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A presente monografia tem como objeto o estudo do seguinte tema: O Princípio da Isonomia e da Razoabilidade aplicados ao processo licitatório: Doutrina e Posicionamento do TCU.
Texto enviado ao JurisWay em 28/05/2012.
Introdução
Princípios e normas - Uma distinção necessária
O ordenamento legal de um país é formado basicamente por normas e princípios. No Brasil, a Constituição é a base do nosso sistema legislativo, é formadora de nosso sistema jurídico. È baseado nela, que devem se espelhar todas as normas infraconstitucionais. Nesse mesmo sentido leciona Rodrigo César Rebello Pinho que "a base jurídica da Federação é uma Constituição e não um tratado." [1]
Nossa Constituição Federal tem papel de extrema importância para a formação político-administrativa do país, uma vez que a Carta Magna servirá para sedimentar todos os atos que venham a ser praticados pelos nossos representantes, seja determinando previamente o modus operandi[2] do administrador da coisa pública, ou mesmo explicitando como aquele não deve agir.
Antes de começarmos esse trabalho é de extrema importância fazer algumas considerações sobre a distinção entre norma e princípios. As normas, segundo José Afonso da Silva, "são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem." [3]
Já os princípios podem ser considerados, em sentido amplo, como a origens das normas. São segundo ainda J. Afonso da Silva, "ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas." [4]
Segundo Miguel Reale "(...) os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis." [5]
Conclui-se, portanto que encontraremos em nossa Constituição Federal, tanto princípios, como normas. Os Princípios, quando vierem de forma expressa na constituição, terão o status de normas-princípios. Já os princípios que, pelo menos diretamente, não estiverem relacionados em alguma norma constitucional, deverão ser subentendidos como parte do sistema, sob pena de quebra de sua harmonia e provável surgimento de situações desproporcionais
Corroborando com esse entendimento, o STF assim se posicionou: "Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio." [6].
As normas são de importância ímpar em nosso ordenamento jurídico-positivista, possuindo os princípios, contudo, missão superior, que é a de gerar o sistema de normas, seja oferecendo subsídios para a complementação das leis, seja repugnando normas ilegítimas, de constitucionalidade equívoca.
Essa monografia será portanto, desenvolvida para ressaltar a importância dos princípios, voltada em especial para a análise daqueles aplicáveis a Administração Pública, com ênfase nos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, levando em consideração a posição do Tribunal de Contas da União, no que tange a aplicação desses dois Princípios nos processos licitatórios.
1.1 Conceito de princípios
Os valores[7] que todas as culturas criam, necessariamente – sejam eles bons ou ruins – constituem os pedidos de seu agrupamento coletivo, suas exigências básicas para convivência em harmonia; são suas diretrizes. O direito, em seu intento de alcançar a justiça, busca operacionalizar esses valores, expressando através do seu ordenamento jurídico[8], hipóteses que contenham a estruturação de uma determinada ciência, ou seja, os princípios que irão orientar as condutas desta.
Esses princípios compõem valores morais, éticos, religiosos e políticos, que se caracterizam pela imutabilidade, ou seja, eles refletem os valores de uma sociedade em um determinado momento histórico.
Para o Direito, em específico, os princípios são valores que ordenam o sistema jurídico e variam conforme o momento histórico, social e político de uma determinada sociedade.
Segundo o De Plácido e Silva[9], a palavra Princípio possui o seguinte conceito:
Constituem os princípios, no sentido jurídico, as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.
Os princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.
Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas.
Trata-se, assim, daquele cerne axiológico do sistema jurídico, que lhe dá sustentação. São eles que dão liga às regras do ordenamento jurídico. De forma figurada, pode-se afirmar que os princípios jurídicos, em analogia, ocupam, em um prédio, a parte do alicerce, pois são eles que conferem sustentação a toda construção.
No entendimento de Miguel Reale[11] os Princípios são:
Certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções, que compõem dado campo do saber. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento.
Para Jose Cretella Junior[12], o conceito de princípios é:
Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. Principio nesse sentido são os alicerces da ciência.
Por sua vez, Bandeira de Mello[13] preceitua que os Princípios são:
Mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão [...] Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
No entendimento de Gasparini[14]:
Os princípios administrativos constituem-se em um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade.
Ensina Di Pietro[15] ao tratar da importância dos Princípios da Administração:
Sendo o Direito Administrativo de ‘elaboração pretoriana’[16] e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
1.2 Os Princípios na Administração Pública
Até recentemente, os princípios da Administração Pública encontravam-se na legislação infraconstitucional. No entanto a Administração Pública sofreu um processo de constitucionalização, confirmando a importâncias dos princípios no nosso ordenamento jurídico.
No caso do Brasil especificamente, a Constituição federal de 1988 inovou, consagrando no art. 37 que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do distrito federal e dos municípios obedecera aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [17] (...)”.
Os Princípios Constitucionais traduzem os direitos dos homens e os grandes Princípios de justiça. Eles impõem ao legislador, à jurisprudência, à administração e aos particulares, a interpretação do Direito de acordo com os valores por eles espelhados.
Existem alguns princípios que aparecem de forma expressa na constituição, mas poderão ser encontrados de forma implícita na mesma ou ate mesmo em legislação infraconstitucional.
Nesse entendimento versa sabiamente Bandeira de Mello[18] que:
Inúmeros outros merecem igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no artigo 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como conseqüência irrefragável dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
Sobre esse assunto tratou Cademartori[19]:
Os princípios constitucionais, explícitos e implícitos, desempenham um papel fundamental como reflexos normativos dos valores constitucionais, conforme já se observou. Em outros termos, pode-se dizer que estes se traduzem juridicamente, desde a base do ordenamento jurídico, em princípios, nele explicitados ou não, tido como verdadeiros instrumentos de implementação e proteção de tais valores historicamente consagrados na maioria dos sistemas normativos ocidentais.
No contexto das leis infraconstitucionais encontraremos a Lei nº 9.784, de 29/01/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), que faz referência aos Princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Porem outras leis esparsas também fazem expressa referência a princípios específicos de determinados processos, tal como ocorre com a Lei nº. 8.666/1993, sobre Licitações e contratos, e com a Lei nº. 8.987/95, sobre concessão e permissão de serviço público.
Assim, os Princípios Administrativos podem estar expressos não só nas leis, mas muitas vezes, estão implícitos nas normas vigentes. Então é característica dos princípios, orientar o direito, qualificando as normas dentro de determinados padrões axiológicos[20].
Nesse capitulo será apresentada uma breve revisão doutrinaria dos princípios administrativos aplicáveis a licitação pública. Os princípios serão analisados de maneira sucinta, porem será dado um tratamento especial ao principio da isonomia e da Razoabilidade.
2.1 Princípio da Legalidade
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.
Segundo o principio da legalidade, a Administração Publica só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo que a lei não proíbe.
Este é principio capital para configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – com alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é especifico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe da a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico administrativo, já que o Direito Administrativo “pelo menos aquilo que como tal se concebe” nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à Lei. É, em suma: a consagração da idéia de que Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da Lei e que de conseguinte, a atividade administrativa é a atividade sub-legal, infra legal, consistente na expedição de comandos complementares à Lei.
Portanto, o Princípio da Legalidade, principalmente no Brasil, significa que o Administrador Público não pode fazer nada senão o que determina a lei.
2.2 Princípio da Moralidade
Este princípio é tão importante e tão claro na cabeça do administrador que nem precisaria estar de forma expressa no texto constitucional. É que a moralidade deve ser vista como característica indispensável à atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A Moral é independente de qualquer dispositivo legal; ela esta intrínseca em todos os seres humanos e é parte integrante do caráter de cada um de nos. Contudo, até se entende essa necessidade do constituinte, diante da realidade política do nosso país, com decisões muitas vezes desacertadas, ou porque não dizer imorais, tomadas por nossos administradores que frustram de maneira irrefutável, a idéia de moral concebida pela nossa sociedade.
Segundo Alexandre de Moraes: [23]
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
É portanto passível de anulação, qualquer ato que venha a ser praticado pelo Administrador Público sem a observância do princípio da moralidade.
2.3 Princípio da publicidade
Também previsto de forma explicita na Constituição Federal no art. 37, esse princípio prevê que os atos administrativos tenham visibilidade para que se possa viabilizar o exercício pleno do controle administrativo por parte da sociedade.
A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação pública, é de extrema importância para os interessados, uma vez que fornece a eles a clareza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo. Por outro lado, confere à Administração a certeza de que a competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais vantajosa.
Quanto a este princípio, Hely Lopes Meirelles comenta que:
Como princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos em quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes (...) Quanto à publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências, em que geralmente as normas pertinentes impõem a publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente. [24]
2.4 Princípio da Eficiência
Em junho de 1988 a emenda constitucional nº19 acrescentou aos princípios da Administração Pública o principio da eficiência. A partir daí a Administração Pública, passou a ter o dever de ser eficiente.
Eficiência é o princípio constitucional que determina que o administrador escolha, dentre as diversas possíveis soluções, a mais eficiente.
Celson Antonio Bandeira Melo [25], entende que ele “mais parece um adorno agregado ao Art 37”, que não pode ser concebido “ senão na intimidade do principio da legalidade” e, finalmente que “é uma faceta de um principio mais amplo(...) no Direito Italiano; o principio da “Boa Administração”” :
Diante das várias situações concretas, uma decisão pode ser mais acertada , no que tange a eficiência, do que outras. A lei, que coloca a disposição das autoridades públicas de poderes especiais, e de certa autonomia decisória, o faz tendo em vista a escolha da solução mais eficaz, a que melhor satisfaça o interesse público em questão.
Diante do exposto, conclui-se que os Administradores Públicos, usando-se da discricionariedade de seus atos, deve decidir pelo “caminho” mais eficiente.
2.5 Principio da Isonomia
Esse princípio garante a todos os interessados o direito de competir no nas licitações públicas. Ele procura igualar a todos os interessados no processo licitatório.
Também chamado de Principio da Igualdade, de todos é um dos pilares de sustentação do Estado de Direito.
Disciplina a nossa Constituição sobre o principio da igualdade, In verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
A Constituição Federal no art. 37 inciso XXI garante a igualdade de todos concorrentes: “... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação publica que assegure igualdade de condições a todos o s concorrentes”
Para Bandeira de Mello[26], o Princípio da Igualdade:
firma a tese de que não se pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade. [...] O princípio da isonomia da Administração não necessita para seu fundamento, da invocação de cânones de ordem moral. Juridicamente se estriba na convincente razão de que os bens manipulados pelos órgãos administrativos e os benefícios que os serviços públicos podem propiciar são bens de toda comunidade, embora por ela geridos, e benefícios a que todos igualmente fazem jus, uma vez que os Poderes Públicos, no Estado de Direito, são simples órgãos representantes de todos os cidadãos.
Afirma ainda Bandeira de Mello[27], ao tratar do Princípio da Isonomia nos processos licitatórios que:
O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art, 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o §1º do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.
Leciona Gasparini que:
Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede benefícios, confere isenções ou outorga vantagens como quando prescreve sacrifícios, multas, sanções, agravos. Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração . Todos, portanto, têm o direito de receber da Administração o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É o princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração direta e indireta. É, assim, um dos direitos individuais consagrados tanto à proteção dos brasileiros como dos estrangeiros submetidos à nossa ordem jurídica.
Não cabe levar em conta a restrição residentes no País consignada nesse perceptivo, pois também devem ser assim tratados os estrangeiros não residentes, a exemplo dos turistas que apenas estão de passagem pelo nosso território. É princípio aplicável às pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, embora encimado pelo título ‘Dos Direitos e Garantias Individuais’. [...] O objetivo do princípio da igualdade é evitar privilégios, e quando instalados servir de fundamento para sua extinção. Essa igualdade, cabe observar, não significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material, mas jurídico-formal.
Assim ensina Meirelles[28] que:
A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, §1º). O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.
Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.
É de suma importância que o Principio da isonomia seja trabalhado no decorrer do processo licitatório e não somente antes do mesmo. Depois de editado o ato convocatório, o Princípio da Isonomia continua aplicável. Trata-se, então, da isonomia na execução da licitação.
A isonomia deve ser pilar de todo o processo licitatório tanto durante o ato convocatório, que é aberto a todos, dentre os quais serão selecionados os que se enquadram nas características necessárias, exceto aqueles que por ato anterior estejam impossibilitados de participar, e na fase seguinte do processo, sendo que o julgamento das propostas deve ser feito baseado nos critérios objetivos delimitados no ato convocatório, sem qualquer influência subjetiva, ou preferência dos julgadores também nessa fase.
2.6 Principio da razoabilidade
Também chamado de principio da proporcionalidade, é mais uma tentativa de travar a discricionariedade da Administração Pública, evitando que ocorra o excesso.
Razoabilidade é um dos alicerces do direito administrativo que impõe que as decisões administrativas devam ser reflexo do bom senso e sejam dotadas de razão.
Para Hely Lopes Meirelles[29], o Princípio da Razoabilidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, pois “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”.
O Princípio da Razoabilidade não está expressamente previsto na Constituição Federal, mas é observado de forma indireta em outros dispositivos constitucionais.
Para Siqueira Castro[30] o principio da razoabilidade é:
Sabido que a cláusula do devido processo legal não logrou ser reduzida a nenhuma fórmula precisa e acabada nos sistemas constitucionais que a adotam, seja de maneira explícita ou implícita, essa garantia acabou se transformando num postulado genérico de legalidade a exigir que os atos do Poder Público se compatibilizem com a noção de um direito justo, isto é, consentâneo com o conjunto de valores incorporados à ordem jurídica democrática segundo a evolução do sentimento constitucional quanto à organização do convívio social. Por sua serventia como mecanismo de controle da justiça das leis, o princípio do devido processo legal presta um inestimável serviço ao Direito Público moderno, cuja conquista eloqüente é por certo a consagração do cânone da limitação da soberania estatal como corolário dos direitos fundamentais do homem e da própria organização democrática.
Segundo Luiz Roberto Barroso[31], “é um parâmetro de valoração dos atos da Administração Pública para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”.
Para Di Pietro[32], o Princípio da Razoabilidade trata-se:
de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.
Enuncia-se com este Princípio que a Administração Pública, ao atuar no exercício da discrição não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade.
Acrescenta Calccini[33] que este Princípio é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pela Administração Pública, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição Federal e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça.
Nesse entendimento afirma Cadematori[34] que:
as raízes dos postulados sobre razoabilidade derivam do âmbito jurídico-processual, mais precisamente, da garantia do due process of law (devido processo legal), a qual veio a consagrar-se como fundamento constitucional apto a permitir o controle pelo judiciário dos atos Legislativos.
Ainda que assim não se entendesse, por excessivo apego ao método literal e sobremodo precário de interpretação das normas jurídicas, restaria ao longo da exposição, que o postulado da ‘razoabilidade das leis’ (substantive due process) da cláusula do devido processo legal, a ser empreendida com criatividade e senso de justiça pelos órgãos incumbidos da salvaguarda da supremacia da Constituição, máxime daqueles integrantes do Excelso Poder Judiciário.
Por conseguinte, o Princípio da Razoabilidade têm o objetivo primordial de dar valor as decisões tomadas pela Administração Pública, no exercício da discrição administrativa.
Portanto, conforme exposto neste capítulo, os princípios são os pilares de todo um ordenamento jurídico. Logo, os princípios servirão de base para todas as decisões dos Atos Administrativos tomados. Enfatizaram-se, neste capítulo, o Princípio da Isonomia e o Princípio da Razoabilidade, por serem estes as chaves mestras para todo o desenvolvimento do tema ora proposto.
3.1 Ato Administrativo e Ato da Administração
Antes de falar-se sobre o Ato Administrativo propriamente dito, necessário se faz que se aponte a diferença existente entre o Ato Administrativo e os atos da administração.
Bandeira de Mello[36] diz sobre a diferença entre ato da administração e Ato Administrativo revelando que:
A noção de ato administrativo não deve depender, isto é, não deve ser tributária, da noção de Administração Pública (conjunto de órgãos do Poder Executivo, autarquias e demais sujeitos da Administração indireta), porque, de um lado, nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração Pública.
Bandeira de Mello conceitua ato administrativo como[37]:
É uma espécie de ato jurídico, marcado por características que o individualizam no conjunto dos atos jurídicos. [...] O que particulariza o ato administrativo e justifica que se formule um conceito que o isole entre os demais atos jurídicos, é a circunstância de que ele tem peculiaridades (a) no que concerne às condições de sua válida produção e (b) no que atina à eficácia que lhe é própria.
Já para Cretella Junior[38], Ato Administrativo é:
toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.
Di Pietro[39] define o Ato Administrativo como:
a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.
Logo, todo Ato Administrativo é um ato jurídico, e como todo ato jurídico deve necessariamente ter previsão legal, uma declaração motivada, somente advindo da função administrativa, declarado segundo os ditames legais, produzindo efeitos jurídicos reais, possuindo por alvo a realização do interesse público, sendo submisso ao controle jurisdicional.
3.2 Atos Vinculados e não vinculados
Os Atos Administrativos se dividem em: atos vinculados e Atos Administrativos não vinculados ou discricionários.
Os Atos Administrativos vinculados, no conceito de Bandeira de Mello[40] são:
Aqueles que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los não interfere com apreciação subjetiva alguma.
Neste entendimento é o ensinamento de Gasparini[41]:
Vinculados são os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro. Esses atos decorrem do exercício de uma atribuição vinculada ou, como prefere boa parte dos autores, do desempenho do poder vinculado, em cuja prática a Administração Pública não tem qualquer margem de liberdade.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, os atos discricionários, seriam os que a Administração Pública pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles[42].
Segundo Hely Lopes Meirelles, discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração Pública praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público[43].
a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casualística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente.
Portanto, os Atos Administrativos não vinculados ou discricionários, seguem os critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não são claramente previstos em lei pelo legislador. Porém, mesmo nestes atos, não há a atuação livre da autoridade administrativa, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações.
Sábio seria dizer, portanto que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei[45].
Di Pietro[46] assim conclui sobre atos administrativos vinculados e não vinculados:
Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisito, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.
3.3 Conceito de Licitação
A Administração Pública quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços de engenharia, necessitam adotar um procedimento minucioso legalmente vinculado. A este processo dá-se o nome de licitação[47].
Portanto, Licitação é o procedimento administrativo formal do qual a Administração pública se vale para adquirir produtos e contratar serviços necessários ao funcionamento do aparelho do Estado. A obrigatoriedade de licitar é uma exigência prevista na Constituição Federal no art 37, inciso XXI, que tem como regulamentação a lei 8.666/93.
Sabiamente define Di Pietro[48]:
A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas etc., por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações.
Conceitua Bandeira de Mello[49] a licitação como:
um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
A própria Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, preceitua a obrigatoriedade da Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação, quando da contratação de obras e serviços de engenharia, ou alienações e compras, o fazer mediante processo licitatório que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantendo as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnicas e econômicas, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A Licitação seria portanto, um procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública chama os interessados através de um Edital ou Convite, para alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra ou serviço, segundo condições previamente estabelecidas no instrumento convocatório, a fim de selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública e oferecer igual oportunidade aos que desejam contratar com a Administração Pública, consoante estabelece a Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações.
3.4 Modalidades de licitação
A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 22, prevê cinco modalidades de Licitação e nos cinco primeiros parágrafos contidos neste dispositivo, define cada uma dessas modalidades. A referida Lei, proíbe em seu parágrafo oitavo, a criação de outras modalidades de licitação e combinação entre elas.
Porem a medida provisória n 2026, como uma modalidade de uso exclusivo da União, porem a lei 10520, que converteu aquela medida provisória, não limitou essa modalidade aos outros entes federados.
As modalidades de licitação são, portanto:
I – concorrência;
II – tomada de preço;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão e,
VI – pregão (a partir do advento da Lei nº 10.520/02)
Veremos então as características principais das modalidades de Licitação previstas na Lei Federal nº 8.666/1993.
A concorrência é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previsto no edital
A concorrência do conceito de Bandeira de Mello[51], “é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas” sendo:
obrigatória, independentemente da magnitude do negócios, nos seguintes casos, na conformidade do art. 23, §3º: a) na compra de bens imóveis; b) nas alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade do leilão – procedimento, este último, aliás, circunscrito a hipóteses em que o valor do bem não exceda o limite da tomada de preços estabelecidos para compras; c) nas concessões de direito real de uso.
Segundo Meirelles[52] a concorrência é (artigo 22, §1º da Lei nº 8.666/93)[53]:
a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.
Nesta modalidade de Licitação, a habilitação dos interessados constitui fase inicial do procedimento licitatório, que é realizado somente após sua abertura[54].
Tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento ate o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Define Meirelles[55] como sendo a tomada de preços:
Tomada de preços é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.
Este mesmo doutrinador[56] proclama que o procedimento da tomada de preço é o mesmo da concorrência.
A modalidade de licitação realizada entre interessados previa-mente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, §2º). A ‘qualificação’, aí referida é a de que trata o artigo 36.
São características da tomada de preço segundo Gasparini[58]:
a) destinar-se a contrato de vulto médio;
b) permitir unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou habilitados;
c) exigir publicidade;
d) requer prévia qualificação dos interessados.
O que caracteriza e distingue da concorrência é a exigência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital.
Para a publicidade, o prazo de divulgação mínimo exigido para essa modalidade é de 30 (trinta) dias quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” e de 15 dias nos demais casos[59].
3.4.3 Convite
Convite é a modalidade de licitação, entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse cm antecedência de 24 horas de apresentação das propostas.
O Convite é, segundo o parágrafo 3º, do artigo 22 da Lei nº 8.666/93,in verbis:
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
No conceito de Bandeira de Mello[60], o convite é:
a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.
São características desta modalidade, segundo Gasparini[61]:
a) destinar-se a contratos de pequeno vulto;
b) exigir, no mínimo, três interessados, escolhidos pela Administração Pública licitante;
c) facultar a participação de cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas;
d) presumir a habilitação dos interessados escolhidos;
e) inexigir publicidade no jornal oficial.
O convite, por se tratar de procedimento mais simplificado, prevê o § 1º do artigo 32, da Lei nº 8.666/93, a dispensa “no todo ou em parte” da documentação arrolada nos artigos 28 a 31 da mesma Lei. Assim é que muitas entidades licitantes dispensam a fase de habilitação, exigindo apenas a apresentação de um envelope contendo a proposta. Mas, apesar da letra da Lei, há documentos que não podem ser dispensados, em razão de norma constitucional (§ 3º do art. 195 Constituição Federal) e ordinária (art. 23 da Lei nº 8.036, de 11/05/90 e art. 2º da Lei nº 9.012, de 30/03/95) vedarem a contratação de empresas em débito com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, respectivamente. Além destes dois documentos, outros devem ser solicitados e não podem ser dispensados apenas por se tratar de convite. Portanto, tal como na concorrência e tomada de preços, no convite deve ser exigida a apresentação de dois envelopes, um para a documentação e outro para a proposta. O convite deve ser processado de acordo com o disposto no artigo 43 da Lei nº 8.666/93[62].
No tocante à publicidade, assim leciona Meirelles[63]:
O convite não exige publicação, porque é feito diretamente aos escolhidos pela Administração através de carta-convite. A lei, porém, determina que cópia do instrumento convocatório seja afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu interesse até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas (art. 22, §3º).
Por outro lado, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, deverá ser convidado pelo menos outro fornecedor que não participou da licitação imediatamente anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados (art. 22, §6º).
Finalmente, vale ressaltar que, essa modalidade de licitação pode ser substituída pela concorrência e pela tomada de preços, sempre que a autoridade competente julgar conveniente, conforme se infere do art. 23, §4º[64], da Lei nº 8.666/93, e que pode ser utilizada para certames internacionais, nos termos do art. 23, §3º[65], desse mesmo diploma legal.[66]
3.4.4 Concurso
Esta modalidade de licitação está prevista no inciso IV e definida no § 4º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93, a saber:
§ 4º - concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Suas características são, segundo Gasparini[67]:
a) exigir regulamento próprio;
b) destinar-se à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico;
c) permitir a participação de qualquer interessado;
d) outorgar prêmio ou remuneração a um ou mais vencedores;
e) exigir publicidade;
f) direção e julgamento por comissão especial.
Esta modalidade deverá ser adotada, então, para a contratação de trabalho técnico, científico ou artístico. É fácil perceber que o critério para a escolha dessa modalidade é a natureza do objeto da contratação e não o seu valor estimado[68].
Segundo Di Pietro[69], a publicidade é assegurada por meio de publicação do edital, consoante estabelece o mesmo artigo 22, §4º, com, pelo menos, 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência; esse prazo é previsto também no artigo 21, §2º, inciso I, letra “a”.
O procedimento do concurso é o previsto na Lei nº 8.666/93 e exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração Pública. A execução do projeto escolhido será objeto de nova licitação, já agora sob a modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, para realização da obra ou execução do serviço.[70]
3.4.5 Leilão
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no Art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens imóveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação (art. 22, § 5º[72]).
Segundo Meirelles[73] a Administração Pública poderá valer-se de dois tipos de leilão: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. A saber:
O leilão comum é regido pela legislação federal pertinente[74], mas nas condições de sua realização poderão ser estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas[75], nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral[76], observadas as normas regulamentares da Administração interessada.
São suas características, segundo Gasparini[77]:
a) destinar-se à venda de bens imóveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bem dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento;
b) permitir a participação de qualquer interessado;
c) exigir ampla publicidade;
d) dispensar, em regra, a habilitação.
Gasparini[78] conceitua bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos e os bens imóveis adquiridos judicialmente, como exceção definida no artigo 19 da Lei nº 8.666/93:
Inservíveis são os bens imprestáveis, sem utilidade em si mesmo: os que, pelo uso, tornaram-se sucata. [...] Os bens inservíveis distinguem-se dos bens ainda em condições de uso, mas sem utilidade para a Administração Pública sua proprietária, por força da aquisição de um modelo de maior capacidade operacional, por exemplo. Neste caso, a alienação não pode ser por leilão, mas mediante licitação, cuja modalidade será determinada pelo valor estimado do contrato de venda a ser celebrado com o vencedor desse procedimento [...].
Bens apreendidos são os apropriados pela fiscalização da Administração Pública, a exemplo dos retirados dos seus proprietários-vendedores sem licença de ambulante ou os considerados produtos de contrabando. [...] Os bens imóveis adquiridos judicial-mente são os que passam a integrar o patrimônio público por força de decisão judicial, a exemplo das sentenças prolatadas em ações de usucapião e de desapropriação.
Nesta modalidade de Licitação, não há necessidade de qualquer habilitação prévia do licitante. O essencial é que os bens a serem leiloados sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame e que o leilão seja precedido de ampla publicidade, mediante edital que indique seu objeto e o local, dia e hora em que será apregoado, para atrair o maior número de licitantes e evitar favoritismo na arrematação[79].
No tocante à publicidade, o inciso III, do §2º do artigo 21, prevê que o prazo mínimo de divulgação de Licitação na modalidade leilão é de 15 (quinze) dias.
A publicação deverá ocorrer na forma prevista no artigo 21 da Lei 8.666/93, isto é, na imprensa oficial, em jornal de grande circulação no Estado e, ainda, em jornal de circulação local. Ademais, o artigo 54, §4º, exige a divulgação ampla da realização do leilão, principalmente no município em que ele se realizará, a fim de atrair o maior número de interessados. É conveniente, em razão da determinação legal, que a Administração Pública, além da publicação já exigível, utilize outros meios para ampliar a divulgação[80].
3.4.6 Pregão
A Medida Provisória nº 2.182-18, de 23/08/2001, que reeditou a Medida Provisória nº 2.026/00, instituiu, no âmbito da União, a nova modalidade de Licitação, denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, quaisquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão publica.
A posteriori, com o advento da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, houve a convalidação da citada Medida Provisória em regra geral, determinando sua aplicação também aos Estados, Distrito Federal e Municípios, dispensando estas entidades federadas de editarem leis próprias sobre a matéria.
Gasparini[81] assim discorre sobre a finalidade do pregão:
A finalidade do pregão é a seleção da melhor proposta para a aquisição de bens e a execução de serviços comuns, conforme estabelece o art. 1º da nova lei. A seleção da melhor proposta é feita pelo critério do menor preço, considerando-se as propostas escritas e os lances verbais, sendo esta uma das características da nova modalidade licitatória. Uma vez selecionado o vencedor, dele será aberto o envelope de habilitação, cujos documentos habilitatórios estão indicados no inc. XIII do art. 4º, ainda que tenha declarado, conforme exige o inc. VII do art. 4º, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação. Essa cronologia da fase externa (abertura dos envelopes de propostas e abertura dos envelopes de habilitação) é a segunda característica do pregão. O conceito de bens e serviços comuns é dado pelo parágrafo único desse artigo.
O pregão é dividido em duas fases: a fase interna, também chamada de fase preparatória, e a fase externa.
A fase interna inicia-se com o ato da autoridade competente pelo qual se justifica a necessidade da contratação, define seu objeto, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, com fixação dos prazos para o fornecimento (art. 3º, I, da Lei 10.520/02)[82].
Em relação à fase externa do pregão, assim leciona Meirelles[83]:
A fase externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados por meio de aviso no Diário Oficial da União e, facultativamente, por meios eletrônicos (Internet) e em jornais de grande circulação. [...] O julgamento é realizado em uma única sessão, que será conduzida pelo pregoeiro, com o auxílio da equipe de apoio. A ele caberá receber o envelope com as propostas de preços, sua abertura e classificação, os lances, a análise de sua aceitabilidade e classificação final, bem como a adjudicação do objeto do certame ao vencedor [...] Encerrada essa etapa passa-se à fase da habilitação, com a abertura dos envelopes contendo a documentação do autor da proposta classificada em primeiro lugar. Esta é uma das maiores vantagens do pregão. Inverte-se a ordem procedimental: procura-se verificar primeiro quem venceu a etapa comercial, para depois conferir os documentos de habilitação do vencedor.
Portanto, esta nova modalidade de licitação, destinada a aquisição de bens ou prestação de serviços comuns, difere-se das outras modalidades de licitação, principalmente, pela inversão das fases, ou seja, primeiro a apresentação da proposta para, posteriormente, haver a conferência dos documentos; sua finalidade é a seleção da melhor proposta de forma célere e eficiente.
Esta modalidade de Licitação poderá ser realizada pela Administração Pública através do Pregão Presencial e do Pregão Eletrônico.
4.1 Fiscalização das licitações públicas realizadas pelo TCU
Dispõe o Art. 70 da Constituição que ao Congresso Nacional, compete realizar controle externo da Administração direta e indireta, exercendo fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renuncia de receitas, para o que contará com o auxilio do Tribunal de Contas da União.
A Corte de Contas, na qualidade de órgão encarregado de fiscalizar os gastos públicos federais, rotineiramente realiza fiscalizações com o fim específico de auditorar licitações promovidas pelos diversos órgãos públicos jurisdicionados.
O Tribunal de Contas da União tem uma posição singular na Administração brasileira, pois está instituído constitucionalmente como órgão auxiliar do poder legislativo (art. 71), mas desempenha atribuições jurisdicionais administrativas, relacionadas com a fiscalização da execução orçamentária, co aplicação dos dinheiros públicos, com a legalidade dos contratos, aposentadorias e pensões.
4.2 Posicionamento do TCU: Estudo de casos
No Primeiro caso a ser estudado, o Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu suspender, através de medida cautelar proferida no processo TC 000.757//2005-2, dois pregões da Caixa Econômica Federal, que seriam realizados no dia 26 e 28 de Janeiro de 2005, para contratação de serviços e materiais para as lotéricas.
O motivo da suspensão é que as contratações ferem princípios fundamentais da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), Lei 10.520 (Lei do Pregão) e da própria Constituição Federal.
O objetivo da Caixa era garantir o fornecimento de máquinas e sistemas operacionais, do papel utilizado nas apostas e declarações de isento da Receita Federal e do transporte de segurança destes.
Pretendia-se realizar uma série de quatro pregões, num valor total aproximado de R$ 1,4 bilhão. O fornecedor atual destes objetos é a empresa GTech.
Segundo consta da representação enviada ao TCU, fato inicial que culminou na decisão da suspensão, as especificações contidas nos editais são problemáticas e não respeitam os princípios de economicidade, eficiência e razoabilidade, o que as torna inconstitucionais, além de onerosas à Administração Pública.
Os dois princípios são feridos nos pregões da Caixa justamente na escolha do papel térmico e do sistema de impressão, uma vez que o papel térmico não tem sistema de segurança necessário para sua aplicabilidade - apostas -, além de ser relativamente caro, e o sistema de impressão tem vida-útil curta e seu custo de manutenção é calculado de maneira que o torna extremamente elevado.
A opção da solução em papel térmico/máquina para impressão deste papel encarece o custo da licitação em cerca de meio bilhão de reais.
Neste Segundo caso, o Tribunal de Contas da União determinou, por medida cautelar, que o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes , suspenda licitação para contratação de empresa para execução de serviços de conservação e recuperação da BR-163/PA, por suspeitas de irregularidades.
As obras da rodovia foram orçadas em R$ 44.516.944,70. De acordo com o ministro Ubiratan Aguiar, relator do processo, há indícios de restrição ao caráter competitivo da licitação, o que pode ocasionar prejuízo ao erário.
Segundo o Ministro Ubiratan Aguiar no TC-016.484/2007-0 “O motivo fundamental para a concessão da medida cautelar foi a verificação de que a irregularidade apontada na representação, se confirmada, caracteriza restrição ao caráter competitivo do certame, podendo, efetivamente, caso não elidida, ocasionar prejuízos ao Erário e a eventuais empresas que, em razão dessa restrição, não se dispuseram a participar da concorrência.”
Segundo palavras do mesmo Ministro “constata-se que o edital contém cláusula que restringe gravemente a competitividade do certame licitatório. Não se vislumbra razoabilidade e proporcionalidade na inclusão do item "Bueiro metálico, chapas múltiplas, com diâmetro igual ou superior a 2 metros", entre as exigências de experiência anterior”.
“Tal cláusula restritiva soa como uma forma de afastar inúmeras empresas do certame licitatório, visto que, com relação à grande maioria dos serviços a serem executados, há centenas de empresas aptas a participarem da licitação. O mesmo, entretanto, não se pode dizer com relação a empresas com experiência em bueiros metálicos, com chapas múltiplas e diâmetro acima de 2 metros.”
O terceiro caso versa sobre a exigência editalícia da comprovação da capacidade técnica específica da empresa, que é feita por meio de atestados de sua experiência anterior, medida pelo histórico de suas atuações em outros contratos, e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do objeto da licitação, e da comprovação da capacitação técnico-profissional, que é decorrente de a licitante possuir em seu quadro permanente pessoal de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes.
No julgamento do relatório de auditoria realizada na Companhia Energética do Piauí, do ministro Ubiratan Aguiar, TC nº 008.569/2001-6, o Tribunal, por intermédio do Acórdão 121/2002–Plenário, multou a gestora pública que, desarrazoadamente, exigiu prova de qualificação técnica para a execução de serviços de construção de redes elétricas de 69 KV.
Os valores orçados nesse item correspondiam a apenas cerca de um por cento do valor total do orçamento de cada licitação. O Tribunal considerou a exigência de prova de qualificação técnica para a execução de parcelas de serviços de menor valor e relevância absurda e contrária ao princípio da razoabilidade, com restrição ao caráter competitivo dos certames, contrariando o comando contido no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93.
Pode-se observar nesse caso, que seria pouco razoável exigir a comprovação da capacidade técnica específica da empresa sendo que os valores referentes a esse serviço não eram relevantes.
No quarto caso analisado, observa-se foram descartadas propostas mais vantajosas, simplesmente por conterem vícios formais que poderiam ser facilmente sanados.
Na representação formulada por licitante de concorrência promovida pela Academia BDE Força Aérea, TC 013.431/2001-4, também da relatoria do ministro Ubiratan Aguiar, o TCU proferiu o Acórdão 460/2002-Plenário, que aplicou multa ao gestor responsável pela desclassificação de propostas vantajosas com base no art. 48 da Lei 8.666/93, quando havia apenas vício formal. O Tribunal considerou que o vício formal poderia ser facilmente sanável, e por isso foi ofendido o princípio da razoabilidade.
Há casos, no entanto, em que o Tribunal considerou pertinentes as exigências de habilitação também com base no princípio da razoabilidade. É o que se vê na representação formulada por sindicato contra licitação promovida pela Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa. Trata-se do TC 003.009/2001-8, da relatoria do ministro Marcos Vilaça. O representante questionava edital que permitia a participação apenas de firmas com objeto social que contém atividades relacionadas ao objeto da licitação, que exigia dos licitantes a apresentação de declaração de que a empresa executaria as obras de acordo com o projeto e as especificações fornecidas pela entidade patrocinadora da licitação e que alocaria todos os equipamentos, pessoal técnico-especializado e materiais necessários, e declaração de que tomaria todas as medidas para assegurar um controle de qualidade adequado.
Por intermédio da Decisão 528/2001-Plenário, o Tribunal permitiu que não fosse dada continuidade à licitação pública representada. O relatório do ministro-relator reconheceu que exigências de requisitos mínimos para participação no certame eram pertinentes, por observarem o princípio da razoabilidade.
O processo TC 004.343/2001-0 é uma representação de equipe de auditoria contra indícios de direcionamento de licitação promovida pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Roraima, consistente na exigência de comprovação de aptidão para execução dos serviços. No relatório, o ministro-relator Augusto Sherman Cavalcanti enfatizou que o problema do limite de condições para habilitação, mesmo tendo sido regulado em lei e tratado na doutrina, é acima de tudo questão de bom-senso, de razoabilidade e de proporcionalidade e que exigências excessivas frustraram o caráter competitivo da licitação.
A exigência descabida, no caso, referia-se à necessidade de comprovação de diversos serviços em um único contrato. Empresas que tivessem prestado todos os serviços nos quantitativos indicados, mas em diversos contratos, seriam inabilitadas. Ofendido o princípio da razoabilidade. No julgamento, foi proferido o Acórdão 307/2001-Plenário, que multou o gestor e inabilitou-o para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança por oito anos.
Neste quinto caso, foi constatada a ausência do princípio da Isonomia onde o Tribunal de Contas da União através do TC-003.781/2008-6 suspendeu, por meio de medida cautelar, o pregão eletrônico realizado pela Justiça Federal de Primeiro Grau – Seção Judiciária do Maranhão. A licitação era para a compra de cartuchos de tinta. O TCU encontrou indícios de que o produto oferecido pela empresa vencedora do pregão, Alves e Lima Ltda., não atende às exigências previstas no edital.
A empresa Microsens LTDA interessada neste caso, com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, c/c art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, formulou representação contra a Justiça Federal, seção judiciária do maranhão, alegando que não houve observância do princípio da Isonomia, no qual conseguiram medida cautelar favorável.
O ministro Raimundo Carreiro, decidiu in verbis “Diante da existência de periculum in mora e de fumus boni juris, por haver indícios claros de que o art. 20 do Decreto nº. 5.450/2005 não foi respeitado e por existir risco iminente de dano em razão da conclusão do certame e da emissão da Nota de Empenho em favor da adjudicatária, a medida cautelar foi concedida inaudita altera pars para suspender o Pregão Eletrônico - Sidec 69/2007 até a deliberação definitiva desta Corte de Contas sobre a matéria”.
Este sexto caso versa sobre o Princípio da isonomia, onde o Tribunal de Contas da União determinou por meio de medida cautelar, no dia 03 de abril de 2007, suspensão de pregão do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para a contratação de entidade especializada na locação de mão-de-obra terceirizada, para prestar serviços de programação de sistemas informatizados.
A medida decorreu de representação da empresa Montana Soluções Corporativas Ltda. sobre irregularidades na concorrência.
Segundo a empresa, o objeto social do Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento (Ibdcon), vencedor do certame, não é compatível com o da licitação, além de os privilégios tributários do Instituto afrontarem o princípio da isonomia.
O Sétimo caso, também sobre o princípio da Isonomia, onde, através do TC 002.086/2000-4, aferiu-se a representação formulada por parlamentar contra indícios de irregularidades em licitação de concessão para explorar rodovia federal mediante cobrança de pedágio.
A irregularidade em pauta foi a desobediência ao princípio da igualdade entre os licitantes e da publicidade dos atos, consubstanciada na alteração das normas de pré-qualificação do edital, permitindo o ingresso de terceiros interessados que participaram da licitação no capital social da concessionária, sem que fosse dado conhecimento a todos os participantes da licitação.
Processo de relatoria do ministro Walton Alencar Rodrigues, proferido o Acórdão 182/2001-Plenário, que aplicou ao responsável, ex-diretor-geral do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, responsável pela concessão, multa prevista no inciso III do art. 58 da Lei 8.443/92.
Há, na jurisprudência do TCU, casos em que o princípio da isonomia foi ofendido em licitação internacional cujo edital proibia expressamente a participação de empresas brasileiras, por ser a aquisição financiada com recursos estrangeiros. O TC 014.642/2001-3, de relatoria do ministro Lincoln Magalhães da Rocha, trata de representação formulada pela 3ª Secex sobre licitação promovida pelo Ministério da Defesa/Comando da Marinha com o objetivo de adquirir equipamentos destinados aos hospitais da Marinha. O edital proibia expressamente a participação de empresas brasileiras no certame.
O ministro-relator acompanhou entendimento do Ministério Público junto ao TCU, segundo o qual não se pode dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º, do art. 42, da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que ou decorrem do princípio do julgamento objetivo ou na própria Constituição Federal, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes. Aduziu o senhor ministro-relator que não se poderia afrontar o princípio da isonomia para introduzir cláusulas prejudiciais à participação de empresas nacionais. Podem ser adotadas regras que tornem mais acessível a participação de licitantes sediados no estrangeiro, mas não se poderá dificultar o acesso dos licitantes nacionais. Esse entendimento foi encampado pelo Plenário do TCU no Acórdão 135/2003-Plenário, que proibiu a vedação à participação de empresas brasileiras em licitações promovidas pela entidade representada.
No oitavo e ultimo caso, O TC 018.338/2002-0, de relatoria do ministro Benjamin Zymler, refere-se a representação formulada por participante de licitação promovida pela Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que tinha por objeto a prestação de serviços de engenharia especializada em rede lógica e elétrica para informática. A licitante alegava que os requisitos mínimos necessários para a contratação e os critérios de análise da proposta técnica da concorrência, de itens pontuáveis, favoreceriam empresas de maior porte. Segundo esse entendimento, estariam afrontados o princípio da isonomia e a Lei 8.666/93 em seu art 3º, § 1º.
Tratava-se de uma licitação de técnica e preço, na qual é feita a ponderação de itens conforme critérios estabelecidos no edital. O senhor ministro-relator, em seu voto, observou que os critérios de classificação das propostas revelam-se compatíveis com a natureza e dimensão do objeto licitado. Os critérios ponderáveis foram os seguintes: número de funcionários do quadro permanente da empresa licitante com certificados de treinamento e cursos técnicos de nível superior relacionados à área do objeto (7% da pontuação máxima); disponibilização de serviço 0800 (menos de 1% da pontuação total); frota própria para agilizar a prestação de serviços (3% da pontuação total).
O senhor ministro-relator considerou que o edital estabeleceu a documentação necessária para a qualificação técnica nos termos estabelecidos pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e que não houve restrição ou frustração ao caráter competitivo da licitação nem ofensa ao princípio da isonomia. O objetivo da habilitação, apurar a idoneidade e a capacitação de quem se propõe a contratar com a Administração Pública, foi atingido. Entendeu também que as exigências editalícias para a habilitação eram aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme prevê o inciso XXI do art. 37 da CF. O Tribunal, por intermédio do Acórdão 325/2003 – Plenário, julgou a representação improcedente. Também o patrocínio de estatais a clubes de futebol foi analisado sob a ótica dos princípios administrativos constantes da Lei 8.666/93.
O TC 008.450/2002-7, de relatoria do ministro Adylson Motta, cuida de auditoria realizada na Petrobrás Distribuidora S/A, na área de contratos de publicidade e propaganda. Essa estatal mantém, há anos, contrato de patrocínio ao Clube de Regatas do Flamengo. Esse contrato era seguidamente reajustado e prorrogado, sem que houvesse previsão no edital de licitação. Além disso, não havia a verificação da regularidade fiscal da associação desportiva.
Também não era realizada a avaliação prévia do custo/benefício desse patrocínio.
Por identificar ofensa ao princípio constitucional da isonomia e também aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, ínsitos no art. 3º da Lei nº 8.666/93, por intermédio do Acórdão 999/2003-Plenário, o Tribunal determinou à empresa estatal que:
realize estudos periódicos sobre a aceitação no mercado da divulgação adotada e da eficiência e do efetivo retorno para a empresa dos investimentos em propaganda e publicidade, visando à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração;
avalie previamente, nos casos de patrocínios, fazendo constar do respectivo processo, a relação custo/benefício de cada possível contratação, visando à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Após a revisão da doutrina e da jurisprudência, conclui-se que os princípios são as bases que alicerçam todo o ordena-mento jurídico de uma sociedade.
A observância dos princípios administrativos nas licitações e contratos públicos é fator essencial para a legalidade e a regularidade das contratações públicas.
Viu-se que os princípios originam-se dos costumes e valores humanos, e, por isso, são mutáveis ao longo do tempo e da história.
Alguns princípios já foram incluídos no texto constitucional em seu Art. 37, a saber: o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência. Outros, porem, já foram introduzidos no texto da lei; a Lei de Licitações elencou os princípios administrativos aplicáveis.
O Princípio da Isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, traz que todos são iguais perante a lei e, portanto, todos os interessados em contratar com a Administração Pública devem competir em igualdade de condições.
O Princípio da Razoabilidade não está expressamente previsto na Constituição Federal, porém, pode-se auferi-lo implicitamente em outros dispositivos constitucionais tal como o inciso LIV, art. 5º da Constituição Federal .
Viu-se que em licitações públicas, o descumprimento de um princípio quase sempre implica o descumprimento de outros princípios e de normas positivadas na legislação aplicada a licitações e contratos públicos.
Viu-se ainda que para executar um procedimento legal, o administrador público deve se guiar por valores acima da lei: os princípios.
Os Atos Administrativos,são medidas editadas pelo Estado ou por qualquer pessoa com poderes delegados pelo Estado, para criar, conhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, no âmbito da Administração Pública.
Os Atos Administrativos se dividem em vinculados e não vinculados sendo: os vinculados são aqueles que estão previamente e objetivamente tipificados na legislação como único comportamento da Administração Pública em determinadas situações e, os não vinculados são os Atos Administrativos Discricionários.
A Licitação é o certame que a Administração Pública promove a fim de contratar determinado objeto, selecionando, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, a proposta mais vantajosa que atenda ao interesse da Administração Pública.
Entende-se por Discricionariedade Administrativa a liberdade legalmente prevista à Administração Pública na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo diante de determinada situação.
Porém, esta liberdade não é total; a liberdade será sempre a prevista nos limites da lei.
Visando o combate à arbitrariedade nos Atos Administrativos, é que se determinou que todos os Atos Administrativos Discricionários estão sujeitos à apreciação do controle jurisdicional.
Esse controle, muitas vezes será realizado pelo Tribunal de Contas da União, que, na qualidade de órgão encarregado de fiscalizar os gastos públicos federais, rotineiramente realiza fiscalizações com o fim específico de auditorar licitações promovidas pelos diversos órgãos públicos jurisdicionados.
Finalmente, conclui-se, em razão da proposta do presente trabalho que, o Princípio da Isonomia e o Princípio da Razoabilidade, são fatores de ponderação dos Atos Administrativos e que o Tribunal de Contas da União observa o efetivo cumprimento desses princípios administrativos nas licitações e contratos públicos, sendo a sua inobservância motivo suficiente para penalizações e até mesmo para a declaração de nulidade dos correspondentes atos e contratos administrativos.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo, Atlas, 1999.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopses Jurídicas. Vol. 18. São Paulo, Saraiva, 2000.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1994.
BRASIL. Decisões do TCU no Processo. Disponível em http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario. Acesso 23/04/2008:
TC 002.086/2000-4
TC 014.642/2001-3
TC 018.338/2002-0
TC 008.450/2002-7
TC 008.569/2001-6
TC 013.431/2001-4
TC 003.009/2001-8
TC 004.343/2001-0
TC 000.757/2005-2
TC-016.484/2007-0
[2] Modus operandi é uma expressão em Latim que significa "modo de operação". É alguém ou algo que usa o mesmo jeito e aplicação em todas as coisas que realiza, faz tudo do mesmo jeito de uma mesma forma, de maneira que se identifique por quem foi feito aquele determinado trabalho.
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[7] No escólio de Cademartori, os valores devem ser entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente, pois, expressam preferências tidas como dignas de serem desejadas em dado contexto social e realizáveis teleologicamente. (CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. Curitiba: Juruá, 2004. p. 76).
[8] No conceito de Bobbio, ordenamento jurídico é o conjunto ou complexo de normas que, dentro de um contexto de relações sociais, outorgam sentido a cada uma dessas prescrições que o integram. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução: Maria Celeste Cordeiro. Brasília. UnB, 1996. p. 158).
[10] CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas, SP: Millennium Editora, 2003. p. 133.
[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841-842.
[14] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.
[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 67.
[19]CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito, p. 80.
[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 72 a74.
[28] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 268.
[30] SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto da. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 152.
[31] BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, n. 23, p. 69, abr./jun. 1998.
[33] CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa, p. 146.
[34] CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito, p. 115.
[35] SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto da. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 381.
[36] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 271.
[38] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 193.
[39] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 181.
[53] §1º do Art. 22 da Lei nº 8.666/93 – Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
[64] Art. 23, §4º - “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”.
[65] Art. 23, §3º - “A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvando o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”.
[72] Art. 22, §5º “Leilão é a modalidade de licitação aberta com ampla publicidade, precipuamente indicada para a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos, bens dados em penhor e bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, que admite qualquer interessado, independentemente, como regra, de habilitação, em que o vencedor é o que oferecer o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação”.
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