Aposentadoria Especial do Servidor Público

Valmir Pinto da Cruz Junior

Pós Graduando em Administração Pública-UGF

Bacharel em Direito-Univercidade

1. Introdução. 2. Proteção à Saúde do Trabalhador. 3. Atividades Insalubres. 4. Atividades Periculosas. 5. A aposentadoria Especial do Empregado – Celetista. 6. A Aposentadoria Especial do Servidor Público. 7. Conclusão.

1. Introdução

O presente estudo tem por finalidade traçar breves considerações acerca aposentadoria especial do servidor público.

Ao elaborá-lo tivemos a intenção de tratar de um assunto que gera muita polêmica no âmbito dos sindicatos e associações representativas de servidores nas esferas da federação.

A inércia legislativa faz com que a falta de norma regulamentadora da espécie tenha como conseqüência, lesão ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil, preceito insculpido no art. 1 º da Carta Maior.

Insta ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclinou-se no sentido de que os servidores possuem direitos adquiridos à contagem de tempo de serviço especial do período anterior à vigência da Lei 8112/90, ou seja, o tempo em que os atuais servidores tinham suas relações laborativas disciplinadas pelo Decreto-Lei Nº. 5.452 de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho). Contudo, para obter benefício da aposentadoria especial, essa classe de trabalhadores está à espera da boa vontade do legislador (regulamentação por lei complementar) do art. 40 § 4º, III da CRFB/88.

2. Proteção à Saúde do Trabalhador

O trabalho é um dos elementos que mais interferem nas condições e qualidade de vida do homem, portanto, na sua saúde.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 retirou o assunto Saúde do Trabalhador do campo do Direito do Trabalho e o inseriu no campo do Direito Sanitário, isto porque existe entendimento de que a saúde é um direito que não pode ser negociado e deve ser garantido integralmente.

            Com efeito, o legislador originário, ao elaborar a vigente carta política, inseriu, logo no início de seu texto, regra protetiva de direitos relativos à saúde, higiene e segurança dos obreiros, conforme se percebe através da dicção do artigo 7º,  verbis.

                        “ Art. 7º- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”

No mesmo artigo, em seu inciso XX, conferiu proteção específica ao mercado de trabalho da mulher, ao dispor que:

                        “art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”

(...)

                        XX- proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”

            Para enriquecer nosso trabalho, traremos à baila considerações acerca das atividades periculosas, insalubres e também sobre a aposentadoria especial dos trabalhadores que exercem suas atividades laborativas na iniciativa privada.

3. Atividades Insalubres

            Consoante o magistério de Renato Saraiva, são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, como também o tempo de exposição aos seus efeitos.

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia, a cargo do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho e Emprego.

Cumpre salientar que cabe ao aludido ministério indicar e aprovar o quadro de atividades e operações insalubres, o qual adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

            Neste raciocínio, para se configurar a existência do direito ao adicional de insalubridade não basta o exame pericial constatar que o ambiente de trabalho é agressivo à saúde do empregado. Para tanto, torna-se indispensável o enquadramento da atividade ou operação entre as consideradas insalubres pelo Ministério do Trabalho, conforme entendimento consubstanciado Súmula 460 do STF.

            Oportuno se torna dizer que a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância e com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo até os limites de tolerância.

            Diante disso, conclui-se que não há direito adquirido ao recebimento do adicional de insalubridade, uma vez que a Súmula 80 do TST menciona que a eliminação da insalubridade pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo Órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

            Corroborando ainda há que se observar que  o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, devendo tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo dos equipamentos de proteção individual – EPIs, pelo empregado (Súmula 289 do TST).

            Arrimando-se nos requisitos da norma jurídica, o adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de 10%, 20% e 40% sobre o salário mínimo, médio e máximo, conforme estatui o art. 192 do texto consolidado.

            Apesar de a Constituição Federal (art. 7º, inciso IV) vedar a vinculação de qualquer parcela ou título ao salário mínimo, o Colendo TST vinha mantendo o entendimento de fixar o atinente adicional, tomando como base de cálculo o salário mínimo, valendo destacar as Súmulas 17 (restaurado pela Resolução do TST 121/2003) e 228 (com nova redação pela Resolução do TST 121/2003)  Verbis:

            “S. 17 do TST – Adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado”.

                        “S. 228 do TST – Adicional de insalubridade – Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado 17.

4. Atividades Periculosas

            O art. 193 da CLT considerou como atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Para compensar a exposição ao perigo, o texto consolidado prevê que o adicional de periculosidade consistirá no percentual de 30% (trinta por cento), calculado  sobre o salário-base, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios etc.

            Neste raciocínio, o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica em condições de periculosidade também recebe adicional de periculosidade, conforme dispõe o art. 1º da Lei 7.369/1985, no percentual de 30%, calculados sobre todas as parcelas de natureza salarial.

5. A aposentadoria Especial do Empregado - Celetista

A aposentadoria especial é o benefício concedido pela previdência Social ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física durante lapso de tempo previsto por lei. Tal benefício, no dizer de Fábio Zambite⁵, foi instituído pela LOPS, Lei nº. 3.807/60, sendo que, à época, exigia limite de idade, cinqüenta anos ou mais, além de ter trabalhado o segurado com exposição a agentes nocivos. Contudo, a Lei nº. 5.440-A/68 suprimiu a exigência da idade.

Por outro lado a Lei nº. 8.213 de 24 de julho de 1991, não trouxe grandes mudanças, sendo somente com o advento da Lei nº. 9.032 de 28 e abril de 1995, que se viu a moralização do benefício, que passou a ser concedido mediante critérios técnicos, uma vez que antes do advento do referido diploma legal, era comum, um engenheiro de minas, mesmo que nunca tivesse entrado em uma mina, aposentar-se após poucos anos de serviço.

Ademais, faça-se constar que o atual regramento legal deste benefício foi basicamente delineado pela Lei nº. 9.032/95 que excluiu o direito de diversas categorias profissionais, cujos trabalhadores, conforme a categoria dos engenheiros de minas, pelo simples fato de a ela pertencerem, aposentavam-se de modo precoce. De acordo com o que prevê a referida legislação, o obreiro para ter direito à aposentadoria especial, deverá comprovar o tempo de contribuição à previdência e a efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício. Para tanto, deverá, conforme a atividade exercida, trabalhar por 15, 20 ou 25 anos, não importando o sexo obreiro.

Para a comprovação do aludido tempo, torna-se necessária à apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCA), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

6. A Aposentadoria Especial do Servidor Público

Após as considerações acerca das atividades insalubres, periculosas e do instituto da aposentadoria especial, já possuímos subsídios para comparar e entender a injustiça e a lesão à dignidade da pessoa (servidor) decorrente inércia legislativa – não regulamentação do art. 40, § 4º, por parte do Congresso Nacional -, e da interpretação da do Supremo Tribunal Federal (STF).

Com efeito, sabe-se que no texto constitucional existem normas que não precisam de qualquer disciplina posterior, sendo, portanto, exeqüíveis, desde a publicação da Lex Maior. José Afonso da Silva, iminente constitucionalista, com a maestria que lhe é peculiar, nomeia-as de normas constitucionais de eficácia plena. Contudo, existem outras normas que não tem esse condão, caracterizando-se, pois, pela sua eficácia limitada, que tem como apanágio-mor não se realizarem de imediato, mas precisando de normalização posterior, geralmente, por intermédio de leis complementares ou ordinárias. Essas foram denominadas de normas constitucionais de eficácia limitada.

Por outro lado, a eminente Maria Helena Diniz, também colaborou com o estudo das normas constitucionais, propondo uma nova espécie de classificação, que se pautará por critérios como a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos. Abaixo, o conceito por ela defendido, verbis:

“(...) há preceitos constitucionais que têm aplicação mediata, por dependerem de norma posterior; ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. Não recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regular a matéria. Logo, por esta razão, não poderão produzir todos os efeitos de imediato, porém, tem aplicabilidade mediata, já que incidirão totalmente, sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional. Por tal motivo, entendemos melhor denominá-las normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa”.

Toda a explanação acima serve para explicitar atual situação da aposentadoria especial no serviço público, que merece guarida no excelso texto constitucional desde a sua promulgação, em 05.10.1988, haja vista que está previsto desde sua redação originaria. Contudo, até hoje, não encontra disciplina infraconstitucional. Tal fato que prejudica os servidores públicos que decorridos mais de 19 anos da instituição da nova ordem, e tantos serviços prestados à nação, como por exemplo, nos hospitais, centros de pesquisa e institucionais militares, não foram contemplados com a publicação da respectiva lei complementar que fixará os procedimentos atinentes à concessão do benefício em tela.

            Por outro lado, como forma de minimizar os efeitos dessas mazelas, o STF, todavia, vêm, mesmo parcialmente, senão a justiça que o caso requer, ao menos minimizando as conseqüências da maliciosa inoperância legislativa, reconhecendo o direito dos servidores cuja data de admissão no serviço público seja inferior à data da publicação da Lei 8112/90, de 12.12.1990, e que tenham efetivamente laborado em condições anormais, assegurando-lhes, por conseguinte, a possibilidade de verem o tempo trabalhado, devidamente, convertido com os respectivos acréscimos, em conformidade com a legislação previdenciária afeta aos trabalhadores do setor privado, respeitando-se, ademais, o direito adquirido que se aperfeiçoou e, definitivamente, aderiu aos seus patrimônios jurídicos, quando laboraram no regime trabalhista.

Por sua vez a Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça (isonomia), pois realmente se protege certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. No entanto, o servidor público, ser humano também, espera, ainda a promulgação da nova Lei consoante  o preceptivo no art. 40, § 4º, da CF88.

Ressalte-se ademais, que ambos os trabalhadores operam substâncias químicas, agentes biológicos da mesma natureza, e, convenhamos, a estrutura orgânica dos servidores públicos em nada diverge da dos demais trabalhadores. Assim, se um servidor público está exposto aos reagentes químicos, não haverá diferença quanto aos malefícios que esta substância causará a esse servidor, se comparado com as mesmas substâncias operadas por trabalhador da iniciativa privada, que já ostenta direito a uma aposentadoria especial aos 25 anos de trabalho.

A propósito, não se pode olvidar de que já existe dispositivo na Carta Magna, art. 40, § 12º, com a redação imposta pela EC nº. 20/98, que manda aplicar, no que couber, o regime de previdência dos servidores públicos, requisitos e critérios utilizados e instituídos pelo Regime Geral de Previdência Social, colacionado abaixo:

“§º 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couberem os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.”

Pois bem, obviamente, tal dispositivo não pode ser aplicado no caso das aposentadorias especiais, dado que a Constituição é clara quando impõe a edição de lei complementar para disciplinar a matéria. Contudo, se o legislador quisesse resolver definitivamente a situação e livrar o judiciário do congestionamento de processos, bastaria regulamentar a aposentadoria especial dos servidores.

Registre-se, entretanto, que não se pode admitir é que esses critérios, que podem ser observados nas duas situações, apenas sejam utilizados quando preveja alguma desvantagem ao servidor público. O contrário, ou seja, quando houver alguma vantagem na igualdade de tratamento, também deve ser observado.

Ademais, resta indubitável que não se pode dar razão ao argumento defendido por alguns, segundo o qual a instituição do benefício vai ocasionar a aposentadoria precoce dos servidores tendo em vista que os mesmos também estão submetidos aos agentes prejudiciais á saúde ou ao perigo atual ou iminente. Ora, assim admitindo, estaríamos aceitando subverter a ordem jurídica de nosso País, impondo aos servidores sacrifícios incomensuráveis, malferindo seus direitos, desrespeitando-se, afim, a própria Constituição, como lei máxima e definidora direitos na ordem pública, que tem como objetivo, dentre outros, o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Portanto, tendo em vista os argumentos expendidos e vislumbrando-se, a promulgação das Emendas Constitucionais nº. 20/98 e 41/2003, que, em variados dispositivos, tencionaram igualar na seara previdenciária os servidores públicos aos trabalhadores da iniciativa privada, inclusive, criando a possibilidade de o servidor público não receber mais do que o teto estipulado para o regime previdenciário administrado pelo Instituto Nacional do Segurado Social, conforme o art. 40, § 14 º, da CRFB/88, nada mais justo que também se entenda tal igualdade para outras vertentes, principalmente, aquelas que tragam alguma vantagem, dignidade e respeito ao trabalhador do serviço público nacional.

Diante do que acima foi exposto, há de se apelar para que os congressistas se sensibilizem com a situação atroz por que passa o servidor público que, malgrado contribuir diuturnamente com o seu trabalho para o desenvolvimento deste país, perdendo sua higidez física, tendo, na maioria das vezes, de, ao final da carreira, ser informalmente desviado de função, ou mesmo readaptado, em razão das agressões que sofreu à saúde, no decorrer de trinta e cinco anos de serviços prestados, tempo, no qual os trabalhadores da iniciativa privada já estão, há muito retirados dos inóspitos ambientes de trabalho -, ainda não são tratados com a deferência e respeito a que têm direito.

7. Conclusão

O STF através de várias decisões vem entendendo que ao servidor somente poderá ser concedida aposentadoria especial após a regulamentação, por lei complementar, do art. 40 § 4º, III da CRFB/88 uma vez que, em sendo os poderes independentes, não cabe ao Judiciário obrigar o Congresso a legiferar.

Entretanto, esta posição começou a mudar. O Ministro Gilmar Mendes (atual presidente), no que tange a greve dos servidores, ao proferir seu voto no julgamento de dois Mandados de Injunção (um impetrado por professores da rede de ensino básico da Paraíba e outro por Policias do Espírito Santo), afirmou que o supramencionado instituto não tem mero “caráter declaratório”.

Assim, decidiu que enquanto o Congresso não aprovar um projeto de Lei Complementar disciplinando as greves do setor público, o funcionalismo terá de se submeter (por analogia) aos mesmos limites impostos aos trabalhadores da iniciativa privada.

Restando de sobejo comprovado, defendemos que, enquanto não for regulamentada a aposentadoria especial do servidor, os aplicadores do direito deveriam utilizar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o art. 4° da LICC, para através da aplicação da analogia, reconhecer o direito à aposentadoria especial dos agentes públicos que exerçam suas atividades laborativas sob condições prejudiciais à saúde. Ainda, não é demais lembrar que da dicção do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Em suma, há de se perceber perfeitamente que a Corte Suprema, sem querer fazer as vezes de legislador positivo, já sinalizou que poderá rever sua posição quanto à aposentadoria especial do servidor, que para a sua concessão, carece de lei complementar.  Para confirmar tal posição, registre-se que no julgamento do mandão de injunção 721-7 – Distrito Federal - deferiu aposentadoria especial a uma servidora, tendo em vista que a mora legislativa, por trazer prejuízo à saúde da obreira, inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial, impõe-se a adoção via pronunciamento judicial, aquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, §1º, da Lei n º 8213/91.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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