste prova suficiente da materialidade do delito, a ponto de gerar probabilidade de uma futura condenação, relatos de testemunhas ouvidas no inquérito policial atestando a morte da vítima, bem como a juntada nos autos da certidão de óbito do lesado. Dispensa-se, pois, o laudo necroscópico, que poderá ser posteriormente apresentado. 

Aliás, como muito bem observado por Roberto Delmanto Junior[77], se para uma medida cautelar real, como o sequestro de bens (art. 126 do CPP), é exigido “indícios veementes da proveniência ilícita dos bens”, para uma medida cautelar real, que poderá acarretar uma grave prisão, “desponta absolutamente irrazoável e desproporcional exigir-se menos para a imposição de uma medida cautelar pessoal de privação da liberdade”.

Além da presença de probabilidade em certo indivíduo ter perpetrado uma conduta ilícita, os elementos constitutivos do delito, quais sejam, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade, devem ter sido analisados e estar presentes quando do decreto segregativo cautelar. Portanto, evidenciada alguma das modalidades previstas no artigo 23 do Código Penal[78], não deverá o magistrado decretar o enclausuramento preventivo do imputado, em total acordo com o artigo 314 do CPP.

Destarte, tendo o réu agredido fisicamente um sujeito, mas havendo indícios de que a sua conduta foi praticada em estado de necessidade[79], mostra-se presente uma provável causa de exclusão de ilicitude, não preenchendo os requisitos do artigo 23 do Estatuto Repressivo, sendo defeso ao magistrado decretar a prisão preventiva do imputado.

Assim sendo, deve o juiz analisar todos os elementos formadores do tipo penal: ação – simples manifestação de vontade; resultado – consequência externa derivada dessa manifestação; nexo causal – imputação física do crime ao autor da ação produtora de resultado; dolo ou culpa – animus agendi capaz de identificar e qualificar a atividade comportamental do agente – e tipicidade – decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen nulla poena signe praevia lege.[80]

Entretanto, como bem frisado por Roberto Delmanto Junior[81], o legislador não incluiu a culpabilidade como uma elementar do crime, tanto é que em caso de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do Código Penal), há a expressão “é isento de pena”, ao invés de “não há crime”. Portanto, enquanto não sobrevier prova de sua saúde mental, não há impedimento nenhum, ao menos por lei, de ser decretada uma prisão preventiva em detrimento do agente que se enquadre no artigo supramencionado, pois, mesmo inimputável, sua conduta ainda é considerada um crime.

Convém ressaltar que caso haja indícios de que o delito perpetrado pelo imputado tenha sido cometido em sua forma culposa, é dever do juiz não decretar a prisão preventiva, pois esta modalidade segregativa é permitida apenas em crimes dolosos, forte ao inciso I do artigo 313 do CPP.

Importantíssima a ponderação feita por Francesco Carnelutti[82], a qual parte do pressuposto de que a resposta do Estado não é e não deve ser tão rápida como o é o delito. Portanto, caso não haja prova cabal da materialidade criminosa ou indícios suficientes de autoria delitiva, antes da decretação da prisão preventiva, os dois sujeitos citados no exemplo anterior da briga deveriam ser identificados; toda a instrução deveria ser realizada (procedimentos fáceis de dizer, mas difíceis de fazer); mesmo se algum deles confessasse a agressão, existiria a grande probabilidade de o indivíduo apresentar alguma tese de justificação, como, por exemplo, o estado de necessidade. Afinal, conforme aduzido pelo aludido autor, “quem vai devagar, vai bem e vai longe”.

Transportando os ensinamentos do jurista italiano para as medidas cautelares, é criticável a prematuridade de certas prisões preventivas, quando na verdade se deveria aguardar a coleta de provas mais verossímeis a ponto de justificar o fumus commissi delicti, bem como o periculum libertatis. Nesse diapasão, quando houver incerteza por parte do juízo, deve ser aplicada a regra geral do ônus da prova, pois a questão trata de fatos constitutivos da pretensão do acusador, devendo ser indeferido o pedido da tutela cautelar.[83]

Ademais, impende lembrar que o fumus commissi delicti, assim como todo o procedimento cautelar, forte aos argumentos de Piero Calamandrei, está fatalmente ligado à emanação do procedimento principal. Ou seja, verificado no processo que os indícios de autoria anteriormente tidos como suficientes restaram enfraquecidos, a fumaça do crime desaparece, “porque a aparência, na qual ela estava baseada, revela-se ilusória”.[84]

Sem embargo, mesmo quando preenchidos todos os requisitos configuradores do fumus commissi delicti, ainda assim não é o suficiente para legitimar a prisão preventiva, pois faltante o fundamento do enclausuramento cautelar: o periculum libertatis.

3.            DO FUNDAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA  

Novamente há dissenso quanto ao termo a ser utilizado para conceituar a fundamentação da detenção cautelar. Parte da doutrina[85] segue resgatando termos civilistas, como a expressão periculum in mora, a ponto de justificar a segregação do imputado.

Segundo Piero Calamandrei[86], o periculum in mora restaria configurado não apenas com o genérico perigo de dano jurídico, mas sim quando o dano derivar de um atraso, tido como inevitável em razão da lentidão do procedimento comum.

Concordamos com Aury Lopes Jr.[87] ao afirmar que a conceituação explicitada pelo autor italiano se amolda perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora decisória enseja a deteriorização ou perecimento do bem tutelado. Entretanto, na realidade criminal, em se tratando de medidas coercitivas pessoais, não é o tempo o fator nevrálgico da periculosidade, senão a conduta do investigado/réu; qualquer atitude sua que gere risco ao desenvolvimento do processo. Assim, o risco decorre da situação de liberdade do sujeito passivo, devendo o fundamento da prisão preventiva ser conceituado como periculum libertatis.

Pois bem.

Os fundamentos previstos para a decretação da prisão preventiva estão elencados taxativamente no art. 312 do CPP:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Presente qualquer[88] um dos fundamentos expostos no artigo supra, resta configurado o perigo decorrente da situação de liberdade do imputado. Entretanto, independentemente da modalidade que se fizer presente para a segregação cautelar, deverá a motivação restar bem elaborada, não bastando meras presunções dotadas de puro “achismo”[89], pois o perigo de o indivíduo restar liberto deve ser real, acompanhado de um suporte fático suficiente a ponto de ensejar a tão gravosa medida.

Não basta ao juiz, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a mera explicitação textual dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP, devendo, além de citar qual(is) das quatro modalidades que se fizer(em) presente(s) no caso sub judice, expor fatos concretos capazes de demonstrar a situação grave de perigo decorrente da situação de liberdade do imputado, tornando-se uma exceção – e não uma ofensa – à regra do princípio da não-culpabilidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 89238, da 2ª Turma. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília, publicado em 28-02-2008. Lex: Jurisprudência do STF, v.2289-03, p. 439).

Sobre a necessidade de uma motivação bem formulada, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes[90], defende que fundamentar “significa dar razões pela qual determinada decisão há de ser prolatada, expor as suas justificações e motivos fático-jurídicos determinantes”, garantindo, pois, uma proteção judicial efetiva, para que o decisum prolatado possa ser submetido a um processo de controle e, inclusive, impugnado. Na mesma concepção, Paulo Rangel[91] afirma que ao decretar a prisão preventiva, o juiz deverá demonstrar os requisitos e fundamentos que o autorizam, “não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado”, citando, por exemplo, depoimentos de testemunhas que se dizem ameaçadas com a liberdade do imputado.

Ademais, nos moldes das lições de Gustavo Henrique Badaró, o juiz, diferentemente quando da análise do fumus commissi delicti, deverá exercer um papel eminentemente intelectivo, e não investigativo, pois não há como chegar-se à certeza de um perigo de dano, senão em uma previsão, “um prognóstico sobre um dano futuro”.[92]

Convém, pois, discorrer acerca de cada modalidade passível de ensejar a prisão preventiva, deixando a crítica para o capítulo seguinte.

3.1. DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

Tido como um dos conceitos mais amplos constantes no procedimento cautelar, a detenção baseada na garantia da ordem pública abre um leque gigantesco de possibilidades para prender preventivamente o imputado, dada a sua amplitude conceitual.

A garantia da ordem pública seria a necessidade de se impor ordem em uma sociedade, pois ficaria ela “abalada”[93] com a ocorrência de um crime, não sendo, portanto, uma medida instrumental – voltada ao processo. Aliás, tal modalidade segregativa estaria atrelada à segurança pública, restando prescindível que o delito tenha repercutido na cidade inteira, “bastando um bairro, uma região ou uma comunidade”.[94]

Justamente em face da lacuna[95] explicativa quanto ao termo “ordem pública”, hipóteses como a) gravidade do crime; b) condições pessoais negativas do autor; c) repercussão social; d) maneira destacada de execução; e) envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa; f) clamor público; g) possibilidade de linchamento; h) risco de reiterações criminosas; i) insensibilidade moral do acusado/investigado; j) repercussão midiática; k) resguarde da credibilidade da justiça etc. são invocadas como fundamentos para garantir a ordem pública.

Em que pese a gravidade do crime, o clamor público e a credibilidade da justiça ser um dos argumentos corriqueiramente invocados e defendidos por parte da doutrina[96], vêm prevalecendo o entendimento da Corte suprema de que tais hipóteses, por si só, ou se inexistentes motivos concretos expostos pelo magistrado, são insuficientes para gerar uma prisão (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 100012, da 1ª Turma. Relator  Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, publicado em 26-02-2010. Lex: Jurisprudência do STF, v. 32, n. 375, p. 384-395, 2010).

Em que pese o teor da decisão anteriormente citada, a própria alta Corte não possui um entendimento uníssono, pois já justificou a prisão preventiva em virtude do risco de reiteração criminosa, bem como pela gravidade do delito (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 92.735, da 2ª Turma. Relator Ministro Cézar Peluso. Brasília, publicado em 22-02-2012. Lex: Jurisprudência do STF).

Notável a incerteza e imprecisão do termo “ordem pública”, o que, em face de sua abertura, possibilita a invocação de, além de todos os fundamentos anteriormente citados, tantas outras hipóteses quanto bastem, todas elas, frise-se, voltadas para a prisão preventiva.[97]

3.2.       DA GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA

O aludido fundamento foi trazido ao artigo 312 do CPP pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), sob o escopo de combater os chamados “crimes de colarinho branco”. Assemelha-se à modalidade da ordem pública por não ser, também, uma medida instrumental, não possuindo uma finalidade estritamente cautelar e processual, pois visa atingir o acusado/investigado como forma de prevenir a reiteração de perpetrações criminosas causadoras de fortes danos financeiros, ou que coloque em risco “a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro ou mesmo o mercado de ações e valores”.[98]

Ainda, são utilizados termos idênticos aos invocados para prevenir o risco à ordem pública, como “salvaguardar a credibilidade da Justiça, afastando a sensação de impunidade”[99], bem como a gravidade do delito, que ficaria atrelada à magnitude da lesão econômica, hipótese essa prevista no art. 30 da Lei 7.492/86[100]. Não por menos, a semelhança é tanta que Aury Lopes Jr.[101] assevera que corriqueiramente a motivação baseada na “magnitude da lesão” é atrelada, também, à tutela da ordem pública.

Ademais, Guilherme de Souza Nucci afirma que a garantia da ordem econômica é uma espécie do gênero garantia à ordem pública, pois “a ordem econômica, quando abalada, tende a acarretar gravame à ordem pública”.[102] Não por acaso Fernando Capez argumenta que a referida hipótese “trata-se de uma repetição do requisito ‘garantia da ordem pública’”.[103]

Eugênio Pacelli de Oliveira compartilha do mesmo raciocínio, sustentando que caso o imputado, que se encontra em liberdade, puder significar um risco à ordem econômica por chance de reiteração criminosa, a fundamentação poderia ser facilmente deslocada para a tutela da ordem pública.[104]

3.3.       DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Diferentemente dos dois institutos anteriormente discorridos, tal modalidade coercitiva possui caráter eminentemente instrumental, pois visa tão-somente o bom andamento do processo. In casu, o periculum libertatis restaria configurado quando a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do feito estiverem em risco, em virtude de ameaças ou constrangimentos às testemunhas, vítimas e peritos, bem como em caso de destruição ou alteração do local do crime.[105] Todas essas atitudes, portanto, no intuito “de afastar o julgador da reconstrução verídica dos fatos apurados”.[106]

Segue jurisprudência, nesse mesmo diapasão, da Corte guardiã da legislação infraconstitucional:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ACUSADOS QUE FAZEM PARTE DE GANGUE. EVIDÊNCIAS. AMEAÇAS ÀS TESTEMUNHAS. ORDEM DENEGADA.

I. A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

II. In casu, extrai-se dos autos que os acusados pertencem a perigosa gangue que estaria agindo no local dos fatos ocorridos, existindo também evidências de que estariam ameaçando testemunhas e familiares da vítima, hipóteses que, por si sós, são suficientes para justificar a decretação da prisão preventiva, de modo a assegurar a conveniência da instrução criminal e a garantia da ordem pública.

III. Ameaças às testemunhas na apuração do delito é fundamento idôneo para a prisão preventiva. Precedentes.

IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 234944, da Quinta Turma. Relator Ministro Gilson Dipp, publicado em 30-04-2012. Lex: Jurisprudência do STJ).

Imperioso se ter em mente que a presente fundamentação não engloba aquelas atuações procrastinatórias do acusado e de seu defensor, pois tais atitudes podem ser feitas, segundo Eugênio Pacelli de Oliveira, “nos limites da própria lei”.[107]

Defendemos que a expressão “conveniência” da instrução criminal é um termo deveras aberto, proporcionando uma ampla discricionariedade[108] ao magistrado, o que vai contra, principalmente, ao princípio da excepcionalidade. Tal medida não pode ser decretada ao mero “bem-querer”[109] do juiz, pois quando a detenção cautelar mostrar-se imprescindível, a prisão será medida a ser impor, desde que fundadas nas hipóteses anteriormente aludidas.

Outrossim, o imputado não deve ser preso com o mero objetivo de interrogá-lo, ou para forçá-lo a participar de algum meio de prova, como, por exemplo, a acareação. Isso porque o interrogatório não serve para tornar o denunciado um “objeto de prova”[110], mas sim para proporcionar um meio de defesa. Assim, por ser uma oportunidade defensiva, a presença do acusado no interrogatório torna-se uma faculdade, pois a autodefesa nem sequer é um ônus, vez que não consiste em uma escolha, conforme Gustavo Henrique Badaró[111], cujo exercício seja imprescindível para obtenção de determinada vantagem, sobretudo em virtude de a obrigação para comprovar a imputação formulada compete única e exclusivamente ao Ministério Público.

Seguindo esse mesmo toar, Luigi Ferrajoli[112] aduz que o interrogatório, em uma visão não inquisitiva do processo, não consiste em uma necessidade da acusação, senão de um direito da defesa, não servindo para formar prova da culpabilidade, mas sim para contestar a imputação e permitir a defesa do acusado. Aliás, o referido autor defende a posição de que quando se tratar de crimes particularmente graves e complexos, uma alternativa à prisão preventiva seria a simples condução coercitiva do imputado à presença do magistrado e sua detenção durante o período estritamente necessário – podendo variar de horas a no máximo dias, e não anos – para o intuito de realizar o interrogatório em uma audiência preliminar ou em um incidente probatório.

Outrossim, utilizando os princípios da provisoriedade e provisionalidade, a manutenção da custódia preventiva calcada na conveniência da instrução criminal mesmo após o interrogatório “pode ser considerada favorável somente por quem considere o papel da defesa como obstáculo inoportuno e a investigação como inquisição de parte”[113], pois, finda a instrução, não mais prevalecem os motivos fáticos que deram cabo à segregação do imputado, merecendo, então, o denunciado voltar ao convívio em sociedade.

3.4.       DA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Igualmente ao fundamento segregativo anteriormente exposto, consiste em uma tutela tipicamente cautelar, pois visa assegurar a eficácia, as consequências da sentença, tutelando, dessarte, o próprio processo.

A chance de fuga do imputado é a hipótese que ensejaria o risco de ineficácia da lei penal, sendo necessário, portanto, o Estado evitar tal provável atitude do sujeito passivo. Mas a mera presunção de fuga não é o suficiente para o enclausuramento preventivo, pois necessária a colheita de dados fáticos veementes a ponto de motivar a potencialidade de o indivíduo evadir-se durante a persecutio criminis.[114] Ademais, Fernando da Costa Tourinho Filho[115] afirma que se a Lei Maior presume a inocência daquele ainda não condenado, é defeso ao juiz apenas presumir que o imputado venha a escapar da ação da Justiça.

Outrossim, devem ser refutadas decisões calcadas na mera imaginação[116] do julgador, que motiva o risco de fuga do imputado em virtude de sua riqueza, pois, mesmo que tal circunstância facilite a execução de um plano de fuga, gerando um risco maior de evasão, o poder econômico, por si só, é insuficiente para prender cautelarmente determinado sujeito (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC. 83179, Tribunal Pleno. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, publicado em 22-08-2003. Lex: Jurisprudência do STF, v. 02120-35, p. 07299).

É de se ressaltar que a adequação (subprincípio da proporcionalidade) nunca deve ser deixada de lado em qualquer que seja o fundamento da prisão preventiva. Portanto, caso haja indícios não tão robustos de que o imputado esteja planejando uma fuga, o magistrado, ao invés de prender preventivamente o investigado/réu para assegurar a aplicação da lei penal, deve analisar se cabíveis medidas cautelares diversas, como as previstas no incisos I e IX do artigo 319 do CPP (comparecimento periódico em juízo e monitoramento eletrônico, respectivamente).  

E é justamente o esquecimento aos princípios apresentados no início do presente trabalho que provocam grande parte das fugas protagonizadas pelos indivíduos submetidos ao processo penal. O não respeito à principiologia cautelar possui como principal causalidade a decretação desmedida de prisões preventivas. Justificável, então, o raciocínio trazido por Liugi Ferrajoli, o qual explica que as evasões acontecem não por medo de uma futura pena, mas pelo temor da possibilidade de ser preso a qualquer momento, sem a mínima segurança jurídica. Afinal, de outro modo, se respeitados os ditames cautelares, o imputado, “ao menos até a véspera da condenação, teria ao contrário todo interesse de não se refugiar e de se defender”.[117]

Não se deve olvidar que a atual sociedade possui um grau incrível de informação, proporcionado, apenas pelas redes sociais, notícias e atualizações constantes. Outrossim, o nível tecnológico dos dias atuais permite a instalação de câmeras de segurança, bem como qualquer outra forma de monitoramento seja onde for. Isso tudo, sem dúvida, vai a favor do réu quando o assunto é prisão por risco de fuga.

 Ora, com tanto acesso à informação e com tanta tecnologia disponível, fica difícil imaginar uma verdadeira situação de fuga definitiva, quando na maioria[118] dos casos uma vigilância mais intensa ao réu nos dias precedentes à sentença já seria o suficiente para assegurar a aplicação da lei penal.[119]

Visto, pois, cada um dos fundamentos da prisão preventiva, partiremos, agora, à crítica das segregações cautelares em virtude da ordem pública e econômica.

4.            A PROBLEMÁTICA ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA

Preliminarmente, é de suma importância entender o verdadeiro escopo de uma medida cautelar; o seu fim como procedimento processual, para, depois, verificar a finalidade do processo em si e, finalmente, perceber que a prisão preventiva em virtude da garantia da ordem pública e econômica não possui um caráter cautelar.

A característica típica de uma tutela cautelar, além de todos os princípios anteriormente expostos no decorrer da leitura do trabalho, consiste em sua instrumentalidade, ou seja, é um meio para atingir o fim do processo. A tutela cautelar, portanto, está totalmente à mercê do procedimento principal. Piero Calamandrei[120] salienta que a instrumentalidade recebe a função de “predispor o terreno e de preparar os meios mais adequados para o seu êxito”, além de ser uma tutela mediata, pois, “mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz funcionamento da justiça”. Com similar diapasão, Vicenzo Manzini[121] sustenta que “la privación de la libertad individual del imputado solo es justificable racional y políticamente cuando se vea que es necesaria para conseguir los fines del proceso penal”.

Não se deve olvidar que a instrumentalidade da tutela cautelar é, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco[122], eventual e de segundo grau. Eventual porque apenas se efetivará quando houver necessidade do processo principal (princípio da provisionalidade e subprincípio da necessidade). É de segundo grau por a tutela cautelar ser um instrumento a serviço do instrumento: são eficientes para o provimento jurisdicional principal. Sim, o procedimento principal também deve ser considerado como um instrumento, mas este disposto ao direito material e à própria sociedade.

Já o fim do processo em si (não só o penal) não deve ser confundido com os objetivos de quem nele atuam, como o Ministério Público, o réu e o próprio juiz. A finalidade do processo, conforme as lições de Jaime Guasp[123], não é simplesmente a atuação de pretensões, pois tal hipótese é tão-somente o que se faz no feito, mas não o que se almeja nos autos. O escopo processual deve ser resguardado em um plano superior aos pleitos das partes, possuindo como fim a paz social, a partir da “represión de las perturbaciones jurídicas en el senso de la comunidad”. Mas não basta a simples manutenção da paz, pois para alcançá-la deve ser conquistada de uma forma justa, nunca ultrapassando os limites da lei.[124]

Pois bem.

Defendemos que a prisão preventiva em função da ordem pública ou econômica não exerce um papel instrumental dentro do processo, pois as detenções calcadas nessas duas fundamentações já visam, de antemão, a finalidade do feito: a paz social; fazer justiça (mas na visão somente do Ministério Público).

Fazer justiça, quando o assunto é processo penal, automaticamente já está se falando em pena, pois àquele que comete ilícitos – o que abalaria a sociedade – lhe é reservado um apenamento, seja através do cárcere, seja por outras medidas coercitivas diversas cabíveis.

A segregação de um indivíduo, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, por decorrência de uma prisão preventiva baseada, por exemplo, no clamor social, nada mais é, portanto, do que a antecipação da finalidade do processo em si, mas sem respeitar a lei, evidenciando-se, neste caso, uma verdadeira antecipação de pena.[125] Nesse mesmo diapasão, Fernando da Costa Tourinho Filho[126] aduz que admitir tal hipótese de prisão cautelar trata-se de um retrocesso no processo penal, pois “é como se o Juiz já estivesse condenando o réu, à semelhança do que havia na Inglaterra e na França antes do século: XII: exécution sommairer”.

Notável que as segregações baseadas nas fundamentações aqui discutidas não exercem nenhum caráter instrumental como tutela cautelar, mas sim uma função eminentemente policialesca, revelando-se uma medida totalmente voltada à defesa social[127], não possuindo nenhuma fundamentação processual, senão de prevenção de perigo. Seria, bem dizer, nas palavras de Odone Sanguiné[128], permitir “uma condenação antecipada pela polícia, se a esta o fato lhe parecesse mais ou menos cruel ou a pessoa mais ou menos perversa”.

Vicenzo Manzini[129] há tempos já informava que “la custodia preventiva no tiene el fin de ejemplaridad que es exclusivamente proprio de la pena”, pois é um absurdo admitir que a detenão preventiva se ordene para servir de exemplo a uma pessoa que não se sabe ainda se é ou não culpada. Prossegue o referido jurista afirmando que, pela mesma razão, é errôneo pensar que a tutela cautelar possui como seu fim, também, dar satisfação ao sentido público de justiça. Na prática, a autoridade judicial se inspira às vezes neste falso critério, “cual si la justicia fuesse sierva de la política, o peor aún, de la demagogia”.

E não consiste papel do Direito Penal (embora continuem a insistir) impedir que as pessoas venham a cometer delitos, pois, conforme Manoel Messias de Sousa[130], não adianta colocar sobre essa Ciência do Direito o “ônus de acabar ou diminuir com as práticas delitivas levadas a efeito pelas pessoas (homens e mulheres, adolescentes e crianças) no seio de nossa sociedade”. De forma também acertada, Paulo Rangel[131] ressalta que devemos não confundir prisão cautelar com política pública de combate à violência, pois “nada tem a ver com a prisão cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso País”.

Concordamos que a correta atitude a ser feita, a ponto de prevenir a perpetração de delitos, papel esse dado erroneamente à prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica, seja, por exemplo, o investimento em construção de escolas públicas e em professores; uma maior quantidade de hospitais e clínicas psiquiátricas; oportunidade de trabalho aos reeducandos, além de indenizar as vítimas de crimes[132].

Sem embargo, haverá aquele sujeito que irá refutar a aludida proposta com base no seguinte raciocínio: não há possibilidade financeira de a União, Estados ou Municípios arcarem com os custeios de tantas obras públicas. Mas será que esse mesmo sujeito já foi informado de quanto custa apenas um preso ao erário?

Estima-se[133] que cada detento custe em torno de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) por mês. Caso esse reeducando estiver em um presídio de segurança máxima, o custo sobe para R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) mensalmente. Levando em consideração que, segundo dados do CNJ[134], o nosso país conta, atualmente, com mais de 500.000 (quinhentos mil) presos, talvez o crítico de nossa proposta se retrate após fazer os cálculos e se deparar com o absurdo gasto com tantas segregações.

Outra sugestão de combate ao crime, e, portanto, diminuição da violência, mas agora dada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[135], é a aproximação da polícia às comunidades, a fim de que todos saibam os nomes dos policiais presentes nos locais, bem como ajudem as pessoas que são necessitadas e que todos tenham em mente os seus telefones celulares, “enfim, sejam o referencial simbólico do Poder e da proteção, resgatando a confiança que se foi por uma impessoalidade ofensiva às relações humanas”. Tal alternativa transparece o raciocínio de Paulo Rangel[136], de que “polícia nas ruas, garantindo nossa segurança, é problema do Executivo. Prisão cautelar, para assegurar o curso do processo penal justo, é medida a ser adotada pelo Judiciário”.

É urgente a necessidade de suprimir os resquícios ainda inquisitoriais de nosso processo penal. Sim, porque delegar a uma medida cautelar uma função policialesca, em seu sentido pejorativo[137], trata de rebaixar o imputado, constrangendo-o a ponto de colaborar ou confessar a prática de eventual delito, além de inferiorizá-lo em relação ao Ministério Público, pois, afinal, nada mais degradante do que manter-se entre as grades, ainda mais sem um julgamento definitivo.

Antes de tudo, previamente à decretação de uma medida cautelar, deve o julgador ter em mente, seguindo o raciocínio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[138], que a defesa do outro significa a defesa de si mesmo e das “regras do jogo”, pois “nunca se sabe se o próximo a ser perseguido não será o próprio”. O que o referido autor busca mostrar com tal frase é que, diante do grande número de leis penais, é certo que absolutamente ninguém escapa do cometimento de algum crime (dirigir embriagado ou, como na prática forense, dar presença ao advogado e ao parquet não presentes à audiência[139]), o que nos torna potencialmente criminosos. Portanto, e isso vale muito para o instituto da prisão preventiva, é de se perceber que nós cidadãos precisamos, sim, da proteção das leis, mas, além disso, é imperiosa a nossa sensibilidade e compreensão dos nossos iguais. Caso contrário, o medo aflorará a vida de cada um de nós, causando temor apenas dos outros, “como se só eles fossem os infratores das leis”.[140]

Todavia, isso não significa defender um discurso de proteção à criminalidade e aos próprios criminosos. Deve-se elaborar uma motivação vigorosa e inteligente, justamente de combate à criminalidade, mas de forma racional e humanitária, “começando pelas causas e nunca agredindo os postulados constitucionais, pelo pouco que ainda representam na esperança do povo deste País”.[141]

Apenas aqui, nesse ponto, quando se discursa a favor de uma fundamentação vigorosa e inteligente, além de racional e humanitária, a prisão preventiva em função da ordem pública já não passaria por uma filtragem constitucional, justamente por sua indefinição semântica, pois nada conceitua ou explica o sentido de “ordem pública”, fazendo-se total abstração, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho[142], “de que ela é uma coação cautelar, e sem cautelaridade não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória”.

Em face de sua indefinição conceitual, concede-se ao juiz muita liberdade para motivar algo excepcional, o que Luigi Ferrajoli chama de “poder de disposição”[143], fruto de carências ou imperfeições do sistema, estando em contradição com a natureza da jurisdição. O citado autor refere que indefinições desse tipo ainda dificultam a própria defesa, pois equivalem a caixas vazias ou semi-vazias da lei, sendo posteriormente preenchidas pelo julgador “ao teor de juízos constitutivos e não simplesmente declarativos dos tipos puníveis”.[144]

Eugenio Raúl Zaffaroni[145], crítico de conceitos e fundamentações mal elaboradas, ressalta que um simples conjunto de requisitos não chega a constituir um conceito, pois ninguém se atreveria a afirmar que “a vacinação, a corrente, a focinheira e demais apetrechos utilizados quando levamos um cão a passear fundem um conceito de ‘cão’ adequado à administração municipal”.

Tal ponderação feita pelo brilhante penalista argentino é apropriada à prisão preventiva, pois o que vem buscando a doutrina e a jurisprudência, em face da “caixa vazia” da lei, é juntar situações que constituiriam o conceito de “ordem pública”, através de termos – como já mencionado no capítulo anterior – como “clamor público”. Deste modo, Odone Sanguiné[146] aduz que o magistrado, privado pela lei, a partir da ampla discricionariedade, assume um poder muitas vezes condicionado pelas informações da polícia e pelos meios de comunicação, que lhe permitem “instrumentalizar sabiamente o alarma social conforme os diversos momentos políticos ou econômicos”, prevalecendo, na maioria dos casos, as políticas de repressão governamentais em prejuízo de direitos fundamentais, como a presunção de inocência.

Atento à problemática aqui tratada, Aury Lopes Jr.[147] narra que o clamor público acaba se confundindo com opinião pública, ou até mesmo com opinião publicada. A imprensa acaba explorando midiaticamente algum fato, em algumas oportunidades com a intenção de vazar informações, como gravações telefônicas e filmagens (o que deveria ser resguardado ao inquérito policial e não ao público), colocando, pois, o assunto em pauta aos cidadãos.

Ademais, torna-se uma dificílima tarefa do magistrado, nos moldes dos ideais de Roberto Delmanto Junior[148], distinguir se a revolta da sociedade – o que motivaria a detenção cautelar do imputado – condiz, por si só, com a gravidade do delito em tese perpetrado, ou se o choque do público não seria fruto de exagero mostrado pela mídia, distorcendo o verdadeiramente ocorrido para gerar maior audiência.

Assim, constroem-se através da mídia os pressupostos para prender preventivamente determinado sujeito, vindo, posteriormente, o magistrado a decretar a segregação cautelar do imputado sob o argumento de manter a ordem pública, pois existe um clamor social em decorrência dos fatos ostentados pela imprensa. Felizmente o Superior Tribunal de Justiça vem refutando segregações voltadas somente para o impacto dado pela imprensa ao suposto crime cometido:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DA INFRAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso

 porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

2. A fundamentação declinada pelo Magistrado de primeiro grau não indicou de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Procurou alicerçar a medida constritiva na gravidade abstrata do crime consubstanciada em expressões genéricas do tipo, "apreensão no meio social", "reflexos negativos e traumáticos na vida da sociedade", "sentimento de impunidade e de insegurança",

não afirmando, concretamente, de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública.

3. Ademais, o fato de o delito ter sido amplamente noticiado na imprensa local e estadual, não é, por si só, fundamento suficiente para a determinação de segregação cautelar.

4. Ordem concedida (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. 206.726, da Sexta Turma. Relator Ministro Og Fernandes, publicado em 26-09-2011. Lex: Jurisprudência do STJ – grifo nosso).

Outrossim, o “clamor público” trata-se, em conformidade com a tese de Odone Sanguiné[149], de uma espécie de “sede de vingança” coletiva em relação à violência. Todavia, o caminho legítimo para acalmar o alarma social não deve ser a prisão preventiva, senão uma sentença de mérito mais rápida, “porque somente a decisão judicial prolatada em um processo pode determinar a culpabilidade e a sanção penal”.

Demais disso, tal argumento ainda poderia ser invocado no sentido da comunidade local revoltar-se contra o acusado ou investigado, a ponto de correr risco de linchamento. Nas lições de Paulo Rangel[150], é dever do Estado garantir a integridade física e mental do provável autor do crime, pois segregar cautelarmente um indivíduo nesse moldes, é reconhecer a incompetência dos poderes encarregados de atingir os fins sociais a que se destinam, pois acaba transferindo “para o cerceamento de sua liberdade de locomoção a responsabilidade do Estado de manter a ordem e a paz no seio da sociedade”.

Outra fundamentação problemática consiste na prisão do investigado/réu para garantia da ordem pública para manter a “credibilidade das instituições”. É extremamente preocupante que a credibilidade de nossas instituições dependa de prisões. Os poderes públicos podem ser bem quistos através de estratégias e políticas inteligentes, buscando atingir, conforme já citado anteriormente, nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, as causas nevrálgicas dos crimes e não apenas o delito em si.

Ademais, a forma correta de resposta do Estado a um delito é através de uma condenação e nunca por via de uma medida cautelar. Afinal, atrelar o bom funcionamento das instituições públicas à decretação de prisões é, ao mesmo tempo, admitir um país totalmente policialesco e autoritário, “incompatível com o nível de civilidade alcançado”.[151]

Salo de Carvalho, sobre o poder das instituições, assevera que atualmente há uma tendência de hierarquia dos direitos dos poderes públicos em detrimento dos direitos individuais, justificando, assim, as lesões dos direitos fundamentais de indiciados, réus e condenados. Em razão disso, os princípios de garantia dos direitos individuais “seriam preteridos em relação aos demais, sendo momentaneamente afastados como forma de assegurar a efetividade dos interesses sociais/públicos”.[152]

Convém frisar que um dos aspectos negativos da hierarquia de direitos das instituições é conceder aos direitos e garantias individuais a natureza privada, de caráter egoístico. Ora, como aduz o autor indicado, o interesse público, acima de tudo, deve zelar pela não submissão de “cidadãos à experiência degradante do processo ou da pena sem o rigoroso respeito das regras do jogo”[153], fato esse que vem acontecendo com a função policialesca dada à tutela cautelar.

Outro argumento dado à prisão preventiva para garantia da ordem pública é o risco de reiteração criminosa. Admitida pela grande maioria dos países europeus (Alemanha, Espanha, Portugal, Itália etc)[154], tal fundamentação vem sendo corriqueiramente utilizada, também, pelos nossos tribunais.

Concordamos com Aury Lopes Jr. [155] ao afirmar que há um desvio de função da polícia do Estado ao processo penal, função essa “alheia ao objeto e fundamento do processo penal”. Demais disso, há uma prisão por um “direito penal do futuro”, vindo a nos proteger de algo que sequer ocorreu.[156]

Aliado à crítica de tal instituto, Roberto Delmanto Junior[157] afirma que prender preventivamente alguém por risco de reiteração criminosa trata-se de uma dupla presunção: a primeira de que o imputado, de fato, cometeu um delito; a segunda consiste crer que, em liberdade, o sujeito, aos mesmos estímulos, “praticará outro crime, ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado”.

Entretanto, não se deve desconsiderar que, de fato, certos indivíduos possuem, sim, um potencial de reiterar condutas criminosas. Em um país violento como o Brasil, além do altíssimo índice de reincidência, o qual atinge, segundo dados do CNJ[158], a margem de 60% a 70%, não deve a Justiça, em que pese incompetente para prevenção de crimes, restar inerte e alienada da realidade criminosa brasileira.

Por isso mesmo, nas hipóteses de uma efetiva reiteração criminosa, restaria a prisão em flagrante totalmente cabível, com base no raciocínio de Roberto Delmanto Junior[159], em relação ao novo delito ou da tentativa de consumação do anterior. Caso inexistente a detenção em flagrante nesse caso, o referido autor não vê problema na decretação da prisão preventiva no tocante ao crime anterior, tendo em vista a probabilidade de o “acusado vir a perturbar a tranqüilidade [sic] das testemunhas, da vítima (se é que já não o tenha feito quando da reiteração), dos jurados etc.”.

A busca de soluções menos gravosas como, por exemplo, o monitoramento eletrônico e a prisão domiciliar já seriam tentativas de reprimir futuras condutas delituosas, através de uma maior fiscalização da polícia – e não do próprio Judiciário – daqueles sujeitos já restringidos parcialmente de liberdade. Além do mais, as substituições aqui sugeridas iriam, sem dúvida, proporcionar um menor custo às instituições, visto o altíssimo ônus ao erário que gera apenas um preso, para ainda reiterar, após liberto, as mesmas ou ainda mais graves atitudes criminosas.

 No tocante ao cárcere preventivo para garantia da ordem econômica, apesar de raramente aplicada, a crítica não deve ser deixada de lado. O foco que deveria ter dado o legislador aos casos de crimes de grande abalo econômico não deveria ter sido a liberdade do imputado em si, senão os seus próprios bens, pois o imbróglio não envolve a urgência em ser segregado, mas sim cessar com que o sujeito aufira tanto dinheiro de forma ilícita a ponto de gerar uma “crise econômica”.

Concordamos com Eugênio Pacelli de Oliveira[160] ao aduzir que se o risco é contra a ordem econômica, “a medida cautelar que nos parece mais adequada é o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração”. Até porque, continua logicamente o referido jurista, se o fato de o imputado continuar em liberdade poderá ensejar a repetição de condutas criminosas e a geração de mais danos, a prisão poderia ser facilmente deslocada ao argumento da tutela da ordem pública e não econômica. Seguindo o mesmo toar, relata Fernando da Costa Tourinho Filho[161] que “para o ganancioso, para o avaro, meter-lhe a mão no bolso é o castigo maior”.

Além disso, convém frisar que em um país com um fraco capital financeiro como o Brasil, chancelar uma modalidade de prisão preventiva – que insistimos, deveria ser a exceção da exceção – para tutelar a própria economia do Estado, partimos da mesma indignação de Aury Lopes Jr.[162], que “seria risível se não fosse realidade”, pois mostra-se totalmente desnecessária e fora da realidade de nosso país.

Demais disso, como aponta brilhantemente Fernando da Costa Tourinho Filho[163], mostra-se uma prisão um tanto quanto esdrúxula, pois além de não exercer, ao exemplo da prisão preventiva para garantia da ordem pública, uma função cautelar, visa a satisfação do delírio e o desvairamento do povo ao ver certa pessoa de prestígio social ser presa. Outrossim, bem apontado por Eugênio Pacelli de Oliveira[164], tal fundamentação segregativa é inapropriada, pois já havia previsão expressa, no art. 30 da Lei 7.492/86, de decretação de prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada. Sobre esse ponto, há de ser lembrado que não existe bem maior do que a vida, o que, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, se a magnitude de lesão econômica já é suficiente para prender cautelarmente determinado sujeito, sobraria como consequência estatal ao crime de homicídio, a “prisão perpétua ou a pena capital”[165], o que revela, pois, a desnecessidade de enclausurar antes do trânsito em julgado da sentença o sujeito acusado de ter praticado qualquer crime que desvirtue a “ordem econômica”.

CONCLUSÃO 

Sem sombra de dúvida, antes de ser feita qualquer medida coercitiva durante a persectio criminis, a principiologia cautelar deve estar clara no exercício da jurisdição de qualquer magistrado. A partir dela, é possível constatar que qualquer medida cautelar é ligada a um fato, que, quando modificado ou desaparecido, enseja a reapreciação dos suportes legitimadores de tal medida, possibilitando a substituição ou a revogação da antiga decisão. Isso, bem dizer, trata-se da provisionalidade do instituto cautelar.

Mesmo assim, quando não modificado o quadro fático, não deve a tutela cautelar perdurar por um tempo exacerbado, em virtude, justamente, da característica provisória que compõe o referido procedimento. Sobre esse tópico, nada foi contemplado pelo legislador brasileiro, possibilitando prisões ininterruptas antes do trânsito em julgado do processo criminal. É urgente a imposição de um prazo-limite para a duração da prisão preventiva, ou, em caso de descumprimento, sanções expressas em nosso ordenamento jurídico. Depender de entendimentos jurisprudenciais para um assunto tão delicado, pois delimita a liberdade de determinado sujeito antes da apuração definitiva de sua autoria criminosa, consiste em uma política muito arriscada e pouco comprometida com os princípios basilares proporcionados pela Constituição Federal. Ao que a praxis transparece, quanto menos limitações se impõem ao restringir a liberdade de outrem, mais casos de desrespeito às garantias individuais – entre elas, o direito a ser julgado em um prazo razoável (art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna) – acabam, infelizmente, ocorrendo.

Outrossim, no momento em que o magistrado estiver diante de um pedido de prisão preventiva, compete a ele verificar se existentes medidas cautelares diversas à privação de liberdade, por gerarem gravames menores ao investigado/réu. Portanto, previamente ao impor a detenção cautelar para assegurar a aplicação da lei penal, deve o julgador verificar se realmente necessária tal medida radical, e se não adequado, como alternativa ao enclausuramento preventivo, o comparecimento periódico do imputado em juízo (art. 319, I, do CPP). Trata-se de uma técnica de sopesamento que excepciona a prisão preventiva aos casos extremamente necessários e, obviamente, adequados, gerando proporcionalidade com o delito supostamente cometido e a medida imposta em detrimento do provável infrator.

Além disso, o fumus comissi delicti, resultante da soma da prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, necessariamente deve estar presente de forma clara nos autos. Sem embargo, a expressão “indícios suficientes de autoria” não significa permitir muitas dúvidas, pois, apesar de ser uma medida cautelar, o que está em pauta é um bem jurídico absolutamente indiscutível: a liberdade.

É necessário, portanto, um juízo de probabilidade, devendo ter uma provável chance de comprovação doravante, até a prolação da sentença. Assim, diferentemente dos indícios de autoria necessários para a imputação do cometimento de um crime a um réu – esse, um juízo de possibilidade –, para que sua liberdade reste privada, tais indícios seriam, por si só, insuficientes.

Quanto ao fundamento da prisão preventiva, rotulado acertadamente como periculum libertatis, há latente ilegalidade quando decisões apenas invocam genericamente as quatro[166] hipóteses presentes em lei, pois viola a regra da motivação dos atos judiciais, além de banalizar o princípio da excepcionalidade das medidas cautelares. Uma simples manifestação do magistrado, não é, necessariamente, uma efetiva decisão jurisdicional.

Partindo da concepção de que a tutela cautelar possui como característica típica a sua instrumentalidade, ou seja, consiste em um meio para assegurar a eficácia da futura prolação decisória; visa o bom andamento do processo, tem-se que, diferentemente da prisão preventiva para garantir a eficácia da lei penal e por conveniência da instrução criminal, as segregações cautelares para garantia da ordem pública e econômica não são, substancialmente, medidas de natureza cautelar.

As duas últimas hipóteses passíveis de prisão aludidas anteriormente exercem um papel policialesco à sociedade, visando uma política de “proteção social”. Decisões calcadas em fundamentações voltadas à “periculosidade do agente” e ao “clamor público” admitem, nesses casos, a odiosa presunção de culpabilidade, o que, em um processo que se diz acusatório, nunca deve ser permitido, sob pena de conter, na verdade, raízes ainda inquisitoriais.

Além disso, o “clamor público” não condiz, necessariamente, com a gravidade do delito, em tese, cometido. Isso porque nada garante que a mídia não tenha exagerado nas condições criminosas, gerando um ódio social nada condizente com a conduta supostamente perpetrada. O espetáculo midiático quando se trata de uma investigação ou processo criminal, deve ser ignorado, para não dizer totalmente abstraído. A realidade da jurisdição condiz aos autos, e não às edições televisionais.

Outrossim, a credibilidade das instituições nunca deveria ser invocada para elencar os inúmeros conceitos de “ordem pública”, pois atrelar a elas apenas o crédito de realizar prisões (antes ainda do trânsito em julgado), é retroagir à eras autoritárias e totalmente repressivas. As instituições públicas deveriam demonstrar credibilidade se preocupando com as verdadeiras causas do cometimento de delitos, e não apenas reprimir o provável infrator para demonstrar comprometimento ao combate à criminalidade. Mas o investimento mais acentuado na educação, na construção de hospitais, na oportunidade de trabalho aos reeducandos e outros elementos essenciais da sociedade, é que irá combater não de frente o delito, mas pela sua base; sua raiz, sua origem.

Todavia, não se deve olvidar a realidade da violência de nosso país. A sociedade também não deve ser esquecida diante da alta criminalidade, razão pela qual a aproximação da polícia às comunidades, tornando os policiais mais ligados aos moradores de certa região, também consiste em uma alternativa importante de repressão ao crime.

O chamado “risco de reiteração criminosa”, também usado para configurar a desordem pública, admite um “Direito Penal do futuro”[167], pois através de uma mera presunção o juiz restringe a liberdade do imputado, sem que ao menos o provável infrator tenha cometido outro ilícito. E é por isso que é correto afirmar que existe, nesse caso, uma dupla presunção. A um por passar a ideia, já de antemão, de que o investigado/réu cometeu o crime ao qual restou indiciado ou denunciado. A dois, por além de presumir a culpa no delito anterior, pressupõe, também, uma futura perpetração delituosa. Sem dúvida, a referida fundamentação segregativa afronta a presunção da inocência. Aliás, mostra-se não uma exceção a tal princípio, senão uma grande violação.

Entretanto, não há como – reitere-se – olvidar da nossa realidade criminosa. Repetindo dados do CNJ, os índices de reincidência variam entre 60% a 70%, mostrando que existem, sim, indivíduos propensos à novamente agir de forma ilícita. Sem embargo, alternativas à prisão, nesse caso, serão bem-vindas, respeitando, sobretudo, a instrumentalidade da tutela cautelar, além de gerar um menor gravame ao imputado, estando de acordo com o princípio da proporcionalidade. Assim, o monitoramento eletrônico, por exemplo, seria uma acertada alternativa àquele que, já reincidente, vem sendo processado criminalmente. Aliás, uma maior fiscalização policialesca aos imputados/réus que seriam alvo dessa modalidade de prisão preventiva, consistiria, também, em uma atitude acertada, pois não consiste papel do Judiciário fiscalizar e impedir o cometimento de crimes. Cada função deve ser exercida por seu órgão competente: prevenir crimes e buscar a proteção social compete à polícia; exercer a jurisdição com respeito aos direitos fundamentais é papel do Judiciário.

 O presente estudo demonstrou que é inadmissível a amplitude conceitual do termo “ordem pública”, pois equivale, segundo a teoria garantista de Luigi Ferrajoli[168], à “caixas vazias ou semivazias da lei”. Ao julgador, então, lhe é proporcionada uma exagerada discricionariedade, o que vai contra a ideia de última ratio da prisão preventiva, pois o juiz, em face de tanta liberdade conceitual, acaba muitas vezes assumindo discursos condicionados pelas informações da polícia e pelos meios de comunicação, quase que abstraindo, novamente, a realidade dos autos.

No que concerne à detenção cautelar voltada à garantia da ordem econômica, concordamos que se mostra, além de desnecessária, uma medida esdrúxula[169]. Ora, a atitude estatal correta para impedir a continuação de crimes capazes de causar um grave prejuízo econômico, o que, diga-se de passagem, é questionável em face do fraco poder econômico do nosso país, é a decretação de sequestro ou a indisponibilidade de bens do imputado. Em nada irá mudar as finanças do Estado caso tal indivíduo venha a ser preso. Aliás, conforme discorrido no decorrer do trabalho, irá, na verdade, aumentar ainda mais os prejuízos, pois apenas um detento custa em média por mês o equivalente a R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais).

Tal fundamentação trata-se, também, de um fetiche do chamado “povão”, ao ser noticiado nos jornais a prisão de um sujeito com invejáveis aportes financeiros e prestígio social. Não deve o Direito Penal rotular indivíduos certos para gerar prisões, o chamado labeling approuch[170], seja com ou sem capacidade econômica. O monopólio estatal do apenamento deve se comprometer a um juízo sério e imparcial, não disposto a prejulgamentos e somente à satisfação momentânea da sociedade. O combate à criminalidade – insistimos nessa ideia – parte de atitudes vigorosas e de fundamentações inteligentes, preocupado com a verdadeira base e origens do delito. Apenas rotular determinado sujeito e lhe impor uma pena, que sequer definitiva é, em nada ajuda a controlar a paz no Estado, tão pouco a reeducar o imputado.

É com base em políticas sociais e não repressivas e autoritárias, que a prevenção de crimes deve ser calcada, não consistindo papel do Judiciário buscar meios repressivos para lograr obter ordem na sociedade. Ao que parece se olvidar, o processo penal não é apenas um meio legítimo de repressão, mas também um instrumento voltado a proporcionar garantias ao réu. O sujeito passivo já parte da presunção de que é inocente. O ônus da prova, que compete única e unilateralmente a quem acusa, é que deve ser utilizado para excepcionar a regra in dubio pro reo, mas somente nos casos estritamente necessários e possíveis. Afinal, a falta de policiamento nas ruas é uma coisa, outra, bastante diferente, como consequência disso, haver necessidade de, no curso do processo, o réu ser preso.[171]

A tutela cautelar, portanto, quando destinada apenas a proteger o bom andamento do feito, como prender cautelarmente o acusado por conveniência da instrução criminal, em razão do denunciado estar ameaçando testemunhas, exerce naturalmente uma função instrumental, função essa tida como o limite do alcance de uma medida prévia ao trânsito em julgado.

De outra banda, segregar preventivamente determinado indivíduo por ser uma ameaça à sociedade, em nada se relaciona com o processo, pois, o que deveria ser um meio para assegurar a eficácia do fim de uma persecução penal, acaba adiantando, desde logo, o escopo da acusação, quase que se confundido o objetivo do parquet com o que se almeja no final do processo. O que deveria ser a busca pela recognição dos fatos apurados, acaba se transformando, pois, em uma evidente antecipação de pena. Uma atrocidade a uma Constituição que elenca toda uma principiologia de direitos, pois, quando deveria ser o processo um instrumento que, além de impedir a impunidade, cedesse segurança a quem lhe é movido, acaba sendo um árduo caminho dotado de inseguranças jurídicas e lacunas da lei, gerando a sensação de que a qualquer momento o imputado possa ser detido, antes mesmo de ser condenado.

Conclui-se, pois, invocando as lições de Francesco Carnelutti[172], que a tragédia não está somente em condenar sem julgar, mas também em não saber julgar. Cautela, portanto, aos magistrados, pois é muito fácil equivocar-se. “Infelizmente, a justiça, se for segura, não será rápida, e, se for rápida, não será segura”. Antes de escolher pela atitude mais radical do processo penal – a prisão prévia ao trânsito em julgado – todas as “regras do jogo” devem ser inquestionavelmente respeitadas, sob pena de trapacear as normas infraconstitucionais e as cedidas pela Lei Maior. Afinal, trapacear quando o assunto é uma apuração criminosa, trata-se, lamentavelmente, de violar direitos do sujeito investigado ou já denunciado. E ter seus direitos violados gera sofrimento, amargura e, na pior das hipóteses, exclusão social diante do cárcere. Destarte, como lição básica ao instituto cautelar, o processo penal não serve tanto para castigar, mas mais para saber se deve se castigar, pois, em caso contrário, corre-se o risco de lesar alguém que sequer deveria estar fazendo parte da persecução penal: um inocente.

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