ALÍQUOTA E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1.       INTRODUÇÃO

Objetiva o presente, analisar a jurisprudência a seguir sob o enfoque do princípio da legalidade tributária: “Não é lícito, mediante Portaria, instituir tributo, alterar-lhe alíquota ou base de cálculo.” (STJ – Ac. Rec. Esp. nº 151.625-PE, DJ de 08-03-1999, p. 113, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).”

Cuida-se, portanto, de empregar uma função analítica ao texto conciso e direto, em uma tentativa de esmiuçar-lhe o sentido e alcance.

          Obviamente não é um estudo que se esgota, mas ao menos tende a trazer destaques importantes contidos nas parcas linhas introdutórias, norteados na legalidade constitucional.

2.       LEGALIDADE ESTRITA

2.1 Portarias e Decretos

          O uso correto de Portarias e Decretos, espécies de ato administrativo, têm signatários e destinatários distintos. Vale dizer, são específicos quanto a Autoridade Administrativa que o edita e o alcance de administrados no seu conteúdo.

          Decretos são atos normativos, pois contêm comandos, em regra, gerais e abstratos para viabilizar o cumprimento da lei. Portarias são atos ordinatórios ou manifestações internas da Administração decorrentes do poder hierárquico, constituindo-se em determinações intra muros (MAZZA, 2011, p. 211).

          Sendo assim, é correto dizer que, no plano do alcance das normas, é da essência do Decreto o efeito adversus omnes, cuja autoridade competente é o Chefe do Poder Executivo. À medida que a Portaria estaria adstrita a configurações interna corporis, editada por quem auxilia a administração do Chefe do Executivo, v.g., Ministros e Secretários de Estado.

          Desse modo, salta aos olhos a ilegalidade do uso de Portaria para tratar diretamente da configuração de tributos, atividade reservada à lei somente (Art. 150, I, CF c/c Art. 97, CTN), naturalmente dotada de generalidade, obediente ao princípio da legalidade estrita ou, como também é conhecida, da tipicidade fechada.

          Ad argumentandum tamtum, seria possível a Portaria tratar de obrigações acessórias – deveres de contorno –, uma vez que a lei se refere à legislação tributária, lei em sentido lato, quando possibilita tal prerrogativa (Art. 113, § 2º, CTN).

          Dessarte, tão-só o Decreto (não se olvidando que a regra é a “lei” para tratar de tributo) seria meio idôneo para discorrer acerca da configuração de tributo, mas, como se verá adiante, essa prerrogativa é especialmente limitada.

3.       MITIGAÇÃO DA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL

          Saliente-se, inicialmente, que a instituição/extinção de tributo não comporta qualquer tipo de mitigação (Art. 150, I, CF), visto que somente a lei poderá fazê-lo, em obediência ao princípio da legalidade tributária, corolário do sobreprincípio da segurança jurídica.

          Contudo, quanto ao aumento/redução de tributo, esse comporta mitigação (Art. 153, § 1º, CF), permitindo o legislador constitucional ao Poder Executivo, observadas as balizas que se põe na lei, alterar as alíquotas de alguns impostos, o que se fará por Decreto, vedando-se, todavia, extrapolar os contornos da lei, sob pena de ofensa grave ao princípio da legalidade [g.n.] (PAULO, Vicente apud MAIA, 2006, p. 389).

          É que alguns impostos, pela peculiaridade de perpassarem o interesse arrecadatório tão-somente, houve por bem a Constituição dar ao Chefe do Poder Executivo certa autonomia para alterar tais valores – são impostos reguladores de mercado ou regulatórios: Importação, Exportação, IPI e IOF [g.n.], na forma do Art. 153, § 1º, CF (SABBAG, 2010a, p. 70).

          Tais impostos regulatórios, dotados de extrafiscalidade, são instrumentos de que usa o Poder Executivo para incentivar ou inibir condutas, e que a formalidade do rito legislativo comprometeria um resultado a contento.

          Dessarte, haveria legalidade no ato se, via Decreto, a alíquota do imposto fosse alterada para aqueles impostos e nos parâmetros legais, caso a motivação fosse regulação de mercado, não meramente arrecadatório, sob pena de ilegalidade.

          Saliente-se, ainda, que ao lado dos impostos supra (Art. 153, § 1º, CF), a EC 33/2001 trouxe à baila mais dois impostos extrafiscais: CIDE e ICMS Combustíveis (Art. 149, § 2º, II c/c Art. 177, § 4º, I, “b”, parte inicial; e Art. 155, § 4º, IV, “c” – todos da CF).

          Curiosamente, em relação ao ICMS-Combustível, não é o Decreto, mas o Convênio no âmbito dos Estados e DF o meio para aumentar/reduzir tal imposto [g.n.] (SABBAG, 2010b, p. 72). Tal Convênio, cujo colegiado de Secretarias Fazendárias denomina-se CONFAZ, as decisões somente serão válidas se forem unânimes, sob pena de inconstitucionalidade, como já decidiu o STF no ano passado em várias ações diretas de inconstitucionalidade, entre elas ADI 3664 e 4152 (PR), ADI 2352 e 3702 (ES), ADI 1179 (RJ) e ADI 2906 (SP), obedecendo às regras de que tratam o Art. 155, § 2º, XII, “g”; § 4º, IV, “c” e § 5º, CF.

          A EC 32/2001, trouxe ainda a medida provisória como instrumento hábil a aumentar ou instituir o “imposto” (art. 62, §2º, CF). Mas o STF vê a possibilidade de utilizar a MP para aumentar/instituir outros tributos (RE 138.284/CE). A doutrina rechaça veementemente que MP verse sobre imposto e, sobretudo, a outros tributos, o que ecoou no voto vencido do Min. Sepúlveda Pertence na ADI 1.135 em 1997 (DF).

4.       ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

          Decerto que a base de cálculo, enquanto elemento configurador do tributo, reclama lei em sentido formal a vista de sofrer alteração (Art. 97, IV, CTN).

          Não obstante, para fins de atualização monetária, a alteração que majorar o tributo será válida, podendo ser veiculada por Decreto (Art. 97, § 2º, CTN). Mas essa atualização deve ser norteada por índices oficiais, sob pena de ilegalidade (Súmula 160, STJ).

5.       conclusÃO

          É correta a jurisprudência citada, sobretudo porque, em seu plano de fundo, assegura o princípio da segurança jurídica e a certeza do direito, respaldáveis no devido processo legal, o que não se coaduna com o uso de meras Portarias.

          Contudo, prendendo-se a Portaria para tão-só obrigações acessórias, como orientações de notas ou formulários internos, é válida a sua veiculação no sistema tributário, cuja legítima exigência até pode gerar penalidades (Art. 113, § 3º, CTN).

          Porém, no que tange à exigência de Tributo, somente a lei em sentido formal tem plena competência para tal desiderato (infelizmente Medida Provisória também, como visto antes), não podendo, sob qualquer circunstância, que Portaria ou Decreto venha assumir o seu papel no Estado Democrático de Direito.

          Isso não ocorre, todavia, quando se fala em alteração de alíquotas, que podem, mediante Decreto (ou Convênio, se em relação ao Confaz), sofrer aumento e redução por ato do Poder Executivo, quando estiverem em jogo os impostos de natureza extrafiscal.

          E, quanto à base de cálculo, essa pode ser alterada, igualmente via Decreto, se importar em atualização monetária, vinculando-se a índices oficiais, sob pena de ilegalidade.

6.       referências bibliográficas

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.

MAIA, Juliana. Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo/org. Juliana Maia. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.