COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS

O artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal preceitua que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Como se percebe, o dispositivo consagra o princípio da irretroatividade da lei penal – que é um corolário dos princípios da reserva legal e da anterioridade, previstos no inciso anterior (XXXIX), nestes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Para exemplificar: um agente policial que, em 05 de abril de 1997, tivesse espancado um preso brutalmente, para dele obter a confissão do crime investigado, não poderia ser processado criminalmente por tortura, uma vez que a Lei nº. 9.455 entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 08 de abril de 1997. Não é preciso que se diga que esse policial não ficaria impune, porque sua ação se enquadraria em outros tipos penais, porém a Lei de Tortura não teria incidência.  

A irretroatividade da lei penal não é absoluta, pois o próprio inciso XL, no trecho final, ressalva a retroatividade da lei penal mais benéfica.   

Disciplinando a retroatividade da lei, o artigo 2º, caput, do Código Penal prevê que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Em complemento, o parágrafo único dispõe que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

O caput cuida da abolitio criminis, enquanto o parágrafo único trata da chamada lex mitior. Contêm, porém, a mesma regra: a lei penal benéfica retroage.  

Exemplificando: a Lei nº. 11.106/05, que entrou em vigor em 29 de março de 2005, data de sua publicação, revogou o artigo 217 do Código Penal e, em conseqüência, aboliu o crime de sedução (“seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”). Se alguém estivesse sendo processado por esse crime, o processo teria que ser extinto, em face da extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, inciso III, do Código Penal.  

Outro exemplo: o artigo 127 da Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84) previa que “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. A Lei nº. 12.433/11 alterou referido artigo, que passou a estabelecer que, “em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. A nova regra retroage, por ser mais benéfica, limitando em no máximo 1/3 (um terço) a perda do tempo remido.   

Pode acontecer que a sucessão de leis no tempo abranja não apenas dois, porém três ou mais diplomas legais. Nessa hipótese, ainda se aplicará a lei mais benéfica, que pode ser inclusive a lei intermediária.

Confira-se o seguinte trecho de julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A liberação ou o descarte no meio ambiente de Organismo Geneticamente Modificado (OGM) em desacordo com as normas estabelecidas em Lei e pela CTNBio constituía crime, consoante dispunha o art. 13, inciso V, da Lei nº 8.974/95. Posteriormente, a Lei 10.814/2003 passou a dispor, de forma expressa, acerca da isenção de penalidade e/ou responsabilidade de todos que, porventura, houvessem liberado soja transgênica no meio ambiente no período de 2003, bem como no período anterior. De modo que, tratando-se de norma penal descriminalizadora (abolitio criminis), sua aplicação é de caráter obrigatório, forte no disposto no art. 5º, XL, da CF/88. Por último a Lei de Biosseguranca (Lei 11.105, de 24.03. 2005), cuidou novamente de criminalizar a conduta em foco (art. 27). Verifica-se, assim, a hipótese de sucessão de leis penais no tempo, cuja solução demanda a aplicação da lei intermediária, no caso, Lei 10.814/2004, por mais benéfica” (7ª Turma – Apelação nº. 2000.71.04.000334-0 – Relator Desembargador Federal Tadaaui Hirose – Acórdão de 10 de outubro de 2006, publicado no DJU de 18 de outubro de 2006).

A doutrina e a jurisprudência discutem, ainda, a possibilidade de se combinarem dispositivos de duas leis que se sucederam no tempo, com vistas a criar uma terceira norma, mais favorável ao réu.  

Por exemplo: o agente foi condenado por tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 12 da Lei nº. 6.368/76, que comina a pena de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos, além de multa, às ações de “importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

É possível, nesse caso, aplicar a pena prevista no artigo 12 da Lei nº. 6.368/76, antiga Lei de Drogas, e a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da atual Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06), assim redigido: “nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”?

Registre-se que o artigo 33, caput, da atual Lei de Drogas repete as ações incriminadas no artigo 12 da antiga Lei de Drogas, porém comina pena maior, de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, além de multa.

A combinação das leis seria nitidamente favorável ao réu, pois tomaria a pena menor da Lei nº. 6.368/76 (reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos) e a causa de diminuição introduzida pela Lei nº. 11.343/06 (um sexto a dois terços).

Conforme Celso Delmanto et alii, “a doutrina majoritária não admite a combinação de normas para favorecer o agente, acreditando que dessa integração resultaria uma terceira lei” (Código Penal comentado. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. Página 85).

A jurisprudência dominante também nega essa possibilidade, como se infere do acórdão proferido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº. 1094499/MG, que menciona precedentes do Supremo Tribunal Federal (Relator Ministro Félix Fisher – Acórdão de 12 de maio de 2010, publicado em 18 de agosto de 2010).   

Essa deve ser a tendência da Comissão de Reforma do Código Penal, como se depreende de artigo publicado no Boletim do IBCCRIM por René Ariel Dotti, que foi, até 21 de março de 2012, relator da subcomissão encarregada da Parte Geral (disponível em http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4608).

Nesse artigo, o insigne penalista informa a rejeição de uma proposta sua, que acrescentava parágrafo ao artigo 2º do Código Penal, admitindo a combinação de leis penais, nos seguintes termos: “Para aplicar a lei mais favorável, o juiz poderá considerar conjuntamente as normas da lei anterior e da lei posterior no que nelas transpareça como mais benigno”.