OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

   Trata-se de breve pesquisa ao redor da divergência sobre a aplicação/incidência dos princípios do contraditório e ampla defesa no processo executivo.

   A nossa Constituição Federal, em seu inciso LV do art. 5°, afirma que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

   Já se inicia o presente trabalho com a colocação da garantia constitucional de que tais princípios se fazem de direito aos litigantes em processo judicial ou administrativo, sob pena de nulidade total deste.

   Ora, sendo a execução (tanto judicial como extrajudicial) um procedimento que se tem a parte executante e a executada, e que, por tal motivo, possa surgir a necessidade (por uma delas ou por ambas) de se mostrar ou provar algo que não foi necessário se fazer no procedimento cognitivo, como que pode-se negar a incidência de tais dispositivos constitucionais naquele procedimento, ou até mesmo alegar que tais princípios existem “de forma atenuada” no processo executivo?

   Citando Alexandre de Freitas Câmara, onde diz que “ainda que não fosse inegável a existência do contraditório in executivis, neste sentido se pronunciando a mais autorizada doutrina, a amplitude da garantia constitucional do contraditório (art. 5°, LV, da Constituição da República) seria, por si só, suficiente para exigir que o contraditório fosse uma decorrência natural do sistema jurídico objetivo” (Lições de Direito Processual Civil. Vol II; 15° ed; p. 145). E, por oportuno, esclareça-se que, quando este douto jurista se refere ao “contraditório”, leia-se, também, como incluso, a ampla defesa, por ser um fundamento lógico daquele.

   Pois bem, como forma de exemplificação deste humilde entendimento, cite-se o art. 571 do CPC, em que, de forma implícita, garante o conhecimento da outra parte da execução; é como se vê – “Art. 571. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não Ihe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença” – nota-se que, com a escolha do bem a ser entregue, o executado interfere diretamente no resultado final do processo executivo, onde se incide o contraditório e ampla defesa, “como fator de legitimação da atividade estatal tendente à realização forçada da vontade concreta do direito objetivo substancial”.

   Outra forma de exemplo se dá quando cabem os casos do art. 9°, II, CPC, onde o juiz dará curador especial ao revel citado por edital ou com hora certa, momento em que, após o juiz atuar para tanto, dará cumprimento à exigência imposta pela Carta Magna daquelas garantias – até lembra-se do principio do menor sacrifício do devedor (ou princípio do menor sacrifício possível do executado), onde é ilógico pensar que não se permita o réu a se defender, invocando o art. 620, do mesmo Código Processual.

   O contraditório e a ampla defesa, por alguns juristas que pensam desta forma, são garantias de informação necessária e reação possível, bem como equacionado na fórmula informação + participação, como sendo “as garantias que têm as partes de que tomarão conhecimento de todos os atos e termos do processo, com a conseqüente possibilidade de manifestação sobre os mesmos”, por Alexandre de Freitas Câmara (supracitado), e como sendo “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”, por Tatiana Maria S. M. de Lima, parafraseando J. Canuto Mendes de Almeida.

   Porém, não só existe tal pensamento acerca da possibilidade da incidência dos princípios do contraditório e ampla defesa no processo de execução, como também existem os que entendem que não cabem, bem como os que pensam que o fazem de forma mitigada. É o que passaremos a analisar neste momento.

   Humberto Theodoro Júnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, de 2005, v. 2, p. 8, alega que a “declaração de certeza” é pressuposto antecedente ao exercício da execução propriamente dita, considerando que a doutrina pensa que o processo executório não é contraditório, entendendo que não se trata de um “processo dialético”, por não debater o direito das partes, e, sim, por ser meio de sujeição do devedor à realização da pena em que incorre por não ter cumprido o direito já liquido e certo do devedor. Porém, tal doutrinador já mostra uma exceção, como “as questões que eventualmente surgem no curso do processo (executivo)”, onde cabem aqueles princípios, assim como num processo cognitivo.

   Outros doutrinadores, a exemplo de Misael Montenegro Filho, ainda afirmam que “a defesa do devedor (com intuito de desconstituir a presunção que reveste o título executivo judicial ou extrajudicial) não é apresentada nos autos da execução, mas através de ação incidental autônoma, como tal dos embargos à execução, ou por meio de incidente processual, intitulado pela doutrina e pela jurisprudência exceção de pré-executividade”.

   Os doutrinadores que entendem que os princípios estão inseridos no processo executivo de forma mitigada, sustentam que se referem à “aspectos meramente formais” e à “ciência da existência da ação judicial”, não atingindo o mérito em si, tentando afastar e desconstituir os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade. Para Alexandre de Freitas Câmara, o processo executivo, como qualquer outro processo, tem mérito – o que não há nele é “julgamento de mérito”, citando Cândido Rangel Dinamarco. Afirma, aquele doutrinador, que “o mérito só poderá ser examinado em embargos do executado, processo cognitivo autônomo e incidente ao processo executivo”.

   Pelo pouco explanado aqui, ficou percebido que o contraditório e a ampla defesa no processo executivo se fazem necessários, tão quão são importantes em outros atos jurídicos ou administrativos, quando de um “ato” especial diferente da execução propriamente dita, pois, entende-se execução “civil” como o único fim normal, atuado pelo Estado, de poder satisfazer um crédito exeqüendo que ainda não se fez cumprido, atingindo tão somente o patrimônio do devedor, na forma da lei, respeitando, desta maneira, outro princípio básico do processo de execução, qual seja, o princípio do desfecho único.