Drogas e a ilegitimidade legal: um retrocesso social.

Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Direito Penal Avançado, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina.

"O direito não é filho do céu. É um produto cultural e histórico da evolução humana." Tobias Barreto.

RESUMO: o presente trabalho tem por objetivo analisar o enfrentamento legal dos crimes de drogas no Código Penal Brasileiro. Pontua-se a evolução histórica da legislação antidrogas, apresentando alternativas para o precipitado legislador que pretende solucionar questões delicadas em sede de Código Penal, inclusive prevendo a descriminalização relativa à posse de pequena quantidade de droga para uso, causando ruptura de todo sistema de comando.

Palavras-Chave: Drogas, evolução histórica, reforma legal, descriminalização, retrocesso social.

SUMÁRIO

1. Das notas introdutórias. 2. Da evolução histórica do enfrentamento às drogas. 2.1 Das Ordenações Filipinas de 1603. 2.2 Da Previsão Constitucional. 2.3 Dos Códigos Criminais e Penais. 2.3.1 Do Código Criminal do Império. 2.3.2 Do Código Penal Republicano. 2.3.3 Da Consolidação das Leis Penais de 1932. 2.3.4 Do Código Penal de 1940. 2.3.5 Do Código Penal Militar. 3. Da Legislação Especial. 3.1 Da Lei 6368/76. 3.2 Da Lei 10.409/2002. 3.3 Da Lei 11.343/2006. 4. Da Reforma do Código Penal Brasileiro. 5. Reflexões finais.

6. Referências bibliográficas. 

1- Das notas introdutórias

A humanidade enfrenta um verdadeiro e insofismável flagelo social, em face do alastramento das drogas, num processo arrasador, como o câncer metastático e de forma epidêmica. As drogas invadem todas as residências, ultrapassam limites inimagináveis, causando perdas e sofrimentos irreparáveis. É certo que o assunto é extremamente atual. As autoridades constituídas se perdem nas políticas públicas de enfrentamento: parecem acreditar que passeatas de conscientização com faixas e cartazes são capazes de vencer o poder do submundo do crack. Muitas discussões são levadas a efeito considerando questões de ordem legal, sociológica e sanitária.

A atualidade é tão conflitante que, recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 187, que diz respeito à marcha da Maconha, na defesa dos direitos fundamentais de liberdade e de reunião, afastando a conduta típica de apologia ao crime, prevista no artigo 287 do Código Penal.

Importante citar que o relator da matéria, Ministro Celso de Mello, concluiu em seu voto que:

“a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas, longe de significar um ilícito penal, supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso, representa, na realidade, a prática legítima do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião, sendo irrelevante, para efeito da proteção constitucional de tais prerrogativas jurídicas, a maior ou a menor receptividade social da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e consideração da própria coletividade”.

A sociedade mundial discute as diversas possibilidades sobre a descriminalização das drogas. Recentemente, o Uruguai reacendeu a temática na América do Sul, editando um pacote de medidas, elaborado pelo Gabinete de Segurança, na chamada legalização controlada, numa estratégia pela vida e pela convivência, no qual uma dessas medidas visa à descriminalização da maconha. Também a Suprema Corte Argentina, num passado bem próximo, decidiu pela inconstitucionalidade do § 2º do artigo 14 da Lei 23.737/1989, que segue in verbis:

Art. 14.- Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

No Brasil, a Comissão de juristas responsável pela reforma do Código Penal, formada por meio dos requerimentos 756/2011 e 1034/20122, acaba de encaminhar ao Senado Federal, as propostas de reformas, contendo temas importantes para a sociedade, dentre eles a descriminalização da posse de drogas para uso pessoal e um novo modelo de combate ao narcotraficante.

A finalidade principal dessa Comissão foi proceder a uma imprescindível releitura do sistema penal, à luz da Constituição, tendo em vista as novas perspectivas normativas pós-88.

2 – Da evolução histórica do enfrentamento às drogas

2.1 Das Ordenações Filipinas de 1603.

Desde as Ordenações Filipinas, já se demonstrava preocupação acerca da posse, do comércio e da importação de certas substâncias. Essas normas vigoraram no Brasil até a substituição, em virtude da promulgação do Código Criminal do Império, em 16 de dezembro de 1830.

O título LXXXIX da respectiva codificação determinava que:

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópio, salvo se for Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.

2.2 Da previsão Constitucional.

As Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946 não trataram do assunto drogas.

A Constituição de 1967 regulou o assunto de forma acanhada, ao prever a atribuição de repressão à Polícia Federal.

O referido texto de 1967 dispôs, em seu Capítulo II, sobre a competência da União, prescrevendo que:

Art 8º - Compete à União:

VII - organizar e manter a policia federal com a finalidade de prover:

b) a repressão ao tráfico de entorpecentes;

Em 1969, ampliou-se o texto Constitucional de 1967, acrescentando à norma, a necessidade da prevenção, assim como inserindo na Cara Magna as drogas afins aos entorpecentes. Destarte, o dispositivo constitucional passou a contar, a partir daquele momento, com a seguinte redação:

Art. 8º Compete à União:

VIII - organizar e manter a polícia federal com a finalidade de:

b) prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afins;

A atual Constituição de 1988, em seu artigo 5º, criou os chamados direitos fundamentais, positivando aquilo que se acredita fundamental para a existência humana.

Desse modo, a Constituição de 1988 inscreve no seu art. 5º, XLIII:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

2.3 Dos Códigos Criminais e Penais

2.3.1 Do Código Criminal do Império.

Com a proclamação da independência por Dom Pedro I, em 1823, veio a primeira Constituição de 1824, influenciada pelos ideais do Liberalismo que emanavam da França e dos Estados Unidos.

Em seu artigo 179, a Constituição do Império estabelecia regras de cunho liberal que deveriam ser observadas, quando da criação do sistema penal genuinamente pátrio.

O Código Criminal do Império, promulgado em 1830, fundamentava-se em preceitos iluministas, tendo sofrido influência por parte do projeto Mello Freire, encomendado por D. Maria I, para reformular as Ordenações Filipinas, de forma que o Brasil pudesse caminhar com seus próprios pés.

O Código Criminal em análise não tratou da questão relativa às drogas em seu texto.

O regulamento de 29 de setembro de 1851, Decreto 828, abordou o assunto, ao regular a venda de substâncias e medicamentos e ao tratar de política sanitária, conforme se dispõe:

Art. 67. Os medicamentos compostos, de qualquer denominação que sejão, ou quaesquer outros activos, não poderão ser vendidos senão por pessoa legalmente autorisada. Os droguistas não poderão vender drogas ou medicamentos por peso medicinal, nem poderão vender os medicamentos compostos chamados officinaes.

Art. 68. As substancias venenosas constantes da 1ª tabella a que se refere o Art. 79 não poderão ser vendidas se não a Boticarios e droguistas matriculados. As empregadas em artes e para fabricas só serão vendidas aos fabricantes, quando estes apresentarem certidão de matricula.

2.3.2 Do Código Penal Republicano.

Logo depois, veio o período republicano, e com ele o primeiro Código Penal de 1890, já que no período Imperial vigorou, como se viu, um Código Criminal.

O Código Penal, assim, instalou uma nova ordem legal e social. Ainda de forma embrionária, previu em seu artigo 159, disposições sobre drogas, considerando crime "expor à venda, ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários".

2.3.3 Da Consolidação das Leis Penais de 1932.

O Código Penal de 1890 apresentava sérios defeitos. Com o fim de suprir tais falhas, diversas leis penais extravagantes eram editadas, dificultando a consulta à legislação penal e criando insegurança jurídica. Em 1932, foi, então, aprovada a Consolidação das Leis Penais, de autoria do Desembargador Vicente Piragibe, pelo Decreto n.º 22.213.

Em seu artigo 159, a Consolidação das Leis Penais definia, de forma específica, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes:

Art. 159. Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1:000$ a 5:000$000.

2.3.4 Do Código Penal de 1940.

Com base no projeto original de Alcântara Machado, submetido à revisão em comissão formada por célebres doutrinadores, entre eles Nelson Hungria e Roberto Lira, o Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.

Seu artigo 281, sob a rubrica de "Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecente", inserido no capítulo referente aos "Crimes contra a saúde pública", tipificava as seguintes condutas:

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

2..3.5 Do Código Penal Militar.

A legislação castrense prevê tratamento diferenciado para os crimes de drogas. O crime militar é tratado no artigo 9º do Decreto-Lei 1001/69.

Especificamente, acerca da conduta típica, o Código Penal Militar traz, em um único dispositivo, o artigo 290, inserido no Capítulo III, dos crimes Contra a Saúde Pública, os aspectos de tráfico e uso indevido, conforme descrição abaixo:

Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar

Art.290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, até cinco anos.

3. Da Legislação Especial.

3.1 Da Lei 6368/76.

Depois de mais de 20 anos tratando o assunto drogas no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 281, o legislador pátrio percebeu que o problema deveria ser enfrentado por meio de uma lei especial, exatamente por se tratar de matéria especial, envolvendo, inclusive, questões de saúde pública e de ampla repercussão social. Uma mera tipificação penal inserida em um Codex era insuficiente para tratar o problema, principalmente sob o viés da prevenção.

Surge, assim, a Lei 6368, de 21 de outubro de 1976, que previu os crimes sobre drogas e o procedimento processual. Logo, o famoso artigo 12 cuidava da definição das condutas de tráfico ilícito de drogas, enquanto o artigo 16 se reservava à posse de drogas para uso indevido. 

Art. 12 - Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Art. 16 - Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa

3.2 Da Lei 10.409/2002.

A Lei 10.409, de janeiro de 2002, nasceu para o mundo jurídico com o objetivo de revogar integralmente a Lei nº. 6.368/76, sob o manto de se dinamizarem as relações sociais.

Entrementes, veio ao mundo das ciências jurídicas juncada de defeitos de fabricação, causando grande insegurança jurídica, tendo sido a lei batizada juridicamente como o “Frankenstein Jurídico” ou cortina de fumaça brasileira.

Ab initio, o Poder Executivo vetou o Capítulo III da respectiva lei, que tratava especificamente dos Crimes e das Penas.

Assim, o mundo jurídico passou a ter uma legislação de caráter penal, não obstante, sem crimes definidos. Existia apenas um procedimento penal que passou a ser aplicado nos crimes da Lei 6368/76. Uma aberração jurídica sem precedentes. Não obstante os defeitos apresentados, a parte processual da Lei 10.409/02 passou a ser aplicada.

Com isso, as duas leis 6.368/76 e 10.409/02 vigoraram na história do Brasil por algum período, uma com a definição dos tipos penais e a outra com a parte processual, até o advento da Lei nº. 11.343, de agosto de 2006, que solucionou tamanha confusão legislativa e jurídica.

3.3 Da Lei 11.343/2006.

A incerteza jurídica causada pela Lei 10.409/2022 parece estar sepultada com a publicação da Lei 11343/2006, a Lei sobre Drogas. A lei da cortina de fumaça e a Lei 6368/76 foram expressamente revogadas pela Lei 11.343/2006, que definiu os tipos penais; as políticas de prevenção; atendimento, reinserção e tratamento de dependências; os princípios e objetivos; o procedimento penal e as medidas de apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado.

Os tipos penais mais conhecidos e que açambarcam, especificamente o usuário de drogas e o traficante propriamente dito são os artigos 28 e 33 da Lei 11343/2006, transcritos in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Recentemente, duas grandes modificações foram operadas na Lei sobre Drogas: a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos para traficantes e concessão de liberdade para traficantes.

4. Da Reforma do Código Penal Brasileiro.

A Comissão de reforma do Código Penal Brasileiro está propondo a revogação da Lei 11343/2006, norma especial que trata assunto relevante, conforme explicitado, para inserir o tema sobre drogas novamente no Código Penal. Tal perspectiva retorna ao cenário de 72 anos atrás, quando se previam questões sociais e de saúde pública em sede de uma codificação.

Assim, o assunto passaria a ser tratado no Título VII do CPB, dos Crimes contra a Saúde Pública, com previsão do tráfico ilícito de drogas no artigo 212 no rol dos crimes de drogas:

Tráfico de drogas

Art. 212. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – prisão, de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Exclusão do crime

§2º Não há crime se o agente:

I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal;

II – semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal.

§3º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, à conduta, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias sociais e pessoais do agente.

§4º Salvo prova em contrário, presume-se a destinação da droga para uso pessoal quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo médio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de saúde.

Diminuição de pena

§5º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre associação ou organização criminosa de qualquer tipo.

Fabricação de maquinário

Art. 213. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – prisão, de três a oito anos e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa.

Financiamento do tráfico

Art. 214. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos212 e 213:

Pena – prisão, de oito a dezesseis anos e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.

Aumento de pena

Art. 215. As penas previstas nos artigos 212 a 214 são aumentadas de um sexto a dois terços se:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver como fim a comercialização da droga nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; ou

VII – o agente financiar ou custear a prática do crime, salvo na hipótese do art. 214.

Associação para o tráfico de drogas

Art. 216. Associarem-se três ou mais pessoas, de forma estável, para o fim específico de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 214:

Pena – prisão, de dois a oito anos e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada.

Informante

Art. 217. Colaborar, como informante, à prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 212 a 213:

Pena – prisão, de dois a seis anos e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa.

Prescrição culposa de drogas

Art. 218. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – prisão, de seis meses a dois anos e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Indução ao uso indevido de droga

Art. 219. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – prisão, de seis meses a dois anos e pagamento de cem a trezentos dias-multa.

Consumo compartilhado de droga

Art. 220. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – prisão, de seis meses a um ano e pagamento de e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa.

Uso ostensivo de droga

Art. 221. Aquele que usar ostensivamente droga em locais públicos, nas imediações de escolas ou outros locais de concentração de crianças ou adolescentes, ou na presença destes, será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses.

§ 2º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de dez meses.

§ 3º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 4º Para garantia do cumprimento das medidas educativas referidas no caput, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 5º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 222. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 75 deste Código, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Isenção de pena

Art. 223. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou força maior de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido o crime praticado, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 224. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 32 deste Código, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda.

Percebe-se claramente que a Comissão de Notáveis criada para a reforma do Código Penal Brasileiro propõe a tipificação de 08(oito) condutas criminosas, a saber:

1)      Tráfico de drogas;

2)      Fabricação de maquinário;

3)      Financiamento do tráfico;

4)      Associação para o tráfico de drogas;

5)      Informante;

6)      Prescrição culposa de drogas;

7)      Indução ao uso indevido de drogas;

8)      Consumo compartilhado de drogas.

Também prevê a conduta proibida de uso ostensivo de drogas no artigo 221 do Anteprojeto de Reforma do Código Penal.

Não se pode falar, relativamente ao tipo criado pelo artigo 221 do Anteprojeto de Reforma do Código Penal, em conduta criminosa, uma vez que a resposta penal fica, tão somente, adstrita às medidas de advertência sobre os efeitos das drogas, à prestação de serviços à comunidade e à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Essas são, atualmente, as medidas destinadas a quem for flagrado com a posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, na melhor inteligência do artigo 28 da Lei 11.343/2006.

 Ressalte-se que está ocorrendo, na prática, com a aplicação dos dispositivos legais já existentes e os vindouros, uma verdadeira descriminalização do uso de droga, uma vez que o autor de tal fato não vem sofrendo sanção penal e continuará sem qualquer punição por seu ato, pois ocorreria, somente, aquilo que a doutrina denomina de conduta “sui generis”, uma vez que essa conduta não se amolda à definição de crime nos moldes do Decreto 3914/41.

5. Das reflexões finais.

Analisada a evolução história do tratamento legal das drogas no Brasil, conclui-se que, depois de 72 anos, o legislador pátrio inova na sua concepção de justiça e segurança social.

Aquilo que durante muito tempo era tratado por meio de uma lei especial, por ser tema muitíssimo delicado para a sociedade, como o combate às drogas, uma Comissão de juristas chama para si a responsabilidade de enfrentar o assunto e jorra para a população brasileira uma outra visão, por meio de normas de comando inseridas no Código Penal.

O parágrafo 2º do artigo 212 do Anteprojeto diz:

§2º Não há crime se o agente:

I – adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal;

II – semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de drogas para consumo pessoal.

Com isso, a posse de drogas para consumo pessoal deixa de ser crime por decisão de uma minoria.

Não cabe, nessa perspectiva, argumentar democracia indireta. Esse comando não atende os anseios da população e, inequivocamente, não trará qualquer benefício ao povo brasileiro. Dessa feita, a população não outorgaria poderes ilimitados ao legislador, autorizando que “tudo” fosse permitido, até mesmo a autodestruição humana.

O Brasil não tem maturidade e nem possui uma rede de atendimento para viciados em drogas. Nem mesmo a saúde pública convencional tem condições de atender a sua demanda operacional.

Ademais, em face da importância social do tema em questão, não poderia ser tratado em sede de legislação codificada. Deve, inequivocamente, o tratamento sobre a matéria se situar em lei esparsa, como sempre aconteceu, exatamente por causa de sua especificidade.

A descriminalização das drogas em relação ao consumo pessoal também não pode ser realizada sem uma consulta ampla e toda a participação da sociedade, haja vista, conforme já exaustivamente exposto neste texto, sua tamanha importância social e seus reflexos nefastos.

É preciso entender que deliberar sobre drogas perpassa por um crivo mais extenso do que a caneta do legislador ou a argumentação do jurista. A análise da matéria não pode ser realizada de forma isolada. A grande maioria do povo brasileiro, pobre e sem perspectiva, vive em constante vulnerabilidade e, portanto, é essa maioria que deve opinar sobre a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, uma vez que seus impactos atingirão, mais diretamente essa grande população. Com a devida vênia, não pode o legislador ou o jurista determinar algo afastado do querer popular, especialmente em questão tão delicada.

O povo brasileiro merece ser consultado por meio de um plebiscito, instrumento que expressa a democracia em sua maior ênfase.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito. As manifestações de opinião, especialmente fruto de estudo e de prática intensa no combate ao tráfico ilícito de drogas são engrandecedoras da democracia brasileira. Dessa feita, torna-se preciso pontuar que a descriminalização do uso de drogas e a mudança do modelo de repressão, quanto ao desalmado traficante de drogas, poderão recrudescer mais ainda a disseminação das drogas, implantando um flagelo social nas trincheiras das sarjetas do submundo dos farrapos humanos, a ser estendido por toda a sociedade.

Por derradeiro, pode-se afirmar que a legislação brasileira se presta a favorecer traficantes e corruptos, em detrimento de toda a sociedade. É preciso melhorar o arranjo normativo para pensar nas vítimas e na sociedade em geral.

A reforma do Código Penal, como um todo, parece não arrefecer o combate ao uso e tráfico ilícito de drogas. Até mesmo a pena para quem financia o tráfico de drogas, de acordo com o anteprojeto, está sendo reduzida. O crime de associação para o tráfico de drogas, cujo modelo atual se perfaz com apenas duas pessoas, passa a exigir mais de 03 pessoas para a sua configuração. As modificações e inserções parecem ser construídas para beneficiar criminosos, num verdadeiro e insofismável retrocesso social.

Lado outro, deveria o legislador também se preocupar em modificar o regramento antidrogas no âmbito da Legislação Militar. A pena para o crime militar de tráfico de drogas é de até cinco anos, uma incoerência absurda, principalmente sob o aspecto de que ao militar é exigido comportamento disciplinar diferenciado do homem comum. As condutas de tráfico ilícito e de posse para consumo pessoal são tratadas no mesmo dispositivo, o que conforme já exposto, é uma aberração jurídica.

Por derradeiro, também não se concebe autorizar a conversão de pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos para traficantes de drogas. Traficantes de drogas são, em geral, criminosos contumazes e que não se sensibilizam com as tragédias alheias. O tráfico, pois, deve ser reprimido de forma dura, sem quaisquer benesses ou indulgências penais. Assegura-se que o combate firme ao crime organizado e uma punição justa e condizente ao crime cometido, aplicada ao traficante, certamente trarão maiores benefícios à sociedade. Desse modo, a aplicação de pena de reclusão sem privilégios ou prerrogativas ao traficante de drogas parece ser a resposta mais justa e benéfica à sociedade brasileira já tão sofrida.

É indubitável que as mudanças na legislação penal são necessárias. Todavia, é preciso que haja coerência e pensamento social no momento da construção da norma. A sociedade agradece!

6 – Das referências bibliográficas

AVELINO, Victor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2440, 7mar.2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14470>. Acesso em: 1 jul. 2012.

BRASIL, Código Penal Militar. Documento on-line. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm,> Acesso em 1º jul 2012.

BRASIL, Código Penal. Documento on-line. Disponível em: Acesso em 1ºjul 2012.

NASCIMENTO, Daniela Araújo dos Santos. O usuário e o traficante na Lei nº 11.343/2006. Reflexões críticas sobre os aspectos diferenciadores. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2775, 5fev.2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18435>. Acesso em: 30 jun. 2012.

SILVA, Edvaldo Fernandes da. Que modelo de democracia se deduz da decisão do STF que liberou as marchas da maconha?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3019, 7out.2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20164>. Acesso em: 30 jun. 2012.